名实悖反的近代立宪救国

张 颖

(广州大学 公法研究中心/法治广州研究中心，广东 广州 510006)

近代化对于中国人而言，并不是什么愉快或荣耀的经历。被迫打开国门之后，清帝国的内忧外患齐齐爆发:两次鸦片战争打掉了“天朝上国”的骄傲，太平天国运动又几乎夷平了“康乾盛世”积蓄下的江南粮仓……除了爱新觉罗氏深感国祚动摇，举国莫不在“外夷”咄咄逼人之下感到亡国灭种的危机和耻辱。由此，救国成为当时的第一要务。

随着“洋务运动”等体制内变革的失败，彻底政制变革成为必然;此时日俄战争日本作为立宪国的胜利直接刺激了近代中国选择立宪主义道路作为救国的方案。

但是，在民族危机和政权危机齐齐迸发的时代背景下，立宪救国并不是一个简单明了的任务——首先就目标而言，“救国”是拯救民族国家，还是拯救大清国?

这个问题在当时形式上是统一的，但它们之间的差异则决定了救国方案的根本走向。一方面，自满清建立以来，满汉民族矛盾就始终存在，而近代化冲击下这种矛盾再度被激化:借太平天国战争和洋务运动崛起的地方汉族督抚势力，以及在洋务运动中自汉族绅商阶层成长起来的新式知识分子与民族资产阶级，无一不以改革为名质疑着满清政权的统治效能。在汉族士绅和民族资产阶级眼中，救国是“驱除鞑虏，恢复中华”。另一方面，在满清政权和传统皇权政制在形式上合一的前提下，随战争失败不断恶化的政权危机动摇了大清国作为皇权国家的合法性;即使在拯救大清国的命题下，政权合法性转型的需求也意味着皇权政制逐渐被淘汰，拯救满清至多能保留国号。

因此，“立宪救国”所表达的是双重需求:第一，立宪作为近代政权合法性的标志，通过立宪建立起近代民族国家能够认同的合法政权，推动政制转型;第二，以立宪建立的合法政权领导民族国家摆脱半殖民化、实现民族独立。

然而就晚清到民国的政治实践来看，当一次性的“立宪救国”指称变革时，这其中的需求便不断地发生混淆:晚清政府“新政”中的“预备立宪”在实施者载沣等人那里成了拯救满族政权的立宪;而民国各种政治势力的相互倾轧中，由立宪塑造政权合法性变成了由立宪标识政权合法性。

表面上看，这是简化表述所造成的概念混淆。深入分析，可以发现，希望用立宪一次性解决所有政治、民族和法律危机，万能主义的药方背后是一种“一次革命论”，希望“举政治革命与社会革命毕其功于一役”，其主观愿望固然良好，然而忽略了在这个过程中，立宪主义作为完全的移植物，希望在政权革命之后贴上立宪的标签并不能使它在中国生根发芽。所以略过了立宪条件和立宪主义内涵的探索，混淆了救国变革任务具有的阶段性［1］685是导致立宪主义在晚清和民国难以实现的真正原因。

但进一步追问之下，何以近代中国会走上虚化立宪主义内涵的变革之路?最直接的答案是紧迫的危机感，近代化转型冲击了基本的社会秩序，“乱离人不如太平犬”的悲哀已是每一个社会民众在政权更迭、战争频繁的状况下深度体验的心理。恢复基本秩序的急迫需求，使国人在植入立宪主义的过程中，不断以“效率”为导向进行着功利性的选择，从清廷对“预备立宪”将“大权统于朝廷”看作首要目标，到孙中山先生以“建国三时期”的设计将“宪政”实施定为远期目标的“现实考虑”，无一不是以当下秩序为转移而对立宪主义内涵进行价值重组——以既有政权存续所追求的秩序稳定为前提、由既存政权权威主持立宪，实际上“跳过”了立宪主义实现所需的利益博弈阶段，导致了立宪和政权合法性之间的关系，立宪主义徒具形式，所造就的只能是一个名义立宪国家。

然而，“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”［2］为了维持社会生活起码在形式上的一致性、连续性和确定性，秩序是文明形态中所有行为规范的必要价值。即，立宪主义中也将秩序作为必要价值，秩序驱动不足以为立宪救国实践呈现出名实悖反走势提供必然性解释。

反观晚清到民国的立宪救国史，秩序价值在近代作为压倒一切的价值追求，不断根据需求进行立宪主义内涵的挑选以及重构。其中，始终有一个隐含的主体支配着秩序价值对立宪主义进行虚化的过程，所以与其说是秩序需求驱使着救国的实践背离立宪主义，毋宁追问谁将追求秩序作为包括立宪在内的所有转型变革措施的前提和起点?

