集合资金信托商事法律关系主体化研究

姜 昭

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

集合资金信托商事法律关系主体化研究

姜 昭

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

集合资金信托符合商事法律关系主体所要求的营利性、营业性、公开性及专业性特征，兼有资产隔离与内部治理的商事组织基本属性，具备成为商事主体的条件。一旦集合资金信托成为具有独立地位的商事法律关系主体，信托财产归属、受托人义务及责任承担等问题将顺利解决，自然人委托人与信托公司间地位趋向平衡，投资者利益因此得到有效保护。

集合资金信托；主体化；商事组织；商业信托

信托概念引入我国后，主要以商业信托的形式存在。在我国金融分业的体制下，由于信托业务资本量的不断扩大，信托已经成为与银行业、证券业、保险业相并列的四大金融行业之一。我国金融业目前呈现出银行存款利率低、证券行业不景气、民间借贷风险高的特点。集合资金信托*集合资金信托计划与单一信托业务相比，委托人数量更多；与银信合作业务相比，信托公司直接面向投资者，与投资者直接签订信托合同。由于其自身“投资门槛低、利益共享、风险共担”的优势，已逐步成为民间理财的主流，在信托业中直接面向的社会群体最广。由于集合资金信托的经营风险具有多样性和复杂性，我国对集合资金信托业的发展一直保持着谨慎的态度。由于制度与实践的不匹配，我国的投资大环境存在对小额资金拥有者（即我们通常所称的“散户”）保护不足的情况，导致受益人权利无法得到充分保护。虽然信托业有“刚性兑付”的不成文规定，但今年初的“诚至金开1号集合信托计划”及其他信托计划的兑付危机仍引发投资者的恐慌。因此，针对集合资金信托在实际操作中所表现出的问题，从法律层面完善相关制度尤为重要。

一、集合资金信托的法律属性

在我国金融分业体制下对集合资金信托进行研究，首先应分析集合资金信托的法律属性。应通过对其特征及固有性质的梳理，使集合资金信托区别于带有集合投资色彩的证券投资基金等泛信托业务以及信托业中其他业务，成为独立的研究对象。在法律制度层面，对集合资金信托进行法律属性分析，有利于明确其在我国法律体系中的定位，为相关法律制度的选择、适用、创新提供理论基础。

（一）集合资金信托的集合性特征

集合资金信托受《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》*《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》合称一法两规。等法律法规调整。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，可以归纳出集合资金信托的基本特点：第一，集合信托属于自益信托。自益信托即信托是委托人为自己的利益而设立，委托人同时为惟一受益人，委托人与受益人实则为同一人。第二，集合信托的参与对象是二位及以上的委托人,有众多的委托人也就相应地有众多的受益人。第三，集合资金信托属于明示信托，委托人自愿创设信托，在信托计划中明示信托资产是众多委托人（受益人）个人财产的集合体。从集合资金信托业务的概念和基本特征的阐述中，我们可以看出，集合资金信托业务与其他资金信托业务最明显的区别在于：它是“多对一”的资金托管业务，即存在多个委托人。从“一对一”的专项资金信托业务到“多对一”的资金信托业务，弥补了资金数量不足、来源有限的缺陷，为资金的提供方和接受方提供了更加广阔的平台。集合资金信托的集合性也由委托人的集合延伸到了信托财产的集合与信托合同的集合。

集合资金信托中资金存在形式的集合主要表现为，一个集合资金信托计划只会设置一个信托财产账户，全部委托人把信托资金转存至惟一的账户中，以达到专户专用效果。依据《信托法》规定，信托公司必须将信托财产与公司所固有的财产进行分离，单独进行会计核算。信托资金运营管理的操作，不能纳入信托公司自有资产的核算与管理体系中，也不能纳入破产清算资产。信托财产的集中隔离降低了投资者风险，使其避免承担不必要的损失。

集合信托计划中信托合同的集合主要表现为信托公司面对众多的投资者分别签署信托合同，每一份委托合同都单独地维系一个信托法律关系，整个集合资金信托计划实际上构成了一个“信托合同群”。 由于每一个信托合同是分开的，单独发生作用，不存在横向联系，因此委托人只能单独行权。委托人权益的保护依据仅有其签署的信托合同，但绝大多数的信托合同都是信托公司从自身利益出发出制定的标准文本，合同条款中融入委托人的权益保护部分相对来说非常有限，集合后的“合同群”对投资者的利益保护并无优势。

（二）集合资金信托的法律性质

集合资金信托作为信托的一种特殊形式，在自身“集合性”特征之外，当然具备了信托的本质属性，对于集合资金信托的任何研究，均不能脱离信托的法律性质。对于信托的法律性质，学界存在不同的认识。

