惩罚性赔偿制度质疑——兼评《侵权责任法》第47条

孙效敏，张 炳

（同济大学 法学院，上海 200092）

【百家争鸣】

惩罚性赔偿制度质疑
——兼评《侵权责任法》第47条

孙效敏，张 炳

（同济大学 法学院，上海 200092）

引进惩罚性赔偿制度的主要目的是：惩罚恶意的侵权人，补偿受害人。但是，由于惩罚性赔偿金的数额难以科学计算，惩罚性赔偿适用条件苛刻，惩罚性赔偿不仅没有达到惩罚恶意侵权人的目的，反而可能伤及“无辜”。以受害人的损害结果作为加害人承担惩罚性赔偿责任的条件，造成同样的主观恶意，承担不同的法律责任。惩罚性赔偿可能与行政罚款和刑事罚金同时并存，导致一事双罚或三罚，违背过罚相当原则。另外，从现行有关惩罚性赔偿制度立法来看，惩罚性赔偿既适用于故意的侵权责任，也适用于重大过失的侵权责任，既适用于违约责任，也适用于违反强制性法律规定的法定责任。但迄今未能从理论上论证惩罚性赔偿适用的具体范围。之所以如此，是因为学界将经济法学的奖励制度，当作惩罚性赔偿制度，将奖励制度弥补政府监管失灵，误认为是惩罚侵权人、补偿受害人、教育其他人所致 。

惩罚性赔偿；奖励制度；侵权责任法

民法学者一般认为，我国最早引进惩罚性赔制度的立法是1994年实施的《消费者权益保护法》（以下简称“旧《消费者权益保护法》”）第49条，之后《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条、《专利法》第65条等法律条款也引进了惩罚性赔偿制度。但是《侵权责任法》在专家建议稿形成阶段，应否引入惩罚性赔偿制度，虽然存在较大争议，但主流民法学家都认为我国《侵权责任法》应该引进惩罚性赔偿制度。梁慧星教授领导的中国社会科学院“民法典起草小组”、王利明教授领导的中国人民大学“民法典起草小组”和徐国栋教授领导的“绿色民法典起草小组”分别在其起草的民法典草案中，明确规定了惩罚性赔偿制度。郭明瑞教授也在《中国人民大学学报》2009年第3期专门撰文，论证我国《侵权责任法》引进惩罚性赔偿制度的可行性与必要性。*参见郭明瑞、张平华：《侵权责任法中的惩罚性赔偿问题》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。2009年的《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”可见，《侵权责任法》接受了主流民法学者的建议，引进了惩罚性赔偿制度。2014年《中国社会科学》第3期又发表了朱广新研究员的力作——《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，但这并不意味着惩罚性赔偿制度的争论从此圆满结束。事实上，民法学界都将新修订的《消费者权益保护法》（以下简称“新《消费者权益保护法》”）第55条，《食品安全法》第96条，《侵权责任法》第47条，《专利法》第65条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条，最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条与第9条等法律条款作为我国引进惩罚性赔偿制度的法律依据。笔者认为，无论从理论上，还是从实践上，结合我国国情上，对引进惩罚性损害赔偿制度进一步研究仍是必要的。

因此，笔者拜读了主流学者有关惩罚性赔偿制度的论著，发现这些论著有如下三个显著特点：其一，惩罚性赔偿制度古已有之；其二，中国惩罚性赔偿制度是借鉴英美惩罚性赔偿制度的基础上发展而形成的；其三，惩罚性赔偿制度是对恶意的侵权人或不法商家的“严厉”惩罚。笔者对此有不同看法，并请教同仁匡正。

一、古代多倍赔偿与现代惩罚性赔偿本质不同

以史为鉴，可以明目。目前，国内不少学者在研究现行法律制度时，习惯从远古的法律中去探寻现代法律制度的渊源，探究法律制度变迁的原因及过程，这对准确理解法律制度变迁的社会原因以及如何实现古为今用是十分必要的。但问题是个别学者，一旦发现古代法律条文与现代法律条文形似者，便根据现代人的思维，运用现代意义的法律语辞去解释古代法律条文的含义，得出现代某种法律的渊源可以追溯到古代的结论是值得进一步研究的。个别学者在研究惩罚性赔偿制度时就认为惩罚性赔偿制度古已有之。他们认为，惩罚性赔偿最早可以追溯到《旧约圣经》（Old Testament）、《汉谟拉比法典》（Code of Hammurabi）、《巴比伦帝国律令》（the Law of the Babylonian Empire）、《依帝族律令》（the Hinttite Code of Manu）、《罗马法》（Roman Law）等法律。*参见刘仲秋、王贺洋：《惩罚性赔偿制度的应用》，载《西南农业大学学报（社会科学版）》2004年第2期；李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行研究》，载《比较法研究》2005年第2期；崔明峰、欧山：《英美法上惩罚性赔偿制度研究》，载《河北法学》2000年第3期，以及其他有关论著。

《旧约圣经》中的《出埃及记》、《利未记》、《申命记》，大体上勾勒出了公元前1300年犹太人出埃及时期损害赔偿法的基本格局。其中《出埃及记》规定：人若偷牛或羊，无论是宰了，是卖了，他就要以五牛赔一牛，四羊赔一羊（《出埃及记》22﹕1）。若他一无所有，就要被卖，顶他所偷的物；若他所偷的，或牛、或驴、或羊，仍在他手下存活，他就要加倍赔还（《出埃及记》22﹕3—4）。若点火焚烧荆棘，以致将别人堆积的禾捆，立着的禾稼，或是田园，都烧尽了，那点火的必要赔还（《出埃及记》22﹕6）。公元前18世纪的古巴比伦《汉谟拉比法典》第8条规定，自由民窃取牛，或羊，或驴，或猪，或船舶，倘此为神之所有物或宫廷之所有的，则彼应科以三十倍之罚金，倘此为穆什钦努所有，则应科以十倍之罚金；倘窃贼无物以为偿，则应处死。《古罗马法》的《十二铜表法》规定：被害人在metus和quasi ex delivto诉讼中，可以请求准许给予倍数赔偿。《巴比伦帝国律令》、《依帝族律令》、公元前200年《古印度法典》等也有有关惩罚性赔偿的规定等等。他们认为，虽然古代法律或法典没有直接使用惩罚性赔偿的概念，而是使用多倍或倍数赔偿概念，但其目的都是用给予超过被害人实际损失的方法来惩罚与威吓违法者，教育并警告潜在的违法者，其功能和目的与现代惩罚性赔偿制度的功能与目的是一致的。因此，这些古代法律或法典中有关超过实际损失的赔偿的规定，就成为现代惩罚性赔偿制度最早的法律渊源。

但笔者认为，古代社会不同于现代社会，古代国家是诸法合体的国家，古代国家的立法者根本没有刑民之分的概念。他们制定的法律重在实用，解决社会矛盾，化解人们之间的纷争，调节人们之间的社会关系，根本不知道哪些社会关系由民法调整，哪些社会关系由刑法调整，故其法典或法律是典型的民刑合一，诸法合体，这些多倍赔偿制度从性质上说，仍然属于刑事处罚的范畴，而不是侵权责任法中惩罚性赔偿制度最早的法律渊源。如果我们不去深入研究古代社会制定某个法律或法典的特定社会环境与历史条件，不研究当时人们为什么要制定这些法律或法典，仅将古代法律条文与现代法律条文进行对比，发现条文相似者就认为是现代法律最早的法律渊源，笔者是不赞同的。不认真研究古代社会的人文环境与社会制度，而是用现代人的思维去思考古代社会的问题，可能得出一个不符合当时实际的结论。因此，我们必须承认，外形相似的法律规则未必表达相同的意思，解决相同的法律问题，调整相同的社会关系。因此，将古代多倍赔偿制度，作为现代侵权责任法中的惩罚性赔偿制度的法律渊源，是值得进一步研究的。

当然，如果我们说广义上或者实质意义上的民法，是伴随着人类文明一起来到世界上并无不妥。因为“古代法律，不管它成文与否，不管是否刑民不分，诸法合体，它都调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各种经济交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的家庭关系。”*此观点引自魏琼博士的博士学位论文：《民法的起源》第208页。但是不可否认的事实是，“古代民法”与现代民法不可同日而语。赞同《侵权责任法》引进惩罚性赔偿制度的学者，一般认为惩罚性赔偿的观念与实践渊源于古代法，但其所能找到的支持文献，在现今看来大多数条文属于刑事法律规范，而不是民事法律规范。因此，认为在古代法律中已有现代侵权责任法的惩罚性赔偿思想是不符合历史事实的。

二、英美惩罚性赔偿制度存在较大争议

目前，法学界有不少学者在研究如何健全中国法律制度时，习惯引用外国的法律条文，总是拿外国的法律条文“说事”，动不动就说美国的法律怎么规定，日本的法律怎么规定，德国、法国的法律怎么规定……，中国法律应该怎么规定。学习外国科学的立法经验无可厚非，移植外国的法律规定有时甚至是必要的。但是，我们在移植外国法律的时候，首先是要深入研究外国的国情，了解中国的国情，结合中国的实际，对其进行扬弃，做到洋为中用，而不是不分青红皂白照抄照搬。在论证《侵权责任法》是否应该引进惩罚性赔偿制度时，不少学者常常以英美国家有关惩罚性赔偿的一些判例，甚至成文法作为支持引进的论据。*事实上，迄今为止，我国公开出版有关英美国家惩罚性赔偿制度的论著凤毛麟角，专门研究英美惩罚性赔偿制度的学者几乎没有。目前，有关论证英美国家惩罚性赔偿制度的论著一般性介绍多，深入研究分析的少。但笔者对此提出不同看法。

