摘 要:现行居间介绍型犯罪的规定存在诸多问题,主要表现为规定的形式杂乱、定性模式不一、居间介绍行为犯罪化的标准模糊等。这些问题是该类犯罪规定非理性化的表现,不利于居间介绍型犯罪的理论研究和司法实务。因此,需要通过统一规定的形式,尽量采用刑法立法或刑法司法解释的规定形式,采取共犯的定性模式,充分把握居间介绍行为犯罪化的标准等对居间介绍型犯罪的规定进行完善。这是未来居间介绍型犯罪规定的应有方向,也是刑法理性化和规范化的需要。
收稿日期:2015-06-29
作者简介:黄美强,男,在读硕士研究生,主要研究方向为刑法学。
居间介绍型犯罪是经济社会发展的产物,这在市场经济条件下将呈现出逐渐增多的趋势。现行的居间介绍型犯罪的规定存在较多问题,这不利于当前居间介绍型犯罪的理论研究和司法适用,也影响着未来该类犯罪的规定。因此,有必要对我国现行刑法及相关规定中的居间介绍型犯罪的规定进行理性检视,并在此基础上进行完善,以期有助于未来的居间介绍型犯罪的规定,实现刑法的理性化、规范化。
一、居间介绍型犯罪的概念界定
刑法中并没有居间介绍型犯罪的专门概念。到当前为止,有关居间介绍型犯罪的观点主要有以下几种:
第一种观点,居间介绍犯罪是指为促成某一对向性犯罪实现,而从中予以引荐、沟通、撮合,使对向性犯罪得以最终实现。 [1]第二种观点,居间介绍犯罪行为是指在对合双方之间进行沟通、撮合,从而使对合行为得以发生、完成的行为。 [2]第三种观点,居间介绍犯罪是指行为人意图使被居间介绍人之间的非法行为实现而在其中进行引见、沟通、撮合等中介活动而构成的犯罪。 [3]第四种观点,居间介绍型犯罪行为是指,行为人在他人违法犯罪活动中扮演沟通、联系、搭桥、撮合、媒介的角色,提供违法犯罪活动成立的必要信息,促成他人违法犯罪活动的实现,依法应受刑事处罚的行为。 [4]第五种观点,从居间介绍行为的依存性、媒介性以及所以存行为的犯罪性出发,认为该类犯罪的内涵应概括为上述第一种观点。 [5]
上述观点中,第一种观点、第二种观点和第五种观点都将居间介绍犯罪指向的对象双方的行为性质局限于对合性犯罪,但这未必合理。第二种观点和第三种观点的区别在于,第二种观点所强调的是被居间介绍人的行为性质为非法行为,第三种观点所强调的是被居间介绍人之间的行为性质为违法或犯罪活动。五种观点的相同之处在于其均强调居间介绍人的引见、沟通、撮合作用。笔者认为,合理界定居间介绍型犯罪需要充分把握以下几点:第一,居间介绍人的角色和功能。居间介绍人在被居间介绍人之间引见、沟通、撮合,传递信息等,达到被居间双方之间信息的对称和平衡,促使被居间双方之间违法或犯罪行为的实现。第二,居间介绍人应具有一定的目的。居间介绍人一般有通过居间介绍行为达到特定目的的意图,这一目的主要表现为牟取一定的利益,但也不局限于此。第三,应考虑被居间人双方的行为的性质。被居间人双方的行为必须都违法,并至少有一方属于犯罪行为。因此,笔者认为,居间介绍型犯罪,是指居间人基于一定的目的,在被居间人之间实施引见、沟通、撮合等中介行为,使被居间人双方达到信息的对称和平衡,促使被居间双方的违法或犯罪行为顺利实现的行为。
二、居间介绍型犯罪的具体规定
居间介绍型犯罪是经济社会发展的产物。当代社会信息化的发展为居间介绍型犯罪的发生提供了条件。随着经济社会的不断发展,我国刑法及相关规定中的居间介绍型犯罪也逐渐增多。截至目前,我国《刑法》、刑法司法解释及其他规定中关于居间介绍型犯罪的具体规定已有9个。
(一)《刑法》中的居间介绍型犯罪
1.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
《刑法》第205条规定虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,其中第3款规定虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。这里的介绍他人虚开是本罪的一种客观行为方式。
2.介绍卖淫罪
《刑法》第359条第1款规定引诱、容留、介绍卖淫罪。其中的“介绍他人卖淫”即是指行为人向嫖娼者提供卖淫信息,在卖淫者与嫖娼者之间牵线搭桥、沟通、联系等,使卖淫嫖娼活动顺利实现的行为。此处的介绍他人卖淫就是居间介绍行为。本罪是刑法及相关规定中将居间介绍行为独立成罪的两个立法例之一。
3.介绍贿赂罪