财产说是英美法中关于信托性质的主流学说。英美法传统上将信托作为一种财产处分行为，纳入财产法规范，信托作为财产法的一个分支在1935年《美国侵权法重述》（第1版）和1959年《美国侵权法重述》（第2版）中都得到确认。*参见Henry Hansmann ,UgoMattei,TheFunctions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,73N.Y.U.L.Rev.,1998,p434-469有美国学者认为，人们视信托为一种财产利益的转移方式而不是合同。*参见Austin W Scott,The Nature the Rights of CestuiQue Trust, 17 Columbia Law Review p269-270.在信托制度中，由于信托财产具有独立性的特征，其效果相当于通过信托法“重组委托人、受托人和受益人三人与债权人的法律关系”，这是契约法所难达成的，也是信托法的重大贡献，因此，信托法被视为财产法的一部分。*参见Henry Hansmann ,UgoMattei,The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,73N.Y.U.L.Rev.,1998,p469-470.也有国内学者主张在《物权法》中增加信托一编，规定受益权的物权类型，以解决信托财产归属问题。*参见王涌：《信托法与物权法的关系—信托法在民法法系中的问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。

基于现代信托的表现形式，有学者提出了信托的契约说理论，并在我国得到了认同。美国信托法专家将合约理论推进到信托法领域，认为传统的三方信托——委托人、受托人与受益人之间的法律关系应理解为合同关系，不仅信托的成立体现了当事人之间的合意，而且信托制度所包含的忠实于谨慎条款，同样可以视为在合意基础上达成的合同内容。信托法就如合同法一样是一套标准化的合同，应当用合同法原理来解释信托法。*参见John H.Langbein,TheContractarian Basis of the Law of Trust,105 Yale L.J.,1995,p625-675.我国也有学者主张信托关系的本质是合同，认为信托的显著特色不在于其产生的背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约，信托契约是委托人与受托人达成，但为受托人与受益人之间设定了债的关系，属于现代的第三人利益契约。*参见狄利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。

支持组织说的学者，强调了信托的主体性特征。有观点指出，信托财产可以成为目的财团，委托人、受托人与受益人对信托财产皆不享有真正的所有权,这印证了信托作为独立的目的财团的法律性质。*参见李清池：《作为财团的信托——比较法上的考察与分析》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。有学者将信托视为特殊法律主体，认为从信托财产独立性出发，认为信托财产本身构成了一个独立的法律主体，受托人作为该主体的管理人对信托财产行使管理权，受益人不仅对受托人享有给付请求权，也享有物权性质的权利。*参见何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第48-49页。也有观点认为信托不具有独立的法人资格。信托与公司最明显的差异在于公司具有法人资格，而信托则不具有法人资格，虽有学者主张信托具有一定的主体性，但就目前之现实而言，信托并未取得完全的法人主体地位，至多仅具有一定的主体性而已。*参见刘迎爽：《论信托的本质—兼与“信托异化论”商榷》，载《法学评论》2011年第1期。

笔者认为，从我国《信托法》的文义角度，信托被定义为“行为”，*《信托法》第2条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。而根据英美法，如英国1987年《承认信托法》（Recognition of Trusts Act 1987）第2条，首次以成文法的形式规定了信托的定义：信托是由委托人在生前或死后，为了受益人的利益或特定的目的，将财产置于受托人控制下的一种法律关系；*Recognition of Trusts Act 1987，Article 2：For the purposes of this Convention, the term “trust” refers to the legal relationship created—inter vivos or on death—by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.又如美国《信托法重述》（第3版）第2条规定 ，除回归信托与拟制信托外，信托是一种基于财产的信义关系（fiduciary relationship），其产生于设立这种关系的明示意图。*Restatement （Third） of Trusts（2003） Article 2：“A trust,as the term is used in this Restatement when notqualified by the word “resulting”or “constructive”,is a fiduciary relationship with respect toproperty,asising from a manifestation of intention to creat that relationship and subjecting theperson who holds title to property to duties to deal with it for the benefit of charity or for oneor for more persons,at least one of whom is not the sole trustee.”显然信托在英美法中被定义为法律关系。法律行为是指能产生法律效力的意志行为，根据我国《信托法》第2条规定，委托人基于信任，将财产权委托受托人进行处分的行为，之所以能产生法律效力，其效力来源在于委托人与受托人间的法律关系，即由信义*我国现行法律法规中，未出现关于“信义”的表述，属英美法概念。可将其理解为诚信、信赖。参见宋琳、邹泰：《信义义务在我国的缺失及其根源探析》，载《山东社会科学》2007年第10期。而产生的信托关系。因此，虽然《信托法》中将信托定义为行为，但其本质仍为法律关系。上述关于信托本质的讨论，实则反映了信托作为一种法律关系，所涵盖的不同侧面的属性特征。就集合资金信托而言，财产是信托的标的，追求财产的增值，而此过程中的权利义务由契约规范，进而形成以实现财产权利为目的的组织体。因此，财产性、契约性及组织性可以看作信托的设立目的、法律关系载体及表现形式，其本质仍为基于信义而产生的法律关系。而集合资金信托的商事主体化研究，应从具备上述属性的法律关系展开。

二、集合资金信托商事法律关系主体化的实践需求

相关资料显示，我国2013年集合信托产品参与发行机构68家，发行产品数量5,925个，总资金规模为11,419.58亿元，全年同比增长22.4%（上半年同比增长17.97%）。信托业近年来的快速发展主要得益于“多方式运用、跨市场配置”的制度优势，以及中国长期以来处于金融抑制下大量优质企业和项目的融资需求只能从信托渠道获取的因素。目前，宏观经济增速放缓和市场竞争的加剧使以往的金融环境、经济环境发生深刻变化，信托业的现有发展模式难以为继。同时，所发行的信托产品将迎来兑付的高峰，加剧了风险。中国信托业协会发布的《中国信托业发展报告（2013-2014）》报告显示，截至2013年底，全行业计提的信托赔偿准备金已达90.60亿元，5家信托公司的23笔风险项目已被问责。此外，房地产、煤矿业等产能过剩行业风险突出。*参见国家信息中心：《集合信托计划专题研究报告》（2014年8月）。