（一）英国Wilkes v. Wood与Huckle V.money案评述

学者们一般认为，英国最早采纳惩罚性赔偿制度的案例，是1763年Wilkes v. Wood案。为了搞清楚英国为什么在Wilkes v. Wood 一案中采纳了惩罚性赔偿，我们不得不对该案的案情作以简单的介绍。

1762年，作为反对派、国会议员、伦敦高级行政官的John Wilkes与其政治同僚Charles Churchill等人创办了一份政治性报纸——“North Briton”报，该报纸发表的文章主要是反对保守党（Tory），反对苏格兰人。1763年，英国政府在国王的直接授意之下，与法国签署了“巴黎协定”。根据“巴黎协定”，英国继续保持其对北美的统治权，而加勒比海岛屿的统治权与加拿大东海岸的渔业权，则归于法国。但反对党与新兴商业阶层坚决反对法国控制加勒比海岛屿和渔业权。英国国王就此发表演讲，承认人们反对“巴黎协定”有一定的道理，但他解释道，这一协定从长远来看将是有利于英格兰的。在这种特定的历史条件下，North Briton报第45期（North Briton, Number 45）发表匿名文章，批评英国政府无能，指责英国国王为卖国贼。国王获悉后非常气愤，命令国务大臣（Secretary of State）Lord Halifax以煽动和诽谤之名追诉报社及文章作者的责任，查封North Briton报社。由于“North Briton”报的负责人John Wilkes以反对政府而著称，国务大臣（Secretary of State）Lord Halifax认为批评国王的文章是John Wilkes所写（后来庭审的事实也证明是他所写），下发概括性搜查令（general warrant），由Mr. Wood负责执行。他将John Wilkes逮捕到伦敦讯问，对其书房与住宅进行搜查，并逮捕了North Briton报社印刷工Huckle。John Wilkes被释放后，认为该概括性搜令未经合法程序取得，属于违法授权令状。因此，提起侵害（trespass）诉讼，主张若仅科予被告轻微的损害赔偿责任，将无法遏制被告未持合法搜索状即强行进入住宅搜索的恶行，故请求巨额的惩罚性损害赔偿（large and exemplary damages），以威吓此违法行为。陪审团最后准许了 John Wilkes的请求，除了判处给予20英镑的人身损害赔偿之外，并判处1000镑的惩罚性损害赔偿。被告提起上诉，高等法院驳回上诉维持原判。*Wilkes v. Wood案情介绍，参见http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/amendIVs4.html（2010年2月20日访问，同时参考了黄鸿图博士与余艺博士的博士论文，陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势——改革运动与实证研究的对策》，载《台大法学评论》第27卷第1期，以及其他学者的有关论文整理，在此表示感谢。

通过上述案情介绍可知，虽然法院对被告作出惩罚性损害赔偿，但承担赔偿责任的显然不是国务大臣Lord Halifax，也不是Mr. Wood，而是英国政府。从经济方面来看，这样的惩罚性赔偿对政府的经济不可能产生任何影响，政府也不会因经济方面的原因而停止对公民自由权利的侵害。事实上，法院作出惩罚性赔偿的判决，是从政治上考虑如何约束政府的行为，给政府施加政治压力，而非经济压力。正如原告律师认为的那样，这一案件已经远远超越John Wilkes先生个人的权益，而是触及到了这个国家每一个公民的自由。如果政府的行为被认为是合法的，那么被动摇的将是英国人最珍贵的自由传统。如果我们的房屋、庇护所竟然可以被政府人员随意地进入，那么法律所谓的对它们的保护将毫无意义。*参见Audrey Willianmson . Wilkes, a Friend to Liberty. Allen & Unwin ,1974,PP. 48—60.转引自余艺博士论文第41页。该案首席法官也认为，如果政府有权根据其内部所谓的行动先例，*概括性搜查令至少在1685年就已经存在了，它曾被用来追诉有煽动和诽谤行为的文章作者，在与法国的7年战争中曾被用以逮捕法国间谍，还曾被用作逮捕和追诉偷猎者的根据。可见，本案中的国务大臣Halifax确实是按照政府的先例行事，并未逾矩，其发布概括性搜查令的行为很难被认定为非法。参见Frank McLynn, Crime and Punishment in Eighteenth-century England, Routledge,1989,p. 206.而在搜查令并未载明扣押物清单和具体的犯罪嫌疑人姓名的情况下，逮捕公民，并进入其住宅，扣留其文件或其它所有物，那么，搜查人所拥有的这极大的自由裁量权，将使得他们可以搜查任何令他们存有疑惑之处。这必然会危及英国的每位公民以及他们的财产，这将从根本上摧毁了公民的自由。*参见Eng. Rep. 489,498（K.B.1763），转引自余艺博士论文第42页。

也有学者认为，英国惩罚性赔偿最初渊源于Huckle v. Money案。*概括性搜查令至少在1685年就已经存在了，它曾被用来追诉有煽动和诽谤行为的文章作者，在与法国的7年战争中曾被用以逮捕法国间谍，还曾被用作逮捕和追诉偷猎者的根据。可见，本案中的国务大臣Halifax确实是按照政府的先例行事，并未逾矩，其发布概括性搜查令的行为很难被认定为非法。参见Frank McLynn, Crime and Punishment in Eighteenth-century England, Routledge,1989,p. 206.实际上，在某种意义上说，Wilkes v. Wood案与Huckle v. Money是同一性质的两个案件，二者均发生在1763年，都是因为North Briton”报第45期，发表反对英国政府将加勒比海岛屿的统治权与加拿大东海岸的渔业权划归法国政府的文章而引起的。国务大臣（Secretary of State）Lord Halifax 根据国王的命令，在逮捕“North Briton”报社负责人Mr. John Wilkes，查封报社的同时，拘留了该报社印刷工人Huckle六小时。Huckle在拘禁期间有啤酒喝，牛排吃，其人身并未受到任何伤害。但释放后，他仍以侵害行为（trespass）、意图伤害（assault）以及非法拘禁（false imprisonment）等理由提起诉讼。陪审团在全面分析案情后认为，从Huckle遭受的人身损害来看，补偿他20英镑也就可以了，但考虑到英国政府治安官员享有任意行使拘禁公民的权利，搜查公民住宅，践踏公民自由，违反大宪章Magna Charta，*大宪章Magna Charta是1215年英国大封建领主迫使英王John签署的保障部分公民权与政治权的文件。做出惩罚性损害赔偿（exemplary damages）是必要的。因此，法院最终判决给予Huckle 300英镑，几乎相等于Huckle周工资的300倍。由此可见，在Huckle v. Money案中，法院作出的惩罚性损害赔偿，考虑更多的也是政治因素，即给政府施加政治压力，制约政府的权力。

总之，上述Wilkes v. Wood案与Huckle v. Money案的惩罚性损害赔偿，与其说是民事侵权性惩罚性赔偿，倒不如说是行政侵权赔偿，而且带有浓郁的政治色彩。因此， 笔者认为，Wilkes v. Wood案与Huckle v. Money案的惩罚性赔偿，在性质上更像行政法中的行政侵权损害赔偿，属于国家赔偿的范畴。我们怎么能将英国行政侵权判例作为《侵权责任法》引进惩罚性赔偿制度的依据呢。

事实上，Wilkes v. Wood与Huckle v.Money案判决之后，很快遭到学界的质疑。“普通侵权案件无法将其引为先例，充当判案之理据”。*该观点引自余艺博士的博士论文：《惩罚性赔偿研究》第43页。1964年在Rookes v. Barnard一案中，*Douglas Rookes was a draughtsman, employed by British Overseas Airways Corporation （BOAC）. He resigned from his union, the Association of Engineering and Shipbuilding Draughtsman, （AESD） after a disagreement. BOAC and AESD had a closed shop agreement, and AESD threatened a strike unless Rookes resigned also from his job, or was fired. BOAC suspended Rookes and after some months dismissed him with one week's salary in lieu of proper notice. Rookes sued the union officials, including Mr Barnard, the branch chairman （also the divisional organiser Mr Silverthorne and the shop steward Mr Fistal）. Rookes said that he was the victim of a tortious intimidation who had used unlawful means to induce BOAC to terminate his contract. The strike was alleged to be the unlawful means.其主审法官Lord Bevlin在上议院做演讲时，对英国的惩罚性赔偿制度作了总结性发言，他认为“惩罚性赔偿根本地不同于一般损害赔偿。惩罚性赔偿的目的在于惩罚和威慑。很容易被认为是混淆了法律的民事与刑事功能，并且的确，据我所知，惩罚性赔偿的观念只为英国法所独有。本议院并没有任何要支持惩罚性赔偿判决的决定，因此，各位将不得不开始考虑本议院是否要将这一异物驱逐出英格兰的法律。”*App. Case 1129,1221,（1964），转引自余艺博士的博士论文：《惩罚性赔偿研究》第45页。

尽管如此，Lord Devlin法官还是建议在特定的情况下应当允许惩罚性损害赔偿，但必须严格地限制于以下三种情形：第一，必须存在政府公务人员实施的专断的、违宪的，或者是滥用权力的行为。第二，必须存在被告的侵权行为给其所带来的不正当利益，超过了可能给予原告的损害赔偿。对此，Lord Devlin法官解释说，“当惩罚性赔偿必须用来教育不法行为人，其侵权行为并不能因为支付对价而被允许时，惩罚性赔偿的判予即是适当的。” 第三，必须成文法明确规定可以请求惩罚性赔偿。*参见Rookes v Barnard [1964] UKHL1. Genay v. Norris, IS.C.L. 3,1 Bay 6（1784），转引自王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期，注释16。可见，英国的惩罚性赔偿制度，并非完全等同于我国《侵权责任法》中的惩罚性赔偿制度，而且在学界与司法界引起较大的争议。