《刑法》第392条规定介绍贿赂罪。介绍贿赂罪即是指向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为;主要表现为行为人在行贿人与受贿人之间牵线搭桥、引见撮合,使得行贿与受贿顺利实现。本罪也是刑法及相关规定中将居间介绍行为独立成罪的两个立法例之一。
(二)刑法司法解释中的居间介绍型犯罪
1.介绍买卖枪支、弹药、爆炸物
2009年11月16日修正的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定:“介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。”也就是说,介绍他人买卖枪支、弹药、爆炸物是买卖枪支、弹药、爆炸物罪的行为方式之一,此种行为以买卖枪支、弹药、爆炸物罪处罚。
2.居间介绍骗购外汇
1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》中规定:“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。”这里的居间介绍骗购外汇行为并不以骗购外汇罪处罚,而是以非法经营罪处罚。
3.介绍买卖赃车 ①
2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,实施下列行为之一的,依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的……。”对于介绍买卖赃车的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。
4.介绍他人偷越国(边)境
2012年12月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定:“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子的指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,应当认定为第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国(边)境’。”根据此规定,介绍他人偷越国(边)境的,以组织他人偷越国(边)境罪处罚。
(三)其他规定中的居间介绍型犯罪
1.居间介绍拐卖儿童
2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中的定性部分第22条规定:“明知他人系拐卖儿童的‘人贩子’,仍然利用诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件,居间介绍的,以拐卖儿童罪的共犯论处。”根据此规定,从事诊疗、福利救助等工作的人员居间介绍拐卖儿童的,以拐卖儿童罪处罚。
2.居间介绍毒品
2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”这里涉及到的毒品犯罪主要包括贩卖毒品罪、非法持有毒品罪等。根据这一规定,明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,不管牟利与否,都以贩卖毒品罪等犯罪的共犯论处。
三、居间介绍型犯罪规定的理性评价
居间介绍犯罪并不是一种法定犯罪类型,只是具有“居间介绍”这一核心特征的诸多犯罪行为的称谓。正因为如此,居间介绍型犯罪的规定较为零散杂乱,也存在较多不完善之处。从刑法规范化、精细化角度而言,居间介绍型犯罪的规定存在较多需要检讨的地方。
(一)规定形式杂乱
从现有的规定来看,居间介绍型犯罪的规定的形式有立法机关制定的作为刑法典的《刑法》、最高司法机关制定的司法解释、最高司法机关联合其他部委以“意见”名义作出的规定、最高司法机关的会议纪要等几种形式。对于居间介绍型犯罪规定的形式,《刑法》和司法解释可谓“名正言顺”,而除此之外的以“意见”、“会议纪要”等形式作出的规定就多少有点“名不正、言不顺”的意味,如关于居间介绍拐卖儿童、居间介绍毒品等就是以“意见”、“纪要”的形式作出的。这种形式的规定多半是出于联合打击相关违法犯罪活动的需要,各机关共同制定的文件。由此观之,对于居间介绍型犯罪的规定有立法、司法解释和难以准确定性的文件。这足见该类犯罪规定形式的杂乱性。