集合资金信托作为社会公众理财的主要方式之一，信托刚性兑付已有被打破迹象，投资者风险增大，保护投资者利益将成为集合资金信托相关法律法规制定的出发点，这也契合了银监会近期提出的加强监管的要求。*2014年4月银监会下发的《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》及其实施细则着重强调了对投资者保护。目前，关于集合资金信托财产归属、信托公司义务等与投资人利益切身相关的问题，亟待在法律制度层面解决。

（一）集合资金信托财产权的归属

一旦集合资金信托的刚性兑付被打破，相关纠纷将大量出现，解决纠纷的核心问题将集中在信托财产的所有权。信托投资人是否享有信托财产所有权，直接影响集合资金信托计划这一商业活动中投资人与信托公司的法律关系。是财产所有权转移抑或财产委托代管，导致投资人在财产利益受损时的请求权基础不明确；是物权请求权抑或合同请求权，将对赔偿方式、抗辩事由等产生影响。然而，关于信托财产所有权的归属我国法律无明确规定，学界更是众说纷纭。

英美法中，信托财产所有权表现为双重所有权，其中受托人对信托财产享有法律上的所有权（the legal title），受益人则享有衡平法所有权（the equitable title），这样受托人与受益人享有的权利均表述为所有权。*参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第29页。根据英国普通法，委托人转让财产时与受托人之间关于“为受益人持有及管理财产”的约定不能强制执行，如果受托人违反约定，委托人和受益人的权益就无法通过普通法得到救济，只能诉诸衡平法院。*参见温世扬、冯兴俊：《论信托财产所有权》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。实际上信托财产的所有权已由普通法院确认归受托人所有，根据“衡平法遵从法律”的原则，衡平法不能违背议会的制定法，凡是普通法承认的权益，衡平法也要承认。为了对受害人提供救济，衡平法院在承认受托人所有权的前提下，赋予受益人衡平法上的所有权，使其得以要求受托人履行义务，形成了双重所有权。*参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第9页。大陆法系并不存在衡平法与普通法分立的法律体系，我国也没有信托财产双重所有权制度。

有学者指出我国信托法确认信托财产所有权由委托人享有，支持理由有二：第一，我国《信托法》第7条已明确信托财产在信托设立前由委托人享有，同时《信托法》第2条关于委托人将财产权交由受托人处理方式的措辞为“委托”。若将其视为“委托代理”，则受托人以委托人的名义实施行为；若视为“委托合同”，根据合同法规定，受托人处理委托人的财产权事务，均不涉及财产权的转移。第二,《信托法》第28条和第29条分别规定，受托人不得将“不同委托人的信托财产进行相互交易”和受托人必须将“不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”。这两条清楚地表明在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有。《海牙信托公约》中，“受托人无须取得信托财产的所有权，即使受托人只是取得信托财产的控制权也不影响信托成立。”这一规定支持了“委托人所有权。”*参见张淳：《条款增补——我国信托法中的重要创造性规定的完善》，载《河北法学》2005年第12期。

支持受托人说的学者认为，在信托制度中界定信托财产的所有权归属，首先要确定信托财产不宜作为一个民事主体而存在；其次需要在与信托财产密切相关的三方当事人找到最适合成为其所有权一方的人。信托财产归属于委托人和受益人，既与信托制度的设立本旨不符，也不符合交易快捷安全的需要，而把信托财产的所有权转移到受托人，即通过信托的设立这种方式发生所有权变动，能够较好地实现信托设立的目的，也与各国立法例相一致。*参见宋刚：《信托财产独立性及其担保功能》，北京师范大学出版社2012年版，第111页。日本、韩国、南非、菲律宾等国法律均规定受托人享有信托财产所有权。

也有学者对上述观点均不支持，认为信托制度的价值核心在于延伸财产权人控制和利用财产的自由,委托人虽然丧失了在财产上的权力，但其控制财产的意志却支配着信托财产,这种没有财产的权利一直伴随着信托财产的管理,而受托人虽然实际控制和管理信托财产,但是必须绝对地为受益人的利益持有和管理信托财产,通常情况下对信托财产没有任何权利。*参见张天民：《失去衡平法的信托》，中国政法大学学位论文，2002年。《魁北克民法典》也主张信托财产所有权独立，其中第1261条规定，信托财团由转移于信托的财产组成，构成具有目的的、独立的并与信托人、受托人或受益人的财产相区分的财产，上述人对此等财产不享有任何物权。*参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第31页。