（二）美国Genay v. Norris案评述

中外学者一般认为，美国第一个惩罚性损害赔偿案，是1784年Genay v. Norris案。*参见Genay v. Norris, IS.C.L. 3,1 Bay 6（1784），转引自王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。该案例的基本事实为：被告Norris是一名医生，因酒后与原告在酒吧里发生冲突，双方达成协议，准备以枪战的方式解决他们之间的争议，因手枪中并没有装子弹，只有一些火药，双方都没有受伤。后来被告提议以饮酒的方式化解他们之间的矛盾，但在原告不知情的情况下，被告在原告的酒杯中掺入一种干斑粉（cantharides）的化学试剂。原告饮酒后致使其遭受严重的身体与精神方面的损害，感到非常痛苦，并将被告告上法庭，要求其承担赔偿责任。主审法官认为，被告作为一名医生，具有医学专门知识，应该知道该药品之效果如何，不能以对这种药品的药效不知和行为的疏忽而为其恶意行为进行辩解，原告因此有权获得惩罚性损害赔偿。陪审团也赞同法官的建议，裁决被告须向原告赔偿400美元。这就是美国历史上第一个惩罚性损害赔偿案例。但是，值得注意的是，在判决文书中法官并没有区分医疗费用补偿、精神损害赔偿、惩罚性赔偿的具体数额，而是判决被告支付原告400美元的损害赔偿金。

虽然有不少中外学者认为，Genay v. Norris案，是美国历史上第一个惩罚性损害赔偿案例。但在笔者看来，Genay v. Norris案并非惩罚性损害赔偿，实质上仍然属于补偿性损害赔偿。众所周知，无论是古代社会，还是现代社会，人类社会都坚守这样的一个基本理念，即“生命无价，健康无价”。一个人因身体健康遭受严重伤害而给其造成巨大的精神痛苦，是无法用金钱来计算的，也无法完全用金钱来补偿。因此，在Genay v. Norris案中，无论判决支付原告多少金额的损害赔偿（包括财产损害赔偿与精神损害赔偿），在性质上仍然属于补偿性质的，而不具有惩罚性质。王利明教授在研究该案时认为：“当时的惩罚性赔偿在很大程度上具有弥补受害人精神痛苦的作用”。*王利明：《美国惩罚性陪制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。张新宝教授在研究美国侵权责任法时，也承认“美国法中惩罚性赔偿运用的确与当时替代精神损害赔偿有关。”*张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。甚至反对在《侵权责任法》中规定惩罚性赔偿制度。他说：“注意到美国法中惩罚性赔偿的功能以及与精神损害赔偿的关系、大陆法系对待惩罚性赔偿制度的一般态度，笔者不建议在侵权责任法立法中一般性确立惩罚性赔偿制度。我国已有的精神损害赔偿制度在实现补偿功能的同时，也具有一定的制裁和遏制功能，对此加以完善即可。”*参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。

尽管，Genay v. Norris案的惩罚性赔偿具有补偿性质，但不等于说美国没有惩罚性赔偿制度。问题是我们应当深入研究美国惩罚性赔偿制度产生的历史条件，适用范围、适用条件、学界的争论、对美国经济的影响以及在美国侵权责任法中所占有的地位等。然而，我国个别学者在没有深入研究美国惩罚性赔偿制度的情况下，竟然得出：“不可否认，美国是当今世界运用惩罚性赔偿制度最为纯熟的国家，两百多年来的思考沉淀与判例积累，使得美国法院对惩罚性赔偿制度有着异常深刻的理解与丰富的实践，值得成为我们在建立本国惩罚性赔偿制度时学习的对象。”*李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定批判与完善》，载《法商研究》2009年第6期；还有不少学者也持这种观点，恕不一一列举。事实上，惩罚性赔偿制度，在美国侵权责任法中只是一种例外，不具有普遍意义，更不是侵权责任法中的一项基本制度。关于这一点，美国耶鲁大学法学院中国法研究中心研究员、许传玺博士给出一个很好的答案，即“根据美国通行的做法，对受害人加以赔偿是侵权法无可辩驳的主要功能。惩罚性赔偿虽然存在，但通常仅应用于极其例外的情况，在美国的整个侵权法系中并不占任何重要的位置（外界对此的错误印象，常常是由于大众传媒对惩罚性赔偿案件的集中报道和渲染）。”*许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，载《政法论坛》2002年第1期。1995年美国司法部曾对惩罚性赔偿做过一次调研，也证明在美国司法实践中惩罚性赔偿很少适用，该报告指出：“原告的惩罚性赔偿请求获准率为6%，而超过五万美元的案件只有获准率的一半而已。”*American Bay Foundation Project，Study of Punitive of Damage（1987），转引自林德瑞：《论惩罚性赔偿）），载《中正大学法学集刊》1998年第1期。

惩罚性赔偿制度在美国侵权责任法中虽然是个例外，但从它诞生之日起就遭到不少学者的反对。反对者认为，惩罚性赔偿制度具有不可预测性、混淆了私法与公法的区别、影响美国企业的竞争力、使原告获得了不正当利益等等。在1873 年Fay v Parker 案中，新罕布尔州高等法院法官福斯特（Justice Foster of the New Hampshire Supreme Court ） 甚至认为：“（惩罚性赔偿） 这个想法是一个错误，是一种异端邪说，它就像一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀法律匀称的肌体。”*Fay v Parker. 53 N.H.342（1872）.p.382,cited in Stephen Daniels and Joanne Martin, “Myth and Reality in Punitive Damages”， Minnesota Law Review vol.75（1990）,p.11991年8月14日，美国前副总统丹·奎伊雷（Dan Quayle）在美国律师协会演讲时，指出“产品案件中的惩罚性赔偿伤害了美国的竞争力。他建议将惩罚性赔偿的数额限制在实际损害的范围。”*迈克尔·拉斯泰德、托马斯·肯尼格：“产品责任法中的惩罚性赔偿：一个调查报告”，载《产品责任法律期刊》（Michael Rustad & Thomas Koenig，Punitive Damages in Products Liability:：A Research Report,，3 Prod． Liab L．J．85, 1992），转引自董春华：《美国产品责任法中的惩罚性赔偿》，载《比较法研究》2008年第6期。丹·奎伊雷（Dan Quayle）之所以这样认为，从BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 （1996）一案可以得到解释。在该案中，原告Dr. Ira Gore购买了一辆新宝马车，后发现该车是二次喷漆，要求被告承担重新喷漆的损失4000美元，以及惩罚性赔偿400万美元。其实从美观角度来看，该车虽然是二次喷漆，但肉眼是看不出来的，即不影响美观。从安全角度来看，该车二次喷漆也不影响安全。因此，对宝马公司作出巨额的惩罚性赔偿，会伤害宝马公司竞争力，不利于美国产业的发展。更为严重的是，如果购买宝马公司二次喷漆的其余982个消费者都向宝马公司提出惩罚性赔偿，宝马公司承担的惩罚性赔偿责任就是400万美元的982倍。

Peter Huber*Peter W Huber，Liability： The Legal Revolution and its Consequences（New York：Basic Book．1990）p．118．、Walter Olson*Walter K Olson，The Litigation Explosion： What Happened when American Unleashed the Lawsuit（New York：Truman Talley Books，1991），p．280．等学者也对惩罚性损害赔偿作了严厉批评。许多州已经采纳了这些观点。有的州根本不承认惩罚性损害赔偿制度，如印第安纳州（Indiana）、路易斯安那州（Louisiana）、马萨诸塞州（Massachusetts）、内布拉斯加州（Nebraska）、新罕布什尔州（New Hamshire） 、华盛顿州（Washington）。*参见Owen,, Punitive Damages,supra note 11,at 369 n.30; 黄鸿图博士的博士论文：《惩罚性损害赔偿之研究——兼论两岸·消保法·之法制》，第15页。有的州将部分惩罚性赔偿收归州政府，如尤他州（Utah）规定，惩罚性赔偿超过2万美元的，其中的50%归州政府财政部门；*Utah Code Ann. 78---18 （1）3 （1992），转引自王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。佛罗里达州（Florida）规定，惩罚性赔偿的65%归原告，35%归州政府；佐治亚州（Georgia）规定惩罚性赔偿的75%归州政府，其余给原告；伊利诺伊州（Illinois）规定法官有权决定惩罚性赔偿的数额，但全部要上交给州政府。*参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。美国著名学者、田纳西大学法学院杰瑞·菲利普斯（Jerry J. Phillips）教授也指出，美国制定法，对惩罚性损害赔偿的适用条件作出了严格规定，并要求受害人将部分赔偿交给州政府。*参见Jerry J. Phillips. Products Liability, 法律出版社，1999年版第74页。现在美国有“26个州已经限制产品责任案件中的惩罚性赔偿”。*董春华：《美国产品责任法中的惩罚性赔偿》，载《比较法研究》2008年第6期，第101页。另外，值得注意的是，根据美国法律规定，获得惩罚性赔偿的受害人应该依法向联邦政府缴纳个人所得税。*参见Jerry J. Phillips: Products Liability ，法律出版社，1999年版第76页。

另外，也有学者认为，惩罚性赔偿制度实质为补偿性损害赔偿。美国宾夕法尼亚大学法学院著名学者Jacques delisle教授指出，在美国有很多学者认为，美国的惩罚性赔偿实质上是补偿性损害赔偿。在产品侵权责任中，第一，不少原告（受害人）由于举证困难无法起诉。虽然对某一个受害人来说，可能因胜诉获得几倍于其支付价款的赔偿，但就消费者整体而言，其损害仍然没有得到全部补偿。第二，被告（侵权人）承担的惩罚性赔偿责任，并非其所获利的全部，而仅仅是很小的一部分，因此对其并不具有惩罚性。*这是Jacques delisle教授2010年3月17日在华东政法大学“产品责任小型研讨会”上的发言。参加研讨会的中方教授有孙效敏、罗陪新、陈少英、孙维飞、夏菲等。