如此“多样”的规定形式对于该类犯罪至少会带来以下方面的问题:一是形式上的零散杂乱。多个主体以不同形式对居间介绍型犯罪的各个具体犯罪作出规定将出现一个司法解释规定一个特定犯罪、一个文件针对某一特定犯罪的局面。二是内容上的混乱和矛盾。多个主体对同一问题作出规定难以避免对该问题的定性作出矛盾和冲突的规定。三是实践中适用的困难。司法实践要求准确适用相关规定,如果居间介绍型犯罪规定的内容出现矛盾和冲突,对相关规定的适用将产生无穷的困难。因而,从某种意义上说,关于居间介绍型犯罪的规定是非理性的。
(二)定性模式不一
对于刑法中居间介绍行为的定性,在理论上主要有三种模式。一是将其定性为实行行为。这种观点主要认为,居间介绍行为虽然其表现为一种帮助行为,但其有别于通常意义上的帮助犯的帮助行为,有其独特的客观方面和主观意图,有必要将其单独设立罪名予以评价。例如,有学者认为,介绍贿赂罪的行为人具有介绍贿赂的故意,即主观上具有加功行贿和受贿双方的意思,这是区分介绍贿赂罪与贿赂罪的关键。 [6]但另有学者认为,居间介绍行为是一种特殊的帮助行为,将其单独设立罪名是立法技术的考虑和全面打击犯罪的需要。介绍贿赂罪是一种特殊的帮助行为,将其独立成罪是基于以下两点考虑:一是立法技术的考虑,二是全面打击贿赂犯罪的需要。 [7]这样一来,居间介绍行为就可以看作是一种特殊的帮助行为,只是这种帮助行为被实行化。这似乎暗合了在构成要件符合的抽象意义上,实行行为与非实行行为并不存在不可逾越的鸿沟 [8]的观点。不过,从总体上而言,这种观点将居间介绍行为定性为实行行为。二是将其定性为共犯行为。这种观点认为,居间介绍行为本质上是一种帮助行为,应以相应犯罪的共犯论处 ②;若将其单独设罪会面临与其关联犯罪的共犯的界限区分问题和导致刑法体系的不协调。三是认为该类行为无罪。这种观点认为,居间介绍行为的危害性小,且从罪刑法定原则以及司法解释的效力等角度出发,该类行为应作无罪处理。 ③
在立法、司法解释及有关规定中,对居间介绍行为的定性主要有两种模式。一是将其定性为实行行为,即设立独立罪名,对其独立评价,如介绍卖淫罪和介绍贿赂罪。二是将其定性为共犯行为,以相应犯罪的共犯论处,如在司法解释及相关规定中规定的介绍买卖枪支、弹药、爆炸物、介绍买卖赃车、居间介绍毒品等行为。
笔者认为,对刑法中某一行为的定性无论在理论上还是立法规定中都要保持其自洽性。如果不保持自洽性,理论将无法一以贯之,立法规定将出现漏洞。对于居间介绍行为,其在立法、司法解释及相关规定中出现了独立成罪和以共犯论处两种处理模式,前者对应的是将居间介绍行为定性为独立的实行行为,后者对应的是将居间介绍行为定性为共犯行为(帮助行为)。实际上,这两种定性模式有着根本的不同。然而,在我国刑法立法、司法解释及相关规定中却以这两种方式对居间介绍行为作出定性规定,在司法实践中也分别以独立成罪和相应犯罪的共犯处理。如介绍卖淫和介绍贿赂的,以介绍卖淫罪和介绍贿赂罪处罚;介绍他人偷越国(边)境、居间介绍拐卖儿童等,以偷越国(边)境罪、拐卖儿童罪的共犯处罚。在刑法体系规定中对同一类行为同时作出两种完全不同的定性规定,无论如何也不能说这能达到一种逻辑自洽。也许,这正是理论界对介绍卖淫罪和介绍贿赂罪的存废争论不休的原因之一。
(三)居间介绍行为犯罪化的标准模糊
居间介绍行为随着经济社会的发展而不断增多,可以说,这是经济社会发展的产物。将诸多的居间介绍行为纳入刑法的视野范围予以犯罪化必须要有明确的标准,否则,刑法保障法性质和最后手段性将被破坏破坏殆尽。从具体规定来看,当前的居间介绍行为犯罪化的标准是否比较模糊。这主要表现在以下两个方面。
第一,当前居间介绍行为犯罪化的趋势。近年来,在刑法司法解释及其他相关规定中,将居间介绍行为作为犯罪处理的规定逐渐增多。例如,2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》将居间介绍买卖毒品的行为以相关毒品犯罪共犯论处,2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》将居间介绍拐卖儿童的行为以拐卖儿童罪的共犯处罚,2012年12月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》将介绍他人偷越国(边)境的行为以组织他人偷越国(边)境罪处罚。将任何一种行为犯罪化都必须要有正当化的根据和理由。将某些居间介绍行为犯罪化固然是为了严密刑事法网,全面打击犯罪,但以“意见”、“纪要”等形式作出规定多少有点随意和轻率。虽然在总体上居间介绍行为犯罪化的数量还不是很多,但这是一个不可忽视的趋势。