由上述观点可以看出，英美法的双重所有权制度显然不能适用于我国一物一权主义的民法体系。虽然从信托法的文义角度分析，所有权应归于委托人，但从交易便捷及国外立法例的角度，信托财产应归属于受托人，并且货币资金作为动产的特殊形式，在转移占有时所有权随之转移。但是，集合资金信托计划作为我国民众的理财方式，若明确规定委托人在设立信托时其财产所有权转移，与公众价值观不符，难以令社会接受。如果将集合资金信托主体化，使其形成一个具备主体资格组织，投资者与信托公司为组织成员，信托财产的性质转化为组织财产，由成员共同管理，则可顺利解决信托财产的归属问题。

（二）受托人义务及责任的承担

在兑付纠纷发生时，受托人义务的明确与信托公司的责任承担限度关系密切。我国《信托法》明确规定，信托公司不得对收益作出承诺。与其他理财产品类似，集合资金信托合同中同样包含了对预期收益描述的条款，但该条款因与《信托法》的要求相矛盾，其效力不受法律保护。尽管学界不乏对该类条款效力的讨论，但仍未达成一致，更未在司法实践中得到法院裁判的承认。因此在信托到期，信托公司无法按预期兑付时，投资人不能依据合同中关于预期收益的条款主张权利，信托公司承担责任的事由仅体现为未履行谨慎投资义务。关于信托公司违反义务承担违约责任或侵权责任存在的争议，责任性质的不同将导致诉讼过程中归责原则、构成要件、举证责任、免责事由、赔偿范围、诉讼时效等的不同。

为了保证受托人忠实地服务于受益人，英美信托法主要是通过被信任者法（fiduciary law）的信赖义务（fiduciary duty）来约束受托人的行为，并为受益人提供救济的途径。英美信托法关于信赖义务的要求，尤其是在审慎注意义务方面，已经超出了民法上的善良管理人义务的主观性要求，延伸到了客观能力方面。在营业信托中，对这种能力专业性方面的要求非常严格，在受益人因受托人的原因利益受损的情况下，受托人不得以履行受托人义务无过错作为抗辩事由，从而更好地保护信托受益人的权益。*参见刘少华：《信托法原理在民商事法律事务中的应用》，法律出版社2012年版，第 203页。而我国关于谨慎、有效管理义务，相关法律法规并未规定明确内容，仅在全国人大财经委员会在关于信托法草案的说明中将谨慎义务概括为“同等谨慎义务”，提出，受托人管理信托财产，负有与管理自有财产同等的谨慎义务，要和管理自己的财产一样尽职尽责，*1996年12月24日，第八届全国人民代表大会常务委员会第23次会议《关于〈中华人民共和国信托法（草案）〉的说明》。仍未对具体义务进行细化。

关于受托人违反信托的民事赔偿责任的性质，目前我国法学界存在以下两种不同的观点。一是“违约责任与侵权责任兼备”说。在信托法律关系中，受托人和受益人之间既有物权关系，又有债权关系。受托人实施违反信托的行为，一方面可能因其不履行信托目的，要求其履行的管理、处分信托财产、给付信托利益的义务而具有债务不履行的性质；另一方面可能因其积极实施违反信托目的的管理、处分行为，侵害了受益人的利益而具有侵权行为的性质，因此受托人违反信托的民事赔偿责任兼具违约责任和侵权责任的双重性质。*参见余卫明：《论信托受托人的民事责任》，载《中南大学学报》（社会科学版）2007年第4期。二是“独立民事责任”说，该观点认为受托人违法信托的民事赔偿责任既不是违约责任也不是侵权责任，而是一种独立的民事责任。其理由是受托人负有的与管理信托财产有关的义务系以信托财产为侵害对象而非以受益人的财产为侵害对象；各国和地区的信托法中有“赔偿信托财产损失”之规定，据此，受托人违法信托的赔偿责任系以信托财产为承担对象，而不是以受益人或受托人为承担对象。*参见张淳：《试论受托人违反信托的赔偿责任—来自信托法适用角度的审视》，载《华东政法大学学报》2005年第5期。

按照目前的法律规定，一旦集合资金信托投资人未获得预期收益，就信托公司未履行义务主张权利时将会遇到阻碍。无论将谨慎投资义务看作法定义务或约定义务确定责任性质，均难以明确信托公司的责任范围及承担方式。在多数集合资金信托合同条款中仅将信托公司在法律、制度层面的义务写进条款，而不做细化。由于民事主体与商事主体间地位不对等、信息不对称，投资人难以获得信托公司“不谨慎”之证据，若由信托公司承担举证责任，仍无法改变投资人维权困难的局面。若将集合资金信托整体看作一个商事主体，则信托合同中对信托公司的义务约定可转化为商事组织的内部规章。集合资金信托计划中的投资人作为商事组织的出资人，其能动地位上升，可摆脱受格式条款影响的被动状态，能够以出资人身份，进一步明确信托公司的资金管理义务，并以此作为问责依据。同时投资人监督权的行使也更加方便，避免信托资金挪用等“违约”情况的发生。

三、集合资金信托的商事法律关系主体化属性

（一）集合资金信托与商事法律关系主体特征

若对集合资金信托进行商事法律关系主体化改造，应分析集合资金信托是否符合商事法律关系主体的基本特征。商事法律关系主体在商事法律关系中，享有权益并承担义务。商事法律关系是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。商事法律关系主体与商行为之间具有辩证关系，判断一组织是否构成商事法律关系主体，需看其能否满足商行为的要求。理论界结合商事法律关系主体在经济交往中的发展情况，对商行为的特征归纳差异不大。综合各家学说，笔者将商行为须满足的特征概括为：营利性、营业性、公开性及专业性。