晚清政府为了解决政权权威向地方、向汉族士绅手中离散，以“大权统于朝廷”和“皇位永固”为立宪的首要目标;民国立宪旨在以统一政权获得各派势力认同、结束军阀割据混战的局面。所以答案是既有政权。

是既有政权根据统治秩序的需求将立宪作为政策手段，希图拯救既有政权所代表的国家和秩序。立宪不再是政权建立的依据，至多成为其统治行为的依据;这其中凸显出一种和立宪主义背道而驰的逻辑:既有政权是所有政制变革包括立宪在内的所有行为具有权威、具有强制力的起点，即政权的存在现实既已暗含了其合法性的前提，立宪不过是政权行为，而不是塑造政权或政权合法性的行为。

立宪主义在政权合法性塑造过程中的地位被完全倒置，这才是导致民国立宪救国实践与立宪主义渐行渐远的根本原因。而这种倒置，恰符合中国传统法律文化中政权合法性的论证模式。

一、实证的政权合法性和立宪的标签化

与西方以及世界上绝大部分国家的皇权传统不同，虽然中国皇权传承中也贯彻着血缘继承原则，但在王朝更替当中还另存在着一套具有更高权威的权力正当性论证规则，即自西周以降形成的“天命”系统。这套系统统摄着政权更替正当性以及政权延续前提下统治行为正当性的论证规则，高于血缘继承原则。

“天命”系统的最初提出，是为了赋予周代商这一事实以正当性。商王朝曾以纯粹的宗法血缘原则论证自己的王权神圣，即商王祖先神和至上神“天”的合一，根据血缘继承而由商王族执掌政权;因此，在周人替代商王族进入政权核心时，就必须创造一套不同的政权合法性论证规则，这就是“皇天无亲，惟德是辅”的“天命”规则系统。“天命”根据“德”转移其授权，能代表“德”之所在即能获授天命，即其建立的政权具有正当性。

这个论证过程中，关键即论证“德”之所在。“德”起自于氏族习惯法，在宗法国家形成过程中，既是伦理规范，也作为“正”、“当”的标准逐渐沉淀为国家规范体系的基础部分。［3］可以说“德”在人心;“德”之所在即表现为人心向背，故而周人又提出了“明德慎罚”和“怀保小民”。

从理论表述上分析，这种政权合法性并不与立宪主义发生任何直接冲突。相反，根据韦伯的分析，“建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，他们是合法授命进行统治的”［4］这种用以描述现代法治国家的法理型统治合法性的论证，其将关键放在授权之上，与“天命”体系中的“代天授命”甚至似乎有异曲同工之妙。

然而，寻找“德”之所在以论证“天”授命的过程，和韦伯所述的法理型统治合法性形成过程却在实践中采取了截然相反的路径。从“天命”系统创生之初的历史条件来看，周兴商亡已经是历史事实，即“天命”在何处是一种对统治现实进行合法化描述的结果，即“德”在政权存亡当中已经被“实证”了。这种政权合法性当中的天命授权，或天命通过小民心中之“德”进行授权，是一种反向论证的结果。所以，无论是“怀保小民”还是“明德慎罚”，都是既有政权“以德配天”，已经获得“惟德是辅”授权之后进行的政权行为，暗含政权合法性已经存在这一逻辑前提，而不是为了获得授权而寻求合法性的政权构建行为。

与之相对，近代立宪主义对政权合法性中授权的认识，则不是出于实证的经验总结;而预设了先验的基本规则，遵循这种基本规则而构建政权的过程被表述为授权，其结果才是政权，这套基本规则作为政权产生的依据，通过立宪活动表达在文本宪法中，即立宪主义政权合法性来自于政权形成过程本身。由此，根据传统政权合法性的论证模式，立宪救国方案中，“立宪”被认知为既存政权的行为:政权以其存在已经实证了人心向背和天意所在，即正当性，立宪是其正当性的结果而不是依据。立宪主义本意是以宪法为依据构建合法性政权，但在救国中变成以胜利生存下来的政权实证合法性，再以政权为前提和主体颁行宪法，固定下来，昭示天下。