综上所述，在美国，惩罚性赔偿制度，无论在理论上还是在实践上，都是一个颇有争议的法律问题。*参见“Perhaps no subject in tort law has generated more heated controversy in recent years than the recoverability of punitive damages in tort, including products liability.” See Jerry J. Phillips. Products Liability, 法律出版社，1999年版第73页。许多州都在不同程度上对惩罚性赔偿作了限制性规定，并非像某些中国学者认为的那样，惩罚性赔偿制度是一个经过实践检验的非常纯熟的法律制度。既然惩罚性赔偿制度在美国是一个有争议的问题，那么，我国在引进这一颇有争议的法律制度时，更应该慎之又慎，必须做好全面深入地研究。但从目前公开发表或出版的论著看，笔者并没有发现这方面的专著，即使有相关论文发表，大多属于一般性的论述，全面论证《侵权责任法》引进美国惩罚性赔偿制度的论文凤毛麟角。

三、惩罚性赔偿的功能不是引进惩罚性赔偿制度的依据

关于《侵权责任法》为何要引入惩罚性赔偿制度，学界虽然对此有不同的解释，但普遍认为这与惩罚性赔偿制度的功能密切相关。关于惩罚性赔偿的主要功能，英美国家一般认为有三项：“其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人） 遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。”*参见W. Page Keeton. Ban B. Dobbs. Robert E. Keeton. David G. Owen. See supra. P7.转引自刘荣军：《惩罚性损害赔偿与消费者保护》，载《现代法学》1996年第5期，第39页。美国《惩罚性赔偿示范法》（MODEL PUNITIVE DAMAGES ACT，1996）也将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”（Punitive damages means an award of money made to a claimant solely to punish or deter）。可见，在英美国家惩罚性赔偿的目的不是为了赔偿原告，而是惩罚被告。原告获得高于其实际损害的赔偿额，是惩罚性损害赔偿的副产品。

在我国，学者们关于惩罚性赔偿的主要功能有三种观点：（1）单一功能论。认为惩罚性赔偿只具有补偿功能，使受害人实现完全补偿。（2）双重功能论。双重功能论又分为两种观点：一种观点认为，惩罚性赔偿具有惩罚和威慑两种功能；另一种观点认为，惩罚性赔偿，不仅是对原告的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。（3）多重功能论。多重功能论又分为三元论与四元论。前者认为惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三种功能。后者认为惩罚性赔偿具有威慑、补偿、惩罚、鼓励市场交易四种功能。*参见王雪琴：《 惩罚性赔偿制度研究》，载《民商法论丛》2002年第20期；王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期115-116页，以及其他有关论著。有的学者认为，在这些学说中，“侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性，也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。”*张新宝：《侵权责任法立法:功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。但学界通说认为，现代惩罚性赔偿制度的核心功能惩罚恶意的侵权人，而其他功能只是辅助性的或次位阶的功能。

（一）完全补偿功能

主张《侵权责任法》引进惩罚性赔偿制度的学者认为，补偿性原则最大的缺陷之一，就是不能完全弥补受害人的实际损失，惩罚性赔偿制度可以弥补补偿性赔偿之不足：*参见王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第561页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版第105页；郭明瑞、张平华：《侵权责任法中的惩罚性赔偿问题》，载《中国人民大学学报》2009年第3期，第28-29页。（1）生命权、身体权﹑健康权遭受损害，无法在补偿性原则中得到完全补偿。当生命权﹑身体权﹑健康权受到侵害时，受害人得到的伤残补偿金、死亡赔偿金等，只能是根据当时的经济和社会发展水平依据一个客观的计算标准来确定，并不是对生命权﹑身体权﹑健康权损害的完全赔偿。*参见《产品质量法》第44条。（2） 精神损害具有无形性或不确定性的特点，其赔偿范围难以确定。因此，精神损害赔偿在补偿性赔偿原则支配下，无法弥补受害人的全部损失。（3） 补偿性赔偿的计算方法不科学，决定了其无法实现等额赔偿的目的。法官在计算受害人的损失时，往往只考虑直接损失，对间接损失关注不足。受害人（即原告）支付的诉讼成本，包括诉律师费、申请强制执行费等等得不到足额补偿。惩罚性赔偿可以弥补上述补偿性损偿制度的不足，实现完全补偿。

但在笔者看来，这些理由不能成为《侵权责任法》引进惩罚性赔偿制度的依据，其理由如下：（1）受害人的生命健康权遭受不法侵害，造成损害时，完全可以通过对现行损害赔偿制度的改造，给予受害人充分补偿，解决现行补偿性损害赔偿之不足的问题，而非引进惩罚性赔偿制度的直接原因。至于补偿受害人的金额多少，可以根据受害人受到伤害的具体情况与我国的实际确定一个比较合理的标准，这只是一个技术性问题，并没有什么难以逾越的理论障碍。如果从“生命无价，健康无价”的理念出发，无论给予受害人多少经济补偿都不为过。这样既可以惩罚侵权人，也可以最大限度地抚慰受害人。（2）对受害人的赔偿不足，并非意味着补偿性损害赔偿制度无法弥补这种缺陷，而必须借助于惩罚性赔偿制度实现完全补偿。问题的关键是，我国目前在确定赔偿范围与计算赔偿数额时，受害人的直接损失一般都能得到补偿，而受害人的间接损害则不能得到充分补偿。因此，只要在修改相关法律时，合理地扩大受害人的赔偿范围，科学地设计补偿标准的计算方法，对受害人补偿不足的问题即可得到解决，没有引进惩罚性赔偿制度的必要性。

（二）惩罚与遏制功能

惩罚性赔偿与补偿性赔偿的主要区别是，补偿性赔偿坚持填补原则，强调赔偿等于损害。从法经济学的角度考察，补偿性赔偿，在性质上仍然属于一种“平等”的财产交易，即侵权人通过支付一笔赔偿款购买到了实施侵权行为的权利。有时加害人在其侵权行为中所获的利益，远远高于给予受害人的赔偿，违背了“不能让非法行为所获利的原则”。另外，补偿性赔偿对那些故意的或恶意的加害行为也起不到抑制作用，更不可能达到制裁或惩罚加害人的目的。甚至有的学者认为，补偿性赔偿使民事赔偿法律为富人所掌控。惩罚性赔偿则不同，它具有惩罚与遏制故意或主观恶性较大的加害人的功能：*几乎所有支持引进惩罚性损害赔偿制度的学者都认为，惩罚性损害赔偿具有惩罚与遏制的功能。惩罚是对归责一方强加的一种合理制裁。遏制是指在将来类似情形下，行为人会预料到他将为自己的行为付出代价的一种社会效应。遏制具有超前性，是作为后果随之发生的社会效应。惩罚具有滞后性，是基于罪有应得之原理所作出的。惩罚性赔偿可以通过给予不法行为人强加更重的经济负担来制裁其不法行为，从而达到制裁与遏制的效果，实现补偿受害人，惩罚侵权人，教育其他人的多重目的。但是在实践中，惩罚性赔偿制度不仅没有起到惩罚恶意的侵权人，反而伤及“无辜”，惩罚了无过错的侵权人（详细论述参见后文）。

在笔者看来，惩罚性赔偿在形式上接近民事责任，在性质上类似于行政责任或刑事责任。美国之所以部分州设立惩罚性赔偿制度的原因之一，是美国没有类似于我国的行政罚款，而且惩罚性赔偿金并非都归于受害人，各州根据自己的具体情况作出不同的规定，比如有的州规定，惩罚性赔偿金全部归州政府或基金组织；有的州规定，按照一定比例在受害人与州政府之间分配；还有的州规定在一定金额以下归受害人，在一定金额以上归州政府或基金组织。而我国则不同，我国有严厉行政处罚措施，特别是行政罚款，这实质上就是对于恶意侵权人的经济惩罚。《产品质量法》第5章，对于制售假冒伪劣产品作出详尽而严厉的经济处罚，即行政罚款。单从处罚力度上看，远比惩罚性赔偿的制裁力度大。

如果我们仅从威慑、惩罚、制裁的角度看，行政责任或刑事责任对侵权人（违法人）的处罚力度往往高于惩罚性赔偿。2008年“三聚氰胺事件”，2010年“熊猫乳品事件”充分证明了这一点。*据新民晚报2010年3月4日（A12）报道，2009年2月，上海熊猫乳品有限公司，将2008年召回的含有三聚氰胺最高34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）的熊猫牌全脂甜味炼乳回炉生产炼奶酱合计6520余罐。上海市奉贤区法院以生产、销售有、毒有害食品罪，分别判处该公司法定代表人兼常务副总经理王岳超有期徒刑5年，并处罚金人民币40万元；该公司副总经理洪旗德有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币30万元；该公司副总经理陈德华有期徒刑3年，并处罚金人民币20万元。那么，为什么不采取行政制裁或刑事制裁的方式，保护受害人的合法权益，而是采取惩罚性赔偿的方法，保护受害人的合法权益？对此，笔者并未发现学者们的专门论述。笔者认为，支持者最有可能的解释是，惩罚性赔偿属于私力救济，受害人具有保护自己合法权利的内在动力与获取惩罚性赔偿的外在激励。行政制裁或刑事制裁属于公力救济，其执法机关缺乏积极执法的内在动力与外在压力。故惩罚性赔偿具有行政处罚与刑事制裁无法比拟的优越性。对此，笔者不敢苟同，从理论上讲，虽然在一般情况下，受害人请求惩罚性赔偿的动力，比执法机关执法的动力大。但在党的十八届四中全会提出的依法治国的今天，只要国家合理设置行政执法机关的法律责任，各级人大加大执法检查力度，追究执法人员不作为的法律责任，增加行政执法机关与执法人员的外在压力，同时通过物质奖励或精神鼓励等方法激发行政执法人员执法的积极性与主动性，可以在一定程度上解决执法机构执法动力不足的问题。