商行为是以实现利益最大化为目的的市场行为，营利性是其区分于其他行为的重要标志。在我国，一个集合资金信托计划合同的主体为投资人和信托公司。投资人将资金委托至信托公司，目的是通过信托公司的专业运作，使财富增值，获得预期收益。信托公司依其以收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务，当然具备营利性。对于信托公司而言，同时运作多项信托投资业务，通过投资股权、股权收益权、项目收益权等*参见陈敦：《我国集合投资信托的法律性质分析》，法律出版社2012年版，第76页。获得收益。集合资金信托计划只是信托公司诸多投资业务之一。当一项投资行为失败，收益未到达预期时，信托公司可能出于监管压力及对自身商誉的保全，以其他投资的营利或公司净资产支付投资人收益。信托公司在一项信托投资计划中未达到营利，在实质上与公司亏损情况相类似，不影响其营利的目的。因此集合资金信托具备商行为实施主体所要求具备的营利性。

营业性与偶然获利相区别，是指商事法律关系主体通过持续的经营生产获利并分配至投资者。关于营业的连续性，有观点解释这种持续性为有计划、反复、稳定地从事一类或几类交易活动。*参见郭晓霞：《商行为与商主体制度研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第7页。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，集合资金信托计划的期限不少于1年，无上限。在实践中，信托合同中约定的利益返还时间多为3-5年。相关资料显示，截止2012年底，全国存续时间在5年及5年以下的企业占企业总数的56.1%，3年及3年以下的占40.4%。*参见国家工商总局企业注册局、信息中心：《全国内资企业生存时间分析报告》（2013年6月）。企业是我国商事法律关系主体的典型表现形式，与之相比，集合资金信托在存续时间上不存在劣势。因此，集合资金信托无论从理论上，还是实践中，均满足商行为持续经营之要求，可以成为商事法律关系中的主体。

商行为的公开性以维护交易安全，保证经济有序发展为目的，要求商事法律关系主体履行登记注册、商事年检、信息披露等义务。商事法律关系主体是法律拟制的主体，须经依法登记核准取得经营资格。根据《信托法》规定，设立信托应对信托财产进行登记，否则该信托不产生效力。法律虽未对信托登记的具体内容作出要求，但明确指出了信托设立时的登记义务。实践中集合资金信托计划设立前期的审查阶段，已在主管机关进行备案。《信托公司集合资金信托计划管理办法》要求信托公司按时披露信息，并保证信息的真实性、准确性；受益人在查询信托财产信息时，信托公司不得拒绝。如若集合资金信托计划成为独立的商事主体，上述有关信息披露的内容看似变为了对内披露，失去了公开性，但究其公开性本质，公开性要求是为了保护商事法律关系主体实施商行为的相关利害关系人权益不受损害。商事法律关系主体化后，集合资金信托的相关利害群体均集中在了主体内部。同时，信托公司采取在网站对信托计划信息进行披露的方式，满足了社会公众的监督需要。此外，相关法律规定，银监会可以对集合资金信托计划实施现场和非现场监管。银监会代表公权力对集合资金信托计划进行监督，专业性、有效性较一般商主体的监督情况更为有效。因此集合资金信托能够满足公开性要求。

商行为的专业性是针对技术性要求较高的特定领域提出的，金融业尤为典型，要求行为人熟悉法律规定，精通操作技术。信托公司在集合资金信托投资计划中，负责信托财产的处分，其资质受到相关法律法规的严格规制。《信托公司集合资金信托计划管理办法》要求信托公司披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，《信托公司管理办法》对信托公司的设立有严格要求，中国银行业监督管理委员会依照法律法规和审慎监管原则对信托公司的设立申请进行审查。因此，集合资金信托作为商事法律关系主体，其专业性毋庸置疑。

（二）集合资金信托与商事法律关系主体化属性

根据企业理论，商事组织除具备商事法律关系主体的一般特征外，还应具备区别于商个人及其他主体的属性，即资产隔离功能与内部治理机制，*参见何正荣：《现代商事信托的组织法基础》，载《政法论坛》2006年第2期。使商事组织在社会经济活动中得以正常运行，创造效益。集合资金信托完全符合商主体化的基本属性。

资产隔离作为商事组织的必要属性，其含义为某笔资产与原所有人分离，使其成为商事组织独有资产，保证商事组织债权人的请求权优先，*参见李清池：《商事组织的法律构造——经济功能的分析》，载《中国社会科学》2006年第4期。明确商事组织的债权人权益和股东权益。其重要性体现在两个方面：第一，商事组织在进行商业活动时，势必出现大量的财产交付、担保等行为，如果该财产不与原所有人相分离，必将导致原所有人以组织财产的债权人名义参与各种交易，而造成法律关系、权利义务的复杂化，使任何一项交易活动中均会出现两名以上不同地位的债权主体。一旦原所有权人行使追索权，将会为商业活动带来风险。若通过合同方式明确其中法律关系、权利层级，则因为现代商事组织的出资人数量庞大，必然导致交易成本上升、效率下降，有违商法基本原则。第二，在商事主体交易失败或面临破产时，仅以其固有资产承担责任或面临清算。若不将商事组织财产与投资人财产进行隔离，在责任承担与损失分配上，将造成混乱。在资产隔离的情况下，投资人仅以出资额为限，以商事组织自身固有财产承担责任，降低了投资人风险，明确了责任承担范围，保证了商事交易的安全性，资产隔离中的“破产隔离”功能，迎合了商法的交易明确、安全原则。