正是在传统法律思维模式的主导下，没有人追问清末立宪中满清政府所组建的立宪机构以及立宪程序本身的合法性，更没有人追问辛亥革命间南京临时政府与清政府并存期间南京临时政府颁布宪法性文件这一行为的合法性;北洋各系军阀根本不理会立宪本身会不会得到认同，尤其是曹锟在举国痛骂猪仔议员的情绪下，依旧颁行“贿选宪法”作为自己执掌北京政府、视为正统的标识。大家所关注的不过是哪一个政权能生存下去，以及立宪时是否有一个在斗争中获天意、反证民心所在而生存下来的政权存在——政权成了立宪权威的来源，而不是相反，这是法律作为帝王治具的传统法律工具主义的经典再现，在逻辑起点上将立宪当成了特定政权“救国”成功后的标签，架空了立宪主义在民族国家政权建立过程中的独立权威。

二、实证过程和立宪主义的价值虚化

实证的政权合法性倒置了立宪和政权的因果关系，但并不必然意味着既存政权不会努力实践立宪主义理念——除非既存政权因其合法性依据而内在地与立宪主义发生冲突，这正是政权合法性的实证过程对立宪主义价值虚化的结果。

立宪主义下产生法理型的统治合法性的逻辑前提是存在一套法理规则，其权威先于政权独立存在，高于既有权力，作为一种共识。在这种共识基础上，根据启蒙时代以来形成的契约学说对立宪过程的模拟，立宪是一个多方平等缔约的过程，出于各方权利的自愿而产生了为各方认同的政权，这种认同既是政权的合法性依据，也是其合法存在的状态。所以，立宪主义下政权合法性最终来自于先于政权的独立权威，通过一种过程得到论证。作为政治共同体的民族国家政权的基础暗含了多元的缔约各方，各主体地位平等、意志自由，并且通过利益表达和博弈达成有限的共识，通过宪法文本表述出来、授权给政权根据有限共识进行共同体利益的表达，因此而形成的政权在权力能力的范围上是有限的，在结构上根据各方的妥协和均势达成一种分权制衡的状态——这就是列宁所说的宪法的实质“体现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系”［5］。

和这种过程论证模式恰好相反，传统法律文化中实证的政权合法性论证模式是结果性的反证，以既存政权为主体进行事后追认，推定过程正当。但既然要以既存政权为实证推论的前提，政权的产生过程实际上决定了对立宪主义一系列价值的植入方式。

无论历史中的政权更替，还是晚清到民国的救国历史，征服始终是社会从分裂走向统一的路径，这正是传统政权合法性实证模式所决定的路径选择。当出现了若干集团相互竞争的情况下，能够最终证明“德”之所在即人心向背的事实是特定集团在竞争，主要是战争中的胜利。由此反推的政权形成过程便发生了几个与立宪主义价值直接相斥的结论:一方面，征服中战胜方的主导地位否定了政权形成过程中多元主体存在平等参与和相互博弈，用征服者对社会利益的认定作为利益共识表达，略过了多元利益主体在博弈中独立表达的过程;另一方面，推定战胜方为人民选择的利益代表，用统一政权的获胜实证对所有民心、所有利益的完全代表，既否定了人民利益的多元性，代之以全权代表性的政权，代表全体人民一致的意志和利益，也便不可能产生立宪主义所要求的权力制衡结构了。

结合近代中国的立宪救国史，在政权斗争中获胜正是“推进”立宪的基本方式——从选择立宪作为救国方案开始，便是因为晚清“顿悟”于日俄战争中日本作为立宪国家胜利的事实，由此立宪政制便被“实证”为近代化条件下“天命所归”的转型方向。故而，即使从晚清开始，汉族绅商阶层中的民族资产阶级就已经在洋务运动当中逐渐形成了民族自觉意识以及独立的利益诉求，但在进行利益表达的方式上仍然寄希望于既有政权对其利益的认同，从而通过自上而下的授权或政策调整得到“被表达”。他们参与政制的方式始终围绕着特定政权的胜出:从清末改良派的“百日维新”，“预备立宪”中的请愿;到民国时，先被袁世凯解散后又投奔南方军政府的民元议会，不惜妥协于直系曹锟的“猪仔议员”;以至于南京国民政府时期，以国民党中央决策为“宪政”推进之必要依据，民主党派唯有请愿再请愿，无非是封建清议新形式。