第二,个别已经犯罪化的居间介绍行为缺乏可罚性。可罚性是判断某一行为是否值得予以刑罚处罚的标准。刑罚既是对犯罪的一种国家的、道义的报应,又以一般预防和特殊预防为目的。 [9]如果某一行为不值得科处刑罚或没必要科处刑罚,那么,将其犯罪化不仅达不到预防犯罪的目的,反而浪费了刑罚资源。《刑法》中规定的介绍卖淫罪在很大程度上就是缺乏可罚性的居间介绍行为。介绍他人卖淫的两端所连接的分别是卖淫者和嫖娼者,卖淫嫖娼活动的主体是卖淫者与嫖娼者,这二者才是打击的重点。居间介绍卖淫只是使得卖淫嫖娼活动更加顺利实现。在卖淫与嫖娼都不构成犯罪的条件下,对居间介绍他人卖淫行为予以处罚只能是本末倒置,难以真正起到遏制卖淫嫖娼活动的效果。
四、居间介绍型犯罪规定的完善建议
居间介绍行为是经济社会发展的产物,其必然经济社会的发展而逐渐增多。居间介绍型犯罪亦如此,因为犯罪的实施方式往往随着社会的发展而呈现多样化的趋势。因而,刑法、司法解释及相关规定中对居间介绍型犯罪的规定将很可能增多。这是刑法回应社会的表现。然而,当前居间介绍型犯罪的规定无论在形式上还是内容上都存在诸多问题。为了克服这些问题,并对今后的居间介绍型犯罪的规定发挥指引作用,对当前居间介绍型犯罪的规定进行完善是非常必要的。
(一)统一规定的形式
刑法应当具有理性,刑法是理性之法。如果刑法对某类犯罪的规定存在诸多非理性的成分,那么,这样的刑法就称不上是理性之法。刑法理性首先表现在刑法立法中。 [10]因此,刑法理性的实现首先需要刑法立法的完善,包括立法形式和立法内容。当前的居间介绍型犯罪的规定的形式有刑法立法、刑法司法解释、以“意见”、“纪要”等为形式的文件等。该类犯罪规定形式的杂乱在一定程度上就是刑法中的非理性成分,影响了刑法理性化的实现。所以,尽量统一该类犯罪的规定形式是对其进行完善的第一步。
笔者认为,居间介绍型犯罪的规定形式应采用刑法立法或刑法司法解释的形式。刑法立法的规定形式是针对那些有必要在刑法中单独设立罪名予以调整的居间介绍行为,刑法司法解释的规定形式是针对那些可以作为相应犯罪的共犯论处的居间介绍行为。其他形式如“意见”、“纪要”等不能成为居间介绍型犯罪的规定形式。统一该类犯罪的规定的形式具有重要的意义。一是有助于避免形式上零散和杂乱无章,使居间介绍型犯罪的规定形成一定的体系;二是有益于居间介绍型犯罪规定内容的清晰明确,避免“多头规定”而产生矛盾和冲突;三是有利于在司法实践中对该类犯罪准确适用法律。这也许是该类犯罪规定理性化的基本前提。
(二)采取共犯的定性模式
在现行的居间介绍型犯罪的定性模式中,有单独成罪和共犯两种定性模式。笔者认为,绝大多数的居间介绍行为都应以共犯的模式定性。首先,从共同犯罪理论来看,共同犯罪的成立要求共同犯罪故意和共同犯罪行为。居间介绍行为人在被居间人之间引见、撮合、沟通等传递信息,其往往是代表被居间双方中的某一方或更熟悉某一方的信息,所谓居间介绍人独立于被居间双方的“中间地带”是基本不存在的。因而,居间介绍人实质上就参与到所代表一方或更了解其信息一方的行为当中而与其共同实施犯罪行为。例如,在介绍贿赂罪中,介绍贿赂人总是在行贿与受贿之间有倾向性的代表某一方或受一方委托进行活动 [11],其行为方式主要为两种,一是受行贿人委托为其物色行贿对象、转交贿赂物、传达其要求,二是依受贿人意图,为其寻找索贿对象、转告索贿要求等 [12];介绍贿赂人与介绍贿赂行为并不具有完全的独立性并起相对独立作用 [13]。介绍贿赂行为完全可以作为行贿罪或受贿罪的共犯处罚。 ④其次,从居间介绍行为本身的性质来看,其本质上就是一种对被居间介绍人之间所实施的犯罪的帮助行为。这种行为脱离了相关的正犯行为将不能独立存在。例如,对于居间介绍拐卖儿童的行为,诊疗、福利救助等工作人员在明知他人系拐卖儿童的“人贩子”的情况下,仍然利用工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件,向“人贩子”居间介绍,帮助“人贩子”顺利拐卖儿童,其本质就是辅助“人贩子”将其看管、照看或了解其情况的儿童予以贩卖。如果离开了“人贩子”的拐卖行为,诊疗、福利救助等工作人员的居间介绍行为将难以进行独立评价。综合来看,居间介绍行为应评价为相关犯罪的一种帮助行为,以共犯论处更为合适。