《信托法》条文充分体现了资产隔离的理念，主要表现为信托财产与委托人其他财产相区别，信托财产与受托人固有财产相区别，不得成为受托人固有财产一部分，受托人处理信托事务的支出，由信托财产承担等。我国集合资金信托在《信托法》框架内运行，同时《信托公司集合资金信托计划管理办法》中规定，信托计划财产独立于信托公司固有财产；信托计划财产的收益归入信托计划财产；信托公司破产时，信托计划财产不纳入清算范围；信托计划财产设立专门账户。关于信托财产与出资人的财产的隔离，除《信托法》规定外，在集合资金信托计划的实际操作中也有所体现。在信托合同中，对委托人义务均有明确规定，并有相应的违约责任进行约束。委托人一般不得在无约定情况出现时，在信托到期前退出信托计划，部分信托计划允许委托人在退出前，将信托份额转让或赠送至他人。对于限制提前退出计划的目的是保证信托资金的稳定性，确保投资效率，使信托目的如期完成，按时获得预期收益，与商事法律关系主体的资产隔离功能相类似。直接调整集合资金信托的《信托公司集合资金信托计划管理办法》，进一步明确了集合资金信托的“资产隔离”属性，为集合资金信托的商事法律关系主体化奠定了制度基础。

传统观点认为内部治理机制关注企业经营者与企业所有者间的利益冲突问题，而从商法角度看，内部治理机制解决了商事组织的意思表示问题。商事组织若作为独立主体对外实施商行为，需要独立地享受权利、承担义务，还需具有独立的意思表示能力，即以主体的名义实施经济行为。“意思表示的优越地位，植根于私法自治和所有权神圣观念。”*叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。商法作为私法的特别法，应当遵循意思自治原则，商事组织能够成为独立商事主体的必要条件之一，就是具有独立的意思能力。商事组织作为拟制的法律主体，其意思是由组织内部的个体共同协商所达成的。“只有当每个人的意志形成共同意志, 而共同意志又抽象为单一意志时, 团体才可能具有独立人格。”*王勇：《团体人格观:公司法人制度的本体论基础——罗马法中的人格学说与中国现代企业制度建构》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期。商事组织具有团体性，只有组织内部成员在商事交往活动中达成一致，商事组织才具有以独立主体资格对外交易的前提。

若将组织内成员的个别意思，形成统一的共同意志，需要一个较为复杂的过程。商事组织内部治理结构的重要性不容忽视，公司等商事组织的设立，除了要经过注册登记这一外部程序外，发起人之间的契约亦是基础性文件。以公司为例，作为典型的商事组织，其对内的效力性文件如股东协议、公司章程等，严格规制了出资人以及管理机构的权利义务，在发起人一致认可的权利义务配置基础上，确立组织的议事机构，并设立组织的意思机关，明确组织对外意思表示的产生程序及效力，通过议事规则的设计，使组织内部个体的意思表示外部化，将商事组织内部成员有机整合为具有独立人格的团体。此外，商事组织内部的治理与“资产隔离”属性密不可分，这种独立财产的产生，正是基于组织内部治理规则的效力，使原所有人在商事组织存续期间放弃对组织财产的追索。“商事组织财产的独立性是其交易主体资格得到认可的必要前提，这一属性非依强制性的组织规则无以维系。”*许德峰：《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》，载《法学研究》2011年第3期。

信托各方主体之间的权利以及各方主体对信托财产的权利, 互相交融、互相对立并相互依存, 共同构成了信托法律关系的内部权利结构。*参见赵许明：《信托内部权利结构探新》，载《法学论坛》2002年第6期。集合资金信托计划中，信托公司作为计划的发起人，而投资者作为出资人，共同形成了使信托财产增值为目的的组织体。如果将集合资金信托主体化，信托合同无疑是关联每一独立个体，规范发起人、出资人、信托财产管理者权利义务的基础性协议，为集合资金信托成为商事组织的对内治理效力来源提供了依据。在集合资金信托主体化的过程中，可以以信托合同为蓝本，进一步细化主体内的权责分配、组织架构。受益人大会作为《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确规定的机构，其目的在于保护受益人权利。该办法中规定受益人大会对提高受托人报酬、变更受托人、改变信托财产运用方式等重大事项有决策权，并对决策方式作出规定。若将集合资金信托视为独立商事组织，受益人大会显然具备了意思机关、决策机构的性质。由于集合资金信托的自益性质，受益人就是委托人即一般商事组织中的出资人，受益人大会具有公司股东大会的性质，对内平衡出资者与管理者的利益，对外则将个人意思上升为集体决策。