毛泽东曾分析指出这是中国民族资产阶级的软弱性和妥协性，［1］673-674这种妥协性不是凭空产生的，植根于民族资产阶级所脱胎于的前身——来自传统社会的地主知识分子中的绅商阶层。①“绅商”这个概念，较早只是分指“绅”、“商”，是自宋缘起、明清后逐渐模糊界限的“混合体”;直到清中期以前，士人经商只限于“治生计”。参看余英时著《中国近世宗教伦理与商人精神》，载《士与中国文化》，上海人民出版社，1987年版，第527-529页，第536页。到了清末，“绅商”成为连用的专门名词，1857年“兹据绅商郁松年等共捐米二万石”可以证明此时已经渐渐成为一种社会身份，1880年《申报》登载了《上海机器织布局启事》，其中说“合先将合埠代收股份各绅商住址姓名详列于后”，说明已经成为一种“被识别”的独立社会阶层。他们基本上是在传统儒家教育下成长的，代表人物郑观应等人在国家民族危亡的政治情势下，参与到“富强”的国家行动中，思想上已经受到“重商主义”的影响，行为的价值动因也不再是“治生计”，而带有“天下兴亡匹夫有责”的政治自觉，通常被认为属于民族资产阶级早期人物。参看章开沅 等编:《中国近代史上的官绅商学》，湖北人民出版社，2000年版，第206-207页，第228-247页。总之，在这些立宪救国的实践中，汉族绅商阶层也好，民族资产阶级也好，都放弃了以独立主体参与立宪过程的资格，已经将政权的生存事实以及最终征服其他集团的胜利事实作为立宪推进的前提，当然地将特定政权合法化，立宪过程中的多元主体被统一到胜利集团之下，平等博弈过程被征服和征服者自上而下“代天授命”取代，各种利益诉求唯有根据征服者的认识才能得到片段表达。

虽然立宪主义的博弈最终也是指向整合，但其整合旨在获取最低限度的价值共识，以及在共识基础上利益博弈的沟通机制，包括评判规范和程序规则——诉愿、途径和正当程序，并由此在权力的制衡格局中保持多元主体的独立存在。这些通过过程式的论证而在合法性政权中保存下来的立宪主义价值，都在传统政权合法性的实证过程中被虚化，为胜利者一元的权威意志所取代。

三、征服基础上的名义立宪国家

征服的结果指向以胜利者集团为核心建立起来的政权，这个集团的组织形式以及制度体系也就成为构建政权的基础。立宪救国从其本意而言，即以立宪主义的方式推进政权建立，建设宪政主义政治国家——在这个意义上，建立政权和救国统一起来;由于救国的核心问题被归结为国内统一，即结束各派纷争建立统一政府，于是救国、统一战争和立宪国家的建立三者在历史过程上发生了实质重合。

应当承认，宪法的发生史上，“最早的宪法一般都是在革命的过程中产生的。在整个宪法制定的过程中，充满了矛盾、斗争乃至暴力冲突”［6］。但值得深入区分的是，无论是法国大革命式的暴力斗争还是英国光荣革命式的政治斗争，立宪国家形成的过程最终指向的是妥协基础上的统一国家，意在建立使多元利益集团创造协商对话、均衡共存的格局，最后形成的立宪国家根据内在格局的均势和共存规则实现不同集团利益的表达。立宪国家虽然使利益差异得到整合，但它结束冲突并不消灭利益主体的多元性存在和自主独立性。在这个意义上，即使以统一为结束激烈冲突的手段，立宪国家秩序的建立仍是各集团相互妥协的结果，政权是它们同意而参与的统一体，宪法在这种同意过程中被自下而上的产生——也由此，宪法有着契约的意义，对包括执掌政权或在政权中占有优势地位的集团在内的各集团均具有约束效力。

然而从近代中国的革命战争史来看，战争的目的是在于对异己集团的征服，单方制胜是战争的目的，战胜集团则主导着立宪国家的建立。因此，当立宪救国和革命战争统一全国重合的条件下，立宪国家的建立便成为革命战争中胜利集团以征服为基础进行的利益表达。在这一过程中所建立起的立宪国家直接被赋予了以下两个根本特征。

第一，在战争过程中，特定利益集团为了获取胜利，会不断促进本集团的组织中等级秩序的严密化，结合高度纪律服从性保证更高效的战斗力;在这种救国的过程中，与其说是在推进立宪来救国，毋宁说是在寻找一种最有效的集团组织方式，建立起有效的征服力量，建立政权，再通过立宪宣告政权的合法性，实为先救国、后立宪——国在宪前，既是传统政权合法性模式逻辑论证的结果，也是传统政权合法性实证过程的结果。这样所救的国、所建立的政权，立宪只是其名义上的宣示，并没有成为其根本依据。

由此，近代立宪救国在推进方式上，寻找更有效的组织成为决定“救国”的关键问题:汉族地主知识分子先是找到了根据宗族关系组织“团练”军队，培植起了架空中央权威的地方督抚势力;而北洋新军继承了乡党子弟这种旧组织关系为基础，更结合了新军组建过程中建立起来的效忠体制，以北洋军阀强大的军事力量为支持主导了民国前十年的立宪实践;最终，经过“一大”改组的国民党建立起用纪律控制的党组织和党组织控制的军队，战胜了内部派系纷争不断的北洋系，建立了高度集权的党国，统治中国二十多年。