另外，我们必须注意到，受害人维权动力的大小取决于诉讼成本（举证的难易程度、律师费、可得收益的多少等） 的大小与预期收益的多少。当受害人所受损害不大，预期获得的赔偿难以补偿诉讼成本时，一般是不会诉诸法律救济的。所以并非在所有的情况下，受害人维权的动力都比执法机关的执法动力大。这样，“精明”的经营者，便可以利用受害人所受损失较小不起诉的弱点，制售假冒伪劣商品，侵害消费者权益。即使这种违法行为社会危害性大，但只要每个受害人所受损害不足以激起受害人诉诸于法律救济，违法者就不对其造成的损失承担责任。这也是我国小商品假冒伪劣多的原因之所在。

总之，一项法律制度的产生，一般来说，必须同时具备两个条件：其一是社会上产生了调整某种社会关系的必要性；其二是现行法律制度对此种社会关系没有专门规定。只有同时具备这两个条件才可以制定某项法律制度。在惩罚性赔偿制度中，虽然社会有强烈制裁加害人的愿望，但可以达到制裁恶意加害人的目的并非只有惩罚性赔偿制度。事实上，行政法与刑法对加害人的制裁力度往往大于民事制裁。这样，如果从对加害人的惩罚力度看，无需引进惩罚性赔偿制度；如果从充分补偿受害人的角度看，通过完善民事赔偿制度，完全可以达到充分补偿受害人的目的，*根据《侵权责任法》第47条之规定，受害人的损害包括财产损害与精神损害两大部分。完全可以通过科学设计财产损害的计算方法，扩大财产损害赔偿范围，完善精神损害赔偿制度，充分补偿受害人。同样无需引进惩罚性赔偿制度。可见，将惩罚性赔偿的功能作为《侵权责任法》引进该制度的依据值得进一步研究。值得注意的是，如果单从对制售假冒伪劣商品的经营者的经济处罚力度来看，《产品质量法》第5章规定的行政罚款已经足矣。目前的主要问题是如何解决好有法必依，执法必严的问题，而不是其他。

四、引进惩罚性赔偿制度的理论缺陷

虽然支持《侵权责任法》引进惩罚性赔偿制度的学者，从不同角度论证引进惩罚性赔偿制度的可行性与必要性，并以古代法律中的惩罚性赔偿理念、英美国家的相关案例作为佐证，但中国的惩罚性赔偿制度仍存在如下理论缺陷与实际问题。

（一）惩罚性赔偿制度对恶意侵权人不具有惩罚作用

科学设计惩罚性赔偿金的数额几乎不可能，导致对恶意侵权人不具有惩罚作用。*我国只有《专利法》第65条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定的惩罚性赔偿具有惩罚作用，即侵犯专利权的侵权人向专利权人承担专利转让费的1-3倍的赔偿责任。但为什么要规定专利转让费的1-3倍，无论学界还是立法部门都没有作出解释。惩罚性赔偿制度设立的主要目的，是惩罚恶意的侵权人。但从法经济学的角度来看，即使让违法者承担数倍于其赔偿受害人的损失，只要惩罚性赔偿的赔偿金数额小于实际损害乘以侵权者被惩罚的概率的倒数，对其就不具有惩罚功能。换言之，只有惩罚性赔偿金的数额高于承担责任概率的倒数，违法者才会得不偿失，才具有惩罚功能。*美国学者波林斯基（A .Mitchell Polinsky）和沙维尔（Steven Shavell）从经济分析的角度给出了一个精确计算惩罚性赔偿数额的公式:当侵害人有可能逃脱承担侵权责任时，全部的赔偿数额=造成的损害（责任几率的倒数），惩罚性赔偿的数额即是全部赔偿数减去补偿性赔偿的数额。参见A .Mitchell Polinsky , Steven Shavell ,Punitive Damages :An Economic Analysis , Harvard Law Revi ew , February , 1998 ,www .wesblaw .com .转引此朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期。但是, 在现实生活中，由于法官的知识有限性，所掌握信息的有限性，根本不可能准确计算出最优的惩罚性赔偿金的数额。因此，在我国，侵权人，即恶意提供瑕疵产品的服务者，承担惩罚性赔偿责任后，几乎100%继续“作恶”。那种认为只要让违法者承担数倍于受害人所受损失的赔偿责任就具有惩罚性，就可以遏制违法行为的发生，是不符合实际的。而且无可争议事实证明，从1993年旧《消费者权益保护法》第49条确立惩罚性赔偿制度，到2014年实施的新《消费者权益保护法》，惩罚性赔偿制度不仅没有起到对制售假冒伪劣商品的经营者的惩罚，从根本上消除假冒伪劣商品，反而在个别领域，如食品等领域假冒伪劣商品更加突出。所以，有学者认为，“《消费者权益保护法》第49条在实践中事实上处于无用状态”。在有钱就任性的今天，惩罚性赔偿制度对“有钱人”也不具有惩罚作用。

获取惩罚性赔偿金条件苛刻，很多恶意加害人成功规避承担惩罚性赔偿责任。由于《侵权责任法》第47条、新《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第96条，对惩罚性赔偿制度设计条件苛刻，维权成本高，预期收益低，迫使部分受害人放弃诉诸法律救济。即使有受害人提起诉讼，经营者承担数倍赔偿，也不是其获利的全部，而只是其获利很小一部分。因此，想通过惩罚性赔偿制度抑制恶性侵权行为，保护消费者合法权益，只能是一种美丽的幻觉。即使新《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿制度，比旧《消费者权益保护法》第49条惩罚力度有所增加，但也不能真正惩罚恶意的经营者。因为，受害人获得的赔偿只是根据新《消费者权益保护法》第49条与第51条规定的受害人所受损失的二倍以内的惩罚性赔偿，即医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助费和残疾赔偿金、丧葬费和死亡赔偿金、精神损害赔偿金总和的二倍之内。《侵权责任法司法解释》第84条规定的惩罚性赔偿也只是受害人实际损失的三倍，这样不痛不痒的惩罚力度，只能说明法学界想通过惩罚性赔偿制度，惩罚恶意的侵权人或假冒伪劣商品的经营者是不现实的，甚至是毫无意义。从另一方面来说，如果惩罚性赔偿制度具有惩罚性，侵权人就承担双重、甚至三重经济责任：其一是惩罚性赔偿；其二是行政罚款，其三是刑事罚金。一个违法行为承担两次或三次惩罚是否科学，也值得进一步研究。

美国的惩罚性赔偿制度则不同，对恶意侵权人的惩罚力度之大，是中国学者不可想象的。因此，侵权人，即恶意提供瑕疵产品或服务者，承担惩罚性赔偿责任后，几乎无一继续“作恶”。在美国，惩罚性赔偿的惩罚额度一般是根据侵权人的恶意程度与持续时间、收入或销售该缺陷商品的营业总额等因素确定。前者如Liebeck v. McDonald's Restaurants案，*参见Liebeck v. McDonald's Restaurants,P.T.S., Inc., No. D-202 CV-93-02419, 1995 WL 360309 （Bernalillo County, N.M. Dist. Ct. August 18, 1994）.原告Stella Liebeck于1992年2月27日在麦当劳买了一杯热咖啡但被咖啡烫伤，12个陪审团成员认定，麦当劳承担80%的责任，原告承担20%的责任，麦当劳承担的惩罚性赔偿金为其两天的营业额270万美元。之后麦当劳不仅降低了热咖啡的温度，而且还在咖啡杯上增大了防止烫伤的警示性提示。后者如BMW of North America, Inc. v. Gore （1996）案，*参见BMW of North America, Incorporated, Petitioner v. Dr. Ira Gore, Jr.. 517 U.S.559,116 S. Ct. 1589; 134 L. Ed. 2d 809; 1996 U.S. LEXIS 3390; 64 U.S.L.W. 4335; 96 Cal. Daily Op. Service 3490; 96 Daily Journal DAR 5747; 9 Fla. L. Weekly Fed. S 585.原告Dr. Ira Gore购买了一辆宝马车，发现该车是二次喷漆，要求宝马公司赔偿其重新喷漆所需要的4000美元，并要求400万美元的惩罚性赔偿。其计算依据是从1983年开始到原告发现，宝马公司一共销售983辆二次喷漆的汽车。因此，原告按照1000辆计算，每辆4000美元，共计400万美元。宝马销售商认为，根据宝马公司内部规定只要汽车损失不超过3%，就可以按照新车售价销售。原告的4000美元损失不到车价的1.5%，所以按照新车售价销售，而且被告销售的983辆二次喷漆车并非都在阿拉巴马州销售。但陪审团认为，宝马公司在较长的一段时间内欺骗了消费者，支持了原告的要求。宝马公司从此公开其在市场上销售的汽车的所有维修信息，再无任何隐瞒。既然我国惩罚性赔偿制度达不到惩罚恶意侵权人的目的，其存在的理论基础与现实意义就值得重新研究。当然，有的学者可能指出，通过加大惩罚性赔偿的力度就可以解决惩罚性赔偿制度的这一缺陷，但从2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2009年《侵权责任法司法解释》，到2014年7月2日《食品安全法修订草案（征求意见稿）》，可知，大幅度提高惩罚性赔偿制度的惩罚性赔偿金是不现实的，取消《侵权责任法》第47条和新《消费者权益保护法》第55条规定的“明知”二字也是十分困难的。