四、集合资金信托商事法律关系主体化的制度构建

（一）美国商业信托制度的借鉴

商业信托虽起源于英国，但在美国得到蓬勃发展。“商业信托是一个与公司、合伙等商业组织相竞争的组织。”*刘正峰：《美国商业信托法研究》，中国政法大学出版社2009年版，第4页。马萨诸塞州通过司法判例在美国率先承认了商业信托作为独特商业组织的法律地位。普通法商业信托规则是由法院在审理商业信托纠纷时通过司法判例制定的。商业信托的普通法界定标准是马萨诸塞州法院给出的，各州法院多以马萨诸塞州普通法为范本界定商业信托。《华盛顿州商业信托法》第1条明确规定：“本法可称为或引用为1959年马萨诸塞州信托法。”

美国信托法专家认为，商业信托剩余财产受益权人不会要求牺牲优先权人的利益为信托谋取风险权重利润，而公司股东则会有这样的要求，因而商业信托与公司是根据不同投资者需要而设立的两种可相互替代的商业实体。*参见Steve L.Schwaecz,“Commercial Trusts as Business Organizations:Unraveling the Mystery”,58 The Business Lawyer 569 （2003）.但美国在19世纪由英国引入商业信托概念时，其常被视为合伙*参见1827年马萨诸塞州Alvord v.Smith案。或公司*参见1920年堪萨斯州Home Lumber Co.v.Hopkins案。。

商业信托的信托性使商业信托属于信托范畴，商业信托的商业性使商业信托具有与合伙相似的营利性与利润分享性特征。商业信托设立文件如果保留受益人对受托人或信托财产的直接控制权，商业信托受益人与受托人之间的关系就有代理关系的外观特征，商业信托因此在历史上一度被视为股份可转让合伙。*参见1870年马萨诸塞州Hoadleyv.CountyCom’rs of Essex案。商业信托受益人与受托人之间关系的信托性，使两者之间的关系具有不同于合伙关系的本质区别，合伙的法律规制不足以解决商业信托的实际问题。经过长期的司法实践，美国以马萨诸塞州为代表的部分州逐渐形成以受益人控制检验标准区分合伙与信托。马萨诸塞州普通法明确，信托文件规定受益人享有受托人或信托财产直接控制权的商业信托为股份可转让合伙，受益人对受托人不享有控制权的信托为普通法的信托。*参见1913年马萨诸塞州Williams v. Inhabitants of Milton案。

商业信托产生之初，就是依托信托制度以当时实行特许主义的股份有限公司为效仿对象，商业信托因此有现代公司的法律特征。正由于这些与公司相同的法律特征，美国部分州以公司制定法和宪法的公司定义为依据,以司法判例的形式将普通法商业信托归入公司范畴。但商业信托在有限责任、管理弹性和节税优势等方面具有公司无法比拟的制度优势，部分承认商业信托为独立商业组织的州，因其富有效率的商业信托法极大地吸引了资金与人才，这些州的州际竞争力得到显著增强。视商业信托是公司的普通法极大地限制了商人对商业信托的采用和州际竞争力，基于此，普通法视商业信托是公司的州需要通过制定法的形式对其普通法加以改革，逐渐承认了商业信托的主体地位。*参见《堪萨斯州商业信托法》（1961年）

美国作为商业信托最发达的国家，其信托制度具有可借鉴之处。普通法体系在风格上强调经验性和实用性，美国普通法院从商业信托发展初期就因其具有公司、合伙的一般属性，而认定商业信托的组织属性，将其作为公司或合伙进行考察，说明这种形式在解决相关纠纷时获得了良好的效果。随着商业信托的不断发展，其特性在纠纷处理中变得越发明显，被不断发现并得到认可，直至商业信托成为一种独立于公司、合伙之外的商事组织形式。普通法在运行重心上强调“以司法为重心”，区别于大陆法系的“立法为重心”，在思维运用上，坚持以“案例到判例”的归纳推理，而非大陆法系“规则到法条”的演绎推理。美国将商业信托作为独立商事组织的法律模式至少在本国范围内是行之有效的。我国尚处于信托发展的初级阶段，且与美国的金融环境并不相同，不可能完全照搬美国商业信托制度，但对于美国司法实践中“将商业信托看作商事组织的一种”这一最低限度的共识，可以借鉴。从目前问题暴露最为明显的集合资金信托入手，至少可以解决财产归属、受托人义务、信托登记等问题。

（二）我国集合资金信托商事法律关系主体化的制度构建

有学者认为，无论是直接通过法律赋予集合资金信托以独立的商事主体资格，还是赋予信托财产本身一个独立的法律实体地位，都不影响集合投资信托作为商事组织而存在。从未来我国商事法律制度发展的角度，既可以在《信托法》中通过特殊信托类型规定集合资金信托属于商事主体之特殊形式，也可以在《商法通则》或《商法典》中将集合资金信托规定为商事主体的一种。*参见陈敦：《我国集合投资信托的法律性质分析》，法律出版社2012年版，第123-124页。笔者认为，在是否制定《商法典》难以确定的情况下，在信托相关法律中，将集合资金信托规定为特殊的商事组织更为现实可行。