由于组织成为“救国”，即特定利益集团建立政权的关键，战争中形成的相应组织则成为特定利益集团巩固胜利、建立政权的基础和核心，有关的等级组织原则和纪律服从原则贯彻到政权组织原则中，便会替代立宪主义自下而上的权力产生过程，直接以先于政权的利益认识为权力起点，自上而下表达为宪法以及政权在国家中的组织形式。

除了倒置立宪国家权力产生逻辑之外，这种以战争组织为核心建立政权的过程直接移植了纪律组织中规则体系的义务本位理念，其他利益集团和全体人民的“服从”取代了“参与”，并通过战争胜负的结论事实在传统政权合法性框架下被转化表述为对战胜集团选择和同意的“归化”，即选择被领导。在这个过程中，其他利益认识和利益主体都被完全吸收到战胜集团的领导下来，即使得到一定意义上的表达和承认，其利益认识主体也只是战胜集团所建立的统一政权，立宪国家在逻辑上只剩下统一即唯一利益主体，不再存在多元利益在政治国家中能够得到制度内表达的必要和可能——这时所建立的国家，“救国”已经根据正当性反证完成，立宪不过用近代化的语言来陈述统一和整合的正当性。

第二，单一利益集团的战胜事实在传统政权实证论证模式中被正当化，即转化为全体人民利益的代表，在事实上以集团利益为核心建立政权的过程取代了近代民族国家进行“政治决断”立宪的过程。这种完全意义上由单一主体获得授权建立的国家不但是全权式的，对其他利益集团地位的安排由契约模式中的妥协转化为全权者的封赐;而且对全权代表者本身也产生了一种完全信任的推定，执掌政权的集团而不是人民本身成为人民自身利益的最佳判断者，所以从立宪主义传入中国开始，关于人民“民智未开”、有待训练的论断便成为集权最佳的借口，经过“训政”方可“宪政”，这既是对人民权利自主性和差异性的压抑，也将集权者标榜为善意、苦心的圣人。

然而，任何权力，一旦与执掌主体结合，便将人性自私的弱点发展为扩张和腐败的危险，立宪主义的精髓正在于它抓住了这一点:以恶意揣测权力，“在人类制度设计中运用相互对抗的野心或者相互冲突的利益”［7］，用野心对抗野心;在授权对象的多元性和授权范围的有限性的前提下，承认个人对自己利益的最佳判断，在权力结构中通过保有各利益集团平等、独立的参与地位，并为多元利益诉求提供通畅的表达渠道，最终保障人民权利和立宪意志的真实实现。

故而，立宪主义构建国家统一政权的过程并不意味着消灭利益集团的独立地位;民主认同在利益整合的过程中产生的只是有限国家和制衡格局中被控制的权力，最终要得到实现的是人民自主的、具有差异性的权利。

虽然在“人心向背”中被选择的政权可以以自上而下等方式认识和表达民主利益诉求，甚至主动进行自我监督——如南京国民政府建立的监察院。但是自上而下的全权国家在认识路径上必然以执政集团的利益需求为转移，这就限定了多元的利益表达，只有当相应利益表达能够在执政集团的利益表达中找到依据时才能得到实现，同时也无法构成对执政集团的“野心对抗”，难以从根本权力格局上制约和限制执政集团的权力欲望，将人民权利暴露在执政集团利用国家暴力机器实现其利益的过程中，使人民只能“乞望”权力的仁慈而生存。如是国家，即使已经结束战争和社会动荡，但无时无刻不使人胆寒在权力的不确定性之下;虽然也有宪法，但立宪既然已经表征完全授权的信任，也无法构成权力的限制。这种立宪救国，是极权主义国家的建立，用了名义上的立宪主义标签罢了。

［1］毛泽东.新民主主义论［M］∥毛泽东选集(第二卷).北京:人民出版社，1991.

［2］E·博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.邓正来，姬敬武，译.北京:华夏出版社，1987:207.

［3］陈晓枫.中国法律文化研究［M］.郑州:河南人民出版社，1993:76-77.

［4］马克斯·韦伯.经济与社会(上)［M］.林荣远，译.北京:商务印书馆，1997:241.

［4］列宁全集(第17 卷)［M］.北京:人民出版社，1980:320.

［6］殷啸虎.感悟宪政［M］.北京:北京大学出版社，2006:28.

［7］文森特·奥斯特罗姆.复合共和制的政治理论［M］.毛寿龙，译.上海:上海三联书店，1999:78.