（二）惩罚性赔偿制度惩罚伤及“无辜”

惩罚性赔偿制度惩罚了无过错的侵权人，违背了惩罚性赔偿制度设立的初衷。《侵权责任法》第47条，新《消费者权益保护法》第55条均规定，生产商或经营者承担惩罚性赔偿责任的条件，是明知其产品或服务存在缺陷，仍然生产销售该产品或提供该服务，并造成他人死亡或者健康严重损害。但何为产品缺陷，《侵权责任法司法解释》第80条规定：“产品缺陷是指由于制造、设计中的原因或者警示说明不充分、未尽召回警示义务而导致产品存在的危及人身、财产安全的不合理危险。”从文义解释来看，该条司法解释显然适用于严格责任原则或无过错责任原则，而不包括过错责任原则，怎么能让无过错的产品生产商承担惩罚性赔偿责任？而不让有过错的产品生产商承担惩罚性赔偿责任？这是值得进一步研究。

另外，这一解释修改了《产品质量法》第46条的规定，或者与《产品质量法》第46条发生冲突。司法解释修改法律或者与法律发生冲突是无效的，这是众所周知的法学原理。因此，在解释产品缺陷时只能依据《产品质量法》第46条规定，即“产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”据此，我国的缺陷产品可以分为两大类：一类是没有国家产品安全标准或行业标准，但存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。另一类是不符合国家产品安全标准或行业标准。对于第一类缺陷产品造成的侵权责任，适用无过错原则或严格责任原则，而不是适用过错责任原则。对于第二类缺陷产品造成的侵权责任，适用过错责任原则，而不是无过错责任原则或严格责任原则。因此，学界一般认为，生产者对第一类缺陷产品造成损害只承担民事责任，即产品责任；对第二类缺陷产品造成的损害既可能承担民事责任、行政责任，也可能承担刑事责任，即产品质量责任。

《侵权责任法》第47条，新《消费者权益保护法》第55条对缺陷产品造成的侵权责任，不作任何区分一律适用惩罚性赔偿制度，违背了惩罚性赔偿制度是针对恶意的侵权人进行惩罚的初衷，也对非恶意或无过错的侵权人实施了惩罚。比如，十几年前，我国既没有果冻体积的国家标准，也没有行业标准，部分生产商生产的果冻因体积小，而导致幼儿食用果冻窒息死亡的事件时有发生。2009年中药清开灵注射液、鱼腥草注射液等，由于没有对部分患者不宜作出警示性标示，导致多名患者中毒，甚至死亡的不良事件等。这些缺陷产品应该属于第一类缺陷产品，因为该产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。果冻生产商只要增大果冻体积就可以避免幼儿窒息死亡事件（事实上，欧盟禁止生产销售小型杯装果冻与直径小于3厘米，我国后来也制定了果冻体积标准）。制药厂只要多选择一些不同的人群认真做临床试验，就可以发现清开灵注射液、鱼腥草注射液对部分人群不宜，完全可以避免部分患者中毒或死亡事件的发生。那么这些受害人是否可以根据《侵权责任法》第47条规定，请求生产商承担惩罚性赔偿责任？如果可以，就是对无过错生产商的惩罚，违背了惩罚性制度设立的初衷。特别是在清开灵与鱼腥草注射液不良事件中，医院从法定渠道进药，没有任何过错。药品生产厂家依照国家标准生产，也没有过错，但患者注射后引起不良反应而死亡。如果让制药厂承担惩罚性赔偿责任，不仅不合理，而且也不符合惩罚性赔偿制度设立的目的。

（三）惩罚性赔偿制度的立法理念值得推敲

以受害人的损害结果为依据确定惩罚性赔偿的立法理念，不利于惩罚恶意的加害人或侵权人。一般来说，建立惩罚性赔偿制度的目的，主要是惩罚恶意的侵权人。因此，《侵权责任法》第47条和新《消费者权益保护法》第55条，均以产品的提供者或者服务的提供者明知其产品或服务有缺陷，仍然销售该产品或提供该服务，为受害人请求惩罚性赔偿的前提，是无可非议的。但问题是，为什么还要求该缺陷产品或服务造成他人死亡或者健康严重损害为受害人请求惩罚性赔偿的条件。如果没有造成受害人死亡或者身体严重损害，受害人就不可以请求惩罚性赔偿，加害人就不承担惩罚性赔偿责任。这显然是根据侵权后果决定是否适用惩罚性赔偿，而不是根据侵权人或加害人的主观恶意，以及该恶意存续的时间为依据确定惩罚性赔偿。同样的恶意却因损害结果不同，承担不同的法律责任。同一个生产商或销售商，明知该产品有缺陷仍然制售该产品，给不同的消费者造成不同的损害。尤其是在食品、药品领域，同样是存在严重质量缺陷的食品、药品，因消费者的身体素质不同，协同作用不同、进食的数量（没有超过正常的进食量）不同等因素的存在，给消费者造成健康损害的结果差别很大。有的身体健康遭受严重损害，有的达不到严重损害的程度。根据《侵权责任法》，前者可以请求惩罚性损害赔偿，后者只能请求补偿性损害赔偿。这就出现同样的恶意，承担不同的法律责任，这是否有利于惩罚侵权人值得深入研究。

以受害人是否知情，作为加害人或侵权人承担惩罚性赔偿责任的立法理念，不利于惩罚恶意的加害人或侵权人。旧《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿制度，新《消费者权益保护法》第55条第1款规定的3倍赔偿制度，均以经营者为欺诈行为为前提。但何为欺诈，我国法律并未作出明确的界定。学界对欺诈主要有两种解释：王卫国等学者认为，经营者的行为足以误导消费者就构成欺诈。*参见王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，载《法学》1998年第3期；谢晓尧：《欺诈：一种竞争法的理论诠释——兼论〈消费者权益保护法〉第49条的适用与完善》，载《现代法学》2003年第2期；董文军：《论我国〈消费者权益保护法〉中的惩罚性赔偿》，载《当代法学》2006年第2期。应飞虎认为，“知假买假索赔的实质是以不诚信对付不诚信，是以怨抱怨”，*应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考》，载《中国法学》2004年第6期。梁慧星教授也认为，除了经营者具有欺诈的故意之外，还要有消费者不知情。*参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日。而且从中国法学会案例研究专业委员会审定的消费者权益保护指导案例看，我国法院主要采纳梁慧星等学者的观点。*参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。朱广新在2014年《中国社会科学》第3期撰文也认为，“在现代私法中，欺诈是一个涵义确定、功能多样的法律概念，其规范意义为，恶意诱使他人陷入错误而为意思表示。单纯告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，并不构成私法上的欺诈，因为可能存在对方知道或识破相对人恶意撒谎。”*同④。这样，也可能出现经营者具有同样的欺诈恶意，知情者不可以请求惩罚性赔偿，不知情者可以请求惩罚性赔偿的，这样是否有利于惩罚经营者的恶意，也值得进一步研究。

值得注意的是，《食品安全法》第96条的立法理念，不同于《侵权责任法》第47条和新《消费者权益保护法》第55条。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条也规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”因此，《食品安全法》第96条第2款规定的惩罚性赔偿制度，既不考虑受害人的损害后果，也不以受害人不知为条件，只要加害人具有故意或重大过失就应该承担惩罚性赔偿责任。

可见，惩罚性赔偿制度在不同的法律中，其立法理念是不一样的。换言之，在整个法律体系中，惩罚性陪制度缺乏统一的立法理念。有的学者可能认为，《食品安全法》第96条之所以规定不同的立法理念，是因为食品是一种特殊产品，直接关系到食品消费者的生命健康，一旦损害发生，后果是不可弥补的。因此，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿不要求以损害后果为必要条件。但问题是假冒、伪劣、缺陷医疗器械等产品对患者造成的损害，在某种意义上说比食品更为严重，但法律尚未对这些缺陷产品造成的侵权责任作出特别的规定，只能适用《侵权责任法》、新《消费者权益保护法》等法律的有关规定。从另一方面思考，惩罚性赔偿制度是否可以因不同的缺陷产品规定不同的适用条件，也值得进一步探讨。

由于学界对惩罚性赔偿制度的立法理念存在上述问题，导致学界只注重研究一个方面，而忽视另一方面。即只注重研究惩罚性赔偿制度是对加害人的影响与对受害人的补偿，而对受害人获得超过其损失部分的性质研究不足。换言之，受害人获得超过其损失的部分属于什么性质，如何从法理上科学合理地作出解释，以及受害人在什么情况下可以获得超过其损失的部分，这部分是如何确定，其科学依据是什么？虽然有学者对此进行了一定研究，但从民商法学的角度研究，很难作出令人信服的解释。相反，如果从经济法学角度研究，却可以对此作出科学解释（下文详尽论述）。

（四）惩罚性赔偿制度与传统的民事责任理论相违背

惩罚性赔偿制度与“填补原则”相违背。传统的民法理论认为，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”。*参见曾世雄：《损害赔偿法原理》大百科全书出版社1996年版，第17页。转引此王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。正因为如此，虽然大陆法系各国对民事责任的设计各不相同，但坚持损益相抵的基本原则，遵守“无损害即无赔偿”的理念迄今没有改变。如《法国民法典》第1382 条，《德国民法典》第249条均一致承认：损害赔偿，旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生时的情况。因此，损害赔偿旨在填补受害人的损失。损害赔偿的结果，是受害人不得较无损害事故发生时更为优越，重在补偿受害人而不是惩罚加害人。在这种理论支配下，惩罚性赔偿制度在大陆法系国家并无生存之余地。这也是大陆法系国家拒绝接受惩罚性赔偿制度的原因之所在。但并不等于说惩罚性赔偿制度对大陆法系没有影响，只不过惩罚性赔偿制度对大陆法系国家产生的影响，主要限于理论探讨,未被立法所采纳。*参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4期。