对居间介绍行为采取共犯的定性模式并不会放纵犯罪,而同样可以收到全面打击犯罪之效。因为居间介绍行为以相应犯罪的共犯论处也是对这种行为的评价,并不是将此类行为作无罪化处理。如将介绍贿赂行为纳入相应贿赂犯罪的共犯中就是对这种行为的评价,不仅没有放纵介绍贿赂人,反而比现行的独立成罪配置的法定刑更能够做到罪与刑的均衡。此外,将居间介绍行为以共犯定性还与当前司法解释对此类行为的规定相符合,使得刑法对该类行为的规制更加统一。
(三)明晰并坚守居间介绍行为犯罪化的标准
随着经济社会的发展,一般的居间介绍行为越来越多,以居间介绍方式实施犯罪的行为也将逐渐增多。在一般的居间介绍行为到刑法规制的居间介绍犯罪的过程中,我们应始终明确和坚守犯罪化的标准。刑法需要对出现的社会问题作出积极地回应,但不能过度扩张。刑法的谦抑主义决定了其并不适用于所有的违法行为,而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内。 [14]所以,笔者认为,居间介绍行为犯罪化应明确和坚守两个标准。
第一,居间介绍行为的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪的本质特征。居间介绍行为如果没有严重的社会危害性就不应成为犯罪规制的对象,只有达到了严重程度的社会危害性的居间介绍行为才能予以刑法调整。当前市场经济条件下,居间介绍行为方式和种类逐渐增多,如何从这些居间介绍行为中甄别出具有严重社会危害性需要刑法调整的行为是将其犯罪化的前提。笔者认为,首先,应从居间介绍行为侵害的社会关系入手。正常的商业居间行为并不侵害任何社会关系,自然不具有危害性;但如果居间行为跨越了正常居间的范围,其行为就很可能具有社会危害性,如黑市交易中的居间介绍行为等。其次,应考虑居间介绍行为所连接的两端的行为的性质。居间介绍行为两端所连接的行为是否具有严重的社会危害性在判断其有无社会危害性时必须予以充分考虑。
第二,居间介绍行为的可罚性。在德日刑法中,“可罚性”一语在刑法学中具有多种含义,“值得处罚”这种实质意义上的“可罚性”是立法论中进行犯罪化或非犯罪化的标准。 [15]居间介绍行为是否具有实质的可罚性是将其纳入刑法视野应着重考虑的因素之一。在我国刑法中,某些居间介绍行为是缺乏可罚性的,如介绍卖淫罪。介绍他人卖淫只是促使卖淫嫖娼活动发生的可能性的增加,卖淫者与嫖娼者才是卖淫嫖娼活动的主体,也只有这两者才值得刑法谴责,在卖淫嫖娼活动不构成犯罪的前提下处罚介绍卖淫总让人产生本末倒置的感觉。居间介绍他人卖淫的行为接受行政治安处罚就已经足够,而不需要刑罚的介入。所以,类似的不值得刑法实质处罚的居间介绍行为就没有必要一味的犯罪化。
五、结语
经济社会发展为居间介绍型犯罪的出现提供了重要条件。在市场经济发展的条件下,居间介绍型犯罪会不断增多。未来居间介绍型犯罪的规定应力求克服现行规定的诸多问题。为了使居间介绍型犯罪犯罪的规定更加科学合理、更加理性规范,未来居间介绍型犯罪立法应尽量采用刑法立法或刑法司法解释的规定形式、采取共犯的定性模式,充分把握居间介绍行为犯罪化的标准等。这是刑法理性化的必然要求。
注释:
①对于介绍买卖赃车,1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理总局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中也有相关规定,即“明知是赃车而介绍买卖的,以收购、销售赃物罪的共犯论处”。
②持这种观点的学者主要有陈兵、朱成彦等,参见陈兵.居间介绍型犯罪初探[D].西南政法大学,2007.11-19;朱成彦.刑法中居间介绍行为定性研究[D].南昌大学,2013:30-34.
③持这种观点的学者主要有国家法官学院的刘凌梅副教授,其在《帮助犯研究》(刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003)一书中对这一观点有所论述。
④从当前的形势来看,介绍贿赂罪在短期内取消并以行贿罪或受贿罪的共犯处罚的可能性不大,笔者的观点过于乐观。一是当前反腐败的高压态势,二是《刑法修正案(九)(草案)》已将介绍贿赂罪的法定刑修改为:“……处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”这说明介绍贿赂罪在反腐败中作用正在强化。