将集合资金信托商事法律关系主体化，使其成为具有独立法人资格的商事组织，可参照现行《公司法》、《合伙企业法》的制度规则。在法人治理结构上，应严格区分集合资金信托的出资人与信托公司的权利义务关系，出资人与管理人在法律关系上应属委托代理关系。由于集合资金信托的自益性特征，出资人与受益人相同，受益人大会同时也是出资人的集合，应为该商事组织的最高权力机构，其权利可比照《公司法》中的股东大会，出资人仅参与有关信托重大事项的决策，决策方式为多数通过原则。关于对受托人，即信托公司权利义务的要求，应在组织章程中体现，将《信托法》中的谨慎义务等要求具体化，并明确监督追责机制。

集合资金信托商事法律关系主体化的过程应考虑其特殊性，区别于现有的公司、合伙。以公司制企业为例，其设立是由出资人即股东发起，而集合资金信托相对公司等商事组织，应在设立上有更加严格的限制。集合资金信托的设立应具备信托计划文件，作为受托人的信托公司须具有金融许可证，此类材料显然是出资人无法提供的，因此在信托组织设立时，应由信托公司发起。 待出资人完成信托财产缴纳、确定组织章程后，信托组织方设立完成。在信托设立阶段，如何使出资人在短期内共同完成章程制定，将是设计具体规则时需要重点考虑的问题。

此外，集合资金信托商事法律关系主体化，将解决关于信托登记的相关问题。我国《信托法》第10条规定：“设立信托,对于信托财产, 有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的, 应当依法办理信托登记。”但在《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等相关法律法规中，均未有涉及登记的相关条款对《信托法》第10条进行细化。从文义角度看，该条文仅是对其他法律法规中关于财产登记的要求做进一步确认。关于财产登记，《物权法》中对不动产的登记有明确规定，同时《城市房地产管理法》、《城市房屋权属登记管理办法》中对房屋登记也作出了具体要求，似乎与《信托法》第10条相呼应。从物权法关于不动产登记的条文及立法目的不难看出，关于不动产登记的规定是按物权法的公示主义，对不动产所有权变动时权属的确认公示。如前文所述，关于信托财产在信托设立时是否发生所有权变动，至今仍未有定论，若设立不动产信托时，信托财产所有权不发生变化，则不适用物权法等法律法规关于不动产登记的规则，那么《信托法》第10条尚无与之对应的法律制度。

究其原因，乃是不动产登记与信托登记的根本目的不同。信托财产的登记，目的是确保信托财产的独立性，*参见汤淑梅：《信托登记制度的构建》，载《法学杂志》2008年第6期。与受托人固有财产区分，不得将信托财产使用于信托约定外的其他事务等，表现为信托财产承担因处理信托事务而对第三人产生的债务，以及受托人破产时信托财产不列入清算范围。信托财产独立性的确认，与所有权变化无关，无论采取上文中关于信托财产所有权的何种学说，信托财产登记，仅是对信托财产独立性的确认，以满足监管需要，并不涉及确权公示，因此与物权法中不动产登记的目的存在差异。此外，按《信托法》第10条规定，我国法律法规中仅对不动产有登记要求，那么除不动产信托外的其他动产信托，包括资金信托均不用登记，显然存在不合理之处。事实上，关于信托登记的设立目的，不仅为了公示所有权变动，同时也为了保证信托财产的独立性，因此需对信托登记重新规制。

目前，全国只有上海信托登记中心是银监会批准的处理信托登记的机构。但由于处于试点期，该中心的信托财产登记效力尚未得到认可，也未与其他财产登记机构进行对接，其登记的内容仅为信托信息及信托财产。将集合资金信托商主体化，使其具有与公司等组织相同的独立法人性质，在设立时则需在工商部门进行登记，效力性、监管力度、交易安全等问题均将得到解决，并与《信托法》第10条宗旨相符。其他类型信托可以此方式为参照，对登记方式进行改进。

集合资金信托无论外在特征还是内在属性，均符合商事组织的要求，具备成为商事法律关系主体的条件。集合资金信托商事法律关系主体资格的确立，有助于解决信托财产归属问题，明确受托人义务与责任范围，使受益人组织化，平衡受托人与受益人地位并完善信托的公示制度。集合资金信托的商事法律关系主体化可在现有法律框架内进行。就我国目前的法律现状，将集合资金信托在信托相关法律法规中规定为特殊商事主体较为适宜。在具体制度构建上，应充分借鉴信托制度发达国家的相关法律，结合我国国情加以吸收，并注重与我国现行《公司法》、《合伙企业法》加强衔接，在强调集合资金信托特殊性的同时，使我国有关商事组织的法律在整体架构上保持一致。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:Business-subjectification of Syndicated Financing Trusts

Author & unit:JIANG Zhao（Renmin University of China, Beijing 100872,China）

Syndicated financing trust meets the features of business entities including profitability, operation, openness and profession. It features asset separation and internal governance, both of which are basic natures of business entities. It has the basic conditions to become a business entity. Once syndicated financing trust becomes a business entity that has an individual status, problems including the ownership of trusted asset and obligations and responsibilities of trustees will be solved, natural persons, trustees and trusted companies will have more balanced status and the interests of investors will be protected effectively.

syndicated financing trusts; business entities; business organizations; business trusts

2014-12-06

姜昭（1988-），男，北京人，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法。

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1009-8003（2015）02-0091-10