惩罚性赔偿制度与民事主体地位平等原则相违背。根据《民法通则》第2 条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。既然“当事人在民事活动中的地位平等，”*参见《民法通则》第3条。消费者与经营者，加害人与受害人，无论是自然人还是法人，也不论是企业法人还是机关、事业单位和社会团体法人，其法律地位都是平等的，任何人都不能享有比他人更多的权利，更不能享有对他人（加害人）实施惩罚的权利。在某种意义上说，惩罚性赔偿制度，是指法院作出的赔偿数额超出实际损害数额的一种法律制度，它是《侵权责任法》等法律赋予受害人“惩罚”加害人的一种权利。受害人有时可能获得比其实际损失多达几倍的赔偿，使其从受害人变成“不当得利人”，违反了当事人在民事活动中地位平等的原则，违背了公平原则，违背了“任何人不得因损害而获得利益”的理念，破坏了民法内部的和谐体系。

（五）惩罚性赔偿金计算依据不科学

惩罚性赔偿金的计算依据是否科学合理，值得研究。从目前我国有关法律规定与司法解释来看，我国惩罚性赔偿金数额的计算缺乏统一的标准。《侵权责任法司法解释》第84条第1款规定：“依照侵权责任法第47条规定确定惩罚性赔偿金，应当在赔偿实际损害之外，另行确定不超过实际损失三倍的赔偿金。”可见，《侵权责任法司法解释》规定的惩罚性赔偿金是受害人实际损失的三倍之内。新《消费者权益保护法》第55条对缺陷产品造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，惩罚性赔偿为受害人损失的2倍之内；对于没有造成受害人健康损害的，惩罚性赔偿为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的2倍。《食品安全法》第96条规定，不符合食品安全标准的食品造成人身（包括死亡与健康严重损害）、财产或者其他损害的，承担除补偿性赔偿责任外，再承担消费者支付价款10倍的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条的惩罚性赔偿是专利许可费的2倍之内，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条与第9条规定惩罚性赔偿在受害人支付价款的1倍之内。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反本劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

通过对上述法律条文与司法解释梳理，可以发现：第一，我国惩罚性赔偿金是以受害人的损失为依据确定的。这样规定虽然便于操作，但偏离了惩罚性赔偿制度设计的初衷。惩罚性陪制度设计的初衷是惩罚恶意的侵权人，为什么以受害人的损失为依据计算惩罚性赔偿金的数额，而不是以侵权人的恶意与其获利为依据确定惩罚性赔偿金的数额。因为，这样确定惩罚性赔偿金的数额，可能出现恶意侵权人“获利”的现象。比如，生产者根据惩罚性赔偿的数额可以预先估算违法成本，当预计所获的利益大于违法成本时，生产者就会铤而走险。这导致惩罚性赔偿根本不能实现预防和惩罚的功能。*参见李司杰：《试论我国惩罚性赔偿制度的不足及完善》，载《法制博览》2013年第12期。美国在这方面的立法经验值得我国借鉴：首先要求侵权人承担补偿性的赔偿责任，然后确定其应当承担的惩罚性赔偿的责任。美国确定惩罚性赔偿金的数额主要依据是侵权人的主观恶性，以及这种主观恶意持续的时间，而不是受害人的损失。在著名的BMW of North America, Inc. v.Gore，517 .S.559,116 S.Ct（1996）案中，阿拉巴马州陪审团根据宝马公司销售大约1000辆二次喷漆的汽车，每辆车损失4000美元计算，作出宝马公司赔偿原告补偿性赔偿4000美元之外，再承担400万美元的惩罚性赔偿责任，尽管后来阿拉巴马州最高法院判决将惩罚性赔偿金降至200万美元。这样的惩罚性赔偿与补偿性赔偿之比也是500:1。在Liebeck v. McDonald's Restaurants一案中，陪审团也是根据被告的主观恶性，作出以被告两天的营业额270万美元为惩罚性赔偿。

第二，惩罚性赔偿金计算标准缺乏统一认识。同样因缺陷产品造成死亡或者健康严重损害，根据《食品安全法》，加害人只承担补偿性责任；根据新《消费者权益保护法》，加害人承担受害人损失2倍的惩罚性赔偿；根据《侵权责任法》，加害人承担受害人实际损失3倍的惩罚性赔偿责任。同样遭受财产损失（不包括造成死亡或者健康严重损害），根据《侵权责任法》，加害人承担补偿性赔偿责任；根据新《消费者权益保护法》，加害人承担受害人购买商品价款2倍的惩罚性赔偿；根据《食品安全法》，加害人承担受害人已支付价款10倍的惩罚性赔偿责任；根据《专利法》与《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释【2013】9号），侵权人承担专利许可使用费1—3倍的惩罚性赔偿责任。根据2014年12月全国人大公布的《食品安全法修订草案（第二次审议稿）》第138条规定，受害人可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金。可见，同样的主观恶意，同样的损害结果，有的承担补偿赔偿责任，有的承担惩罚性赔偿责任，而且惩罚性赔偿金数额相差之大。这不能不说我国在确定惩罚性赔偿的责任时，缺乏科学合理计算依据或标准，其主观随意性之大。这也是惩罚性赔偿制度目前难以解决的理论与实践问题。

五、惩罚性赔偿制度性质之争

关于惩罚性赔偿制度的性质，是指惩罚性赔偿制度是惩罚恶意的侵权人，还是奖励受害人，弥补政府监管失灵。民商法学界与经济法学界对此有较大的分歧。由于民商法学界与经济法学界分析惩罚性赔偿制度的角度不同，得出的结论与立法理念迥异。

（一）立法理念不同

民商法学界站在惩罚恶意的加害人或侵权人和补偿受害人的角度分析问题，认为惩罚性赔偿制度首先是惩罚恶意的侵权人或加害人，其次是补偿受害人，其目的是弥补民法与刑法二元分割造成的法律空白。*参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。针对不法行为，传统的法学理论有两种解决办法，一是民事补偿的办法，二是刑事制裁的办法。因此，建立了民法补偿与刑法制裁的二元结构体制。但由于有的违法行为游离于民刑之间，民事补偿不足以遏制不法行为，刑事制裁又过于严重，惩罚性赔偿制度恰好可以弥补民事补偿与刑事制裁之不足。正如王利明教授所言：“由于民法的方法和刑法的方法的二元分割，使得一些不法行为不能受到法律应有的调整。惩罚性赔偿制度弥补了民法、刑法二元分割造成的法律调整空白，使得各种不法行为人都承担其应有的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。”*参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度》，载《比较法研究》2003年第5期。但笔者认为，这一看法值得进一步研究。因为惩罚性赔偿制度最初产生在英国与美国，而这两个国家并没有类似于中国的行政处罚。如果说惩罚性赔偿制度在英美国家可以起到弥补民法与刑法之不足是必要的话，具有中国特色的行政处罚完全可以弥补这一缺陷。个别学者可能将美国的民事处罚（civil penalty），视为中国的行政罚款。其实美国的民事处罚（civil penalty），虽然也是对违法者的一种经济“制裁”，但其性质是补偿性的，不具有惩罚性，是补偿政府为恢复违法者所造成的损害而支付的成本。我国的行政处罚则不同，是惩罚性的，不是补偿性。诸如《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》对制售缺陷产品经营者的经济处罚，比惩罚性赔偿严厉。因此，如果从对违法者的经济制裁来看，行政罚款完全可以替代惩罚性赔偿制度，弥补了民法与刑法之间的空白。

经济法学界站在弥补政府监管失灵的角度分析问题，认为受害人获得的超过其损失的部分，是对其同制售假冒伪劣商品行为作斗争的一种物质奖励，其目的是弥补政府监管失灵，这是经济法所特有的弥补“双失灵”的有效工具。因为，维护公平的市场竞争秩序，保障公民人身财产不受假冒伪劣商品或缺陷商品侵害，是政府的一项基本职责。由于商品生产经营者与消费者信息不对称，商品生产经营者占有更多的信息，他们可以利用其信息优势，欺诈消费者，导致市场调节失灵，而市场调节失灵需要政府监管。但政府监管由于监管信息有限、财力有限、监管人员的知识有限、监管成本等因素的制约，导致政府监管失灵。在市场调节失灵与政府监管失灵的情况下，需要由第三方力量弥补市场调节失灵与政府监管失灵。根据利益相关者理论，能够弥补市场调节失灵与政府监管失灵的第三方力量，主要是社会中介组织、公民与新闻媒体等。惩罚性赔偿制度就是通过奖励受害人的方式，鼓励受害人同不良商家破坏市场竞争秩序的行为作斗争。这样既可以弥补政府监管失灵，又不需要政府支付任何成本。因此，惩罚性赔偿制度在经济法视野里，是奖励制度，即通过物质激励的方式，鼓励受害人或举报人同不良商家破坏公平的市场竞争秩序作斗争，其目的是弥补政府监管失灵。民商法学者也注意到这一点，但他们认为，惩罚性赔偿是激励受害人提起诉讼，不是弥补政府监管失灵。*参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。这种奖励制度有两种方式：一种是受害人奖励制度，另一种是举报人奖励制度。受害人奖励制度类似于民商法学者所说的惩罚性赔偿制度。获奖人，即受害人与不正当竞争者或缺陷产品的经营者之间存在某种合同关系或侵权之债的民事法律关系。获奖人，即受害人因购买假冒伪劣商品或缺陷产品造成死亡或健康严重损害而享有请求假冒伪劣商品的经营者或缺陷产品的制售者，支付其数倍于价款的奖励金的权利，即一种物质奖励的权利，而不是对假冒伪劣商品的经营者或缺陷产品的制售者的处罚权。只不过这种奖励金是法律直接规定，由假冒伪劣商品的经营者或缺陷产品的制售者依法支付。如果假冒伪劣商品的经营者或缺陷产品的制售者不支付该奖励金，获奖人可以通过诉讼的方式请求其支付。举报人奖励制度的特点是，获奖人与制售假冒伪劣商品的经营者或缺陷产品的制售者之间不存在任何民事法律关系，是法律直接赋予举报人获得物质奖励的一种权利。如《产品质量法》第10条、2014年12月《食品安全法修订草案（二次审议稿）》第107条等。无论哪一种奖励方式，其主要目的都是弥补政府监管之不足，其副产品是惩罚制售假冒伪劣商品的经营者或缺陷产品的制售者。在弥补政府监管不足方面，之所以要利用奖励制度充分发挥举报者（包括消费者）抑制假冒伪劣商品的制衡作用，是因为消费者是假冒伪劣产品或缺陷产品的直接受害者，具有打击假冒伪劣商品或缺陷产品的内在动力，也有获取奖励的外在激励。在假冒伪劣商品制售者十分隐蔽，社会危害性大，国家监管机构难以发现的情况下，可以坚持重赏之下必有勇夫的理念。2009年9月5日，美国政府对举报辉瑞制药公司不正当竞争6名有功人员奖励1.2亿美元。*原文链接：http://www.55188.com/viewthread.php?tid=3037667据中国之声《全球华语广播网》2009年9月5日12时。但是，必须注意的是，“充分发挥消费者的制衡作用并不能代替政府监管。政府监管始终是第一位的，消费者制衡只能起补充作用。”*孙效敏：《论〈食品安全法〉立法理念之不足及其对策》，载《法学论坛》2010年第1期。

目前，民商法学者，包括部分经济法学者并未充分认识到奖励制度的重要性，甚至将其误认为是惩罚性赔偿制度。*应飞虎等学者就持这种观点，参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考》，载《中国法学》2004年第6期。诸如，将旧《消费者权益保护法》第49条规定的退一赔一制度、《食品安全法》第96条规定的10倍赔偿制度、《专利法》第65条规定的数倍赔偿制度、最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003 ]7 号）第8、9条规定的双倍赔偿制度等，作为我国确立惩罚性赔偿制度的法律依据。之所以人们将奖励制度误认为是惩罚性赔偿制度，是民商法学与经济法学的理念不同所致。如上所述，在民商法学者看来，惩罚性赔偿的主要功能是惩罚侵权人，补偿受害人。但在经济法学者的视野中，奖励制度（惩罚性赔偿），是奖励受害人或举报人，弥补政府监管之不足。这既是经济法学与民商法学在理念上的本质区别，也是经济法学与民商法学在性质上的根本不同，而绝非经济法学与民商法学对惩罚性赔偿制度或奖励制度认识的角度不同。正是这种认识或理念的不同，民商法学不能科学地界定惩罚性赔偿制度的适用范围；不能合理地解释为何民商法学要突破补偿性赔偿原则，并以破坏其内部和谐为代价来确立惩罚性赔偿制度。与此相反，经济法学却能给出一个令人满意的答案。

（二）适用范围不同

关于惩罚性赔偿制度适用的范围，民商法学界存在不同认识，有的学者认为惩罚性赔偿制度只适用于侵权责任，而且只适用于故意的侵权行为，不适用于过失的侵权行为。*参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。有的学者认为惩罚性赔偿制度既可以适用侵权责任，也可以适用合同责任。*参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。虽然学界对此没有形成统一认识，但适用于故意的侵权责任是没有争议的。但问题是惩罚性赔偿制度是否适用于一切故意的侵权行为，还是适用于部分故意的侵权行为？如果适用于部分故意的侵权行为，划分的理论标准是什么？从现行有关惩罚性赔偿规定的法律条文中，很难归纳出划分惩罚性赔偿制度适用的范围及其划分标准。目前我国有关惩罚性赔偿的法律条文主要有：《侵权责任法》第47条、《专利法》第36条、《食品安全法》第96条、《劳动合同法》第82条、新《消费者权益保护法》第55条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条与第9条等。其中《侵权责任法》第47条、新《消费者权益保护法》第55条与《专利法》第36条适用于故意的侵权行为，而且《侵权责任法》第47条与新《消费者权益保护法》第55条第2款适用的惩罚性赔偿，必须造成死亡或健康严重损失，《专利法》第36条则无侵权后果要求；《食品安全法》第96条既适用于故意的侵权行为，也适用于重大过失的侵权行为；《劳动合同法》第82条适用的惩罚性赔偿既不是侵权，也不是违约，而是违反法律的强制性规定。可见，承担惩罚性赔偿责任的主体既可以是不良商家，也可能是不诚信的个人。但是否承担惩罚性赔偿责任，都是由法律直接规定的，没有法律直接规定，恶意的侵权人或不良商家不承担惩罚性赔偿责任。

如上所述，经济法学界从弥补政府监管失灵角度研究惩罚性赔偿制度，认为奖励制度，包括惩罚性赔偿制度，适用于一切政府监管失灵的领域。这是因为无论商品经营者还是消费者所掌握的信息都是不完全的，即信息绝对不完全。在商品信息绝对不完全中，商品经营者或上家毕竟比消费者或下家掌握更多的信息，即信息相对不完全。正是因为商品经营者或上家掌握相对较多的信息，消费者或下家掌握相对较少的信息，决定了消费者或下家总是处于信息劣势地位，且有时消费者或下家也很难准确判断产品的品质。这样，经营者为了在激烈的市场竞争中立于不败之地，以及其对利益的无限贪婪，既有提供劣质产品的内在动力，也有利用其所掌握的信息优势制售缺陷产品或假冒伪劣商品的外部条件，即市场调节失灵。而市场调节失灵，需要通过政府监管矫正市场失灵。但是，政府监管存在监管内在动力缺乏与外在压力不足，造成监管不到位；由于监管体制设计不合理与政府监管寻租的冲动并存，*如以前我国食品安全监管体制采取分段监管为主，行业监管为辅的体制，常常导致监管越位与不到位并存。造成监管缺位与越位并存。因此，在现实生活中，政府监管总是越位与缺位并存。另外，政府监管经费有限与监管成本过高并存；监管信息有限与监管者被捕获并存，造成监管力量不足与监管休眠，即政府监管失灵。这也是为什么我国假冒伪劣商品无处不在，一些违法行为不能得到有效遏制的深层次原因。奖励制度恰好可以通过挖掘消费者或下家自我保护的内在动力与获取奖励的外在激励，充分发挥其制衡作用。这样既可以解决政府监管不到位的问题，又能节约政府监管成本，减少国家财政支出，还可以培养消费者的正确消费观。可见，奖励制度最适合于一切政府监管失灵的领域。

六、结论

综上所述，学界在《侵权责任法》、《食品安全法》、新《消费者权益保护法》等法律引进惩罚性赔偿制度，既没有达到惩罚恶意侵权人的目的，还伤及无辜。而且也不能从理论上论证其适用范围，以及如何科学合理地确定惩罚性赔偿金的数额，还破坏了民商法的内部和谐，违背民商法的填补原则，在理论上具有难以克服的理论障碍。因此，笔者建议从经济法角度研究惩罚性赔偿制度，重新在法律上定位惩罚性赔偿制度，将其作为有奖举报制度的内容之一，这样既可以克服目前惩罚性赔偿制度的理论缺陷，也可以弥补政府监管失灵。因为，有奖举报制度是经济法所特有的弥补政府监管失灵的有效工具。当然不存在政府监管失灵，也就不存在有奖举报制度，皮之不存，毛将附焉。

[责任编辑：王德福]

Subject:Questions on Punishment Damages——Comments on Article 47 of Tort Law

Author & unit:SUN Xiaomin,ZHANG Bing（Law School,Tongji University,Shanghai 200092,China）

The main purpose of the system of punitive damages is: to punish malicious trespasser and compensate the victim. It is difficulty to figure out the amount of punishment damages scientifically and meet the needs of punishment damages so that the punishment damages does not punish the trespasser but also may hurt “the innocent”. The trespasser bears the responsibility of punishment damages according to the victim's damage，which leads to bearing different responsibility under the same malice.The punitive damages , administrative fines and criminal fines will coexist,which may lead to double punishment or triple punishment which violates the principle of balance of malice and penalty.In addition,from the view of the current laws on the punitive damages,the punitive damages is applied not only to intentional tort but also applies to the gross negligence, not only to breach of contract but also to violation of the laws. So far the specific scope of application of punitive damages has not been demonstrated theoretically. That is the reason why the material reward in economic law has been regarded as the punitive damages.To make up for the failure of government regulation is regarded as to punish the trespasser and compensate the victim.

punitive damages；material reward；tort law

2014-12-30

本文系同济大学人文社会科学跨学科团队项目《城镇化与法律研究》（20142877）的阶段性成果。

孙效敏（1957-），男，山西稷山人，法学博士，同济大学法学院教授、博士研究生导师，研究方向：经济法学、食品安全法、外资并购。 张炳（1983-），男，湖南溆浦人，同济大学法学院博士研究生，研究方向：经济法学。

D913.7

A

1009-8003（2015）02-0070-14