哈贝马斯交往行动理论视域下的商议式司法

闫 斌

（山西大学 法学院，山西太原 030006）

哈贝马斯交往行动理论视域下的商议式司法

闫 斌

（山西大学 法学院，山西太原 030006）

哈贝马斯的交往行动理论意蕴深邃，它将法律看作动态、开放、互动的行动系统。交往行动的学理资源是语用学；存在方式是商谈；生长土壤是“理想话语情境”。交往行动理论视域下的商议式司法提倡各方当事人以及其他社会民众在有关具体案件的事实认定和法律适用方面采取真诚互动、沟通协商的方式，从而达成理解与共识。商议式司法具有对话性、程序性、伦理性，其价值在于增强裁判结果的可接受性；克服机械司法的缺陷；促进司法民主；遏制司法腐败。

哈贝马斯；交往行动理论；商议式司法

法治是现代国家维护正当性统治的基础，是社会良性发展的前提性条件。然而，此种法治的正当性一直被认为是建立在作为静态行为系统的法律之上，也就是说，法律本身总是被看作自足自洽的封闭性系统，这导致了法律运行的僵硬化与片段化，也致使法律的制定者、裁判者、执行者与承受者之间的对立与矛盾。事实上，法律的存在绝不是主体之于客体的单向度认知，而是仰赖于主体与主体之间互动的行动性共识。哈贝马斯正是基于以上理解，提出了交往行动理论，他认为：在现代语境中，充满交往理性的互动性商谈才是法律合法性的源泉所在，法律不是静态的行为系统，而是动态的行动系统。哈贝马斯的“交往行动理论”为法律合法性的分析和建构铺设了全新的路径，从司法的角度理解，“交往行动理论”是商议式司法的理论源泉，而只有通过商议式司法，裁判之有效性、司法之合法性才能最终实现。

一、交往行动理论之阐释

在哈贝马斯交往行动理论的视域中，行为和行动之间有明显的区别，行为是个体内心欲望、意志和意识的随意表达，而行动则是人们按照预期的目的和计划，专注于未来的那种交互行为。较之于行为，行动是在多主体的目的性互动中得以实现的。汉娜·阿伦特的行动理论与哈贝马斯对行动的观点一致：“行动也是一种互动，它是人们彼此间的一种沟通交往。”*周萍：《汉娜·阿伦特的行动理论与公民德性的重申》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第2期。哈贝马斯所提出的“交往行动理论”，从表面上来看，是实现了传统行为理论向新兴行动理论的转向；从深层来看，是将法律诠释为一个动态开放的行动系统，而不是之前的那种静态封闭的自足自洽的行为系统。正如哈贝马斯所言：“法是一身兼二任的东西：它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则。”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译， 三联书店2003年版，第139页。这意味着：“交往行动在具体生活形式中所确立的那种相互承认关系，在复杂社会中只能通过法律而具有抽象的普遍的形式”。*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译， 三联书店2003年版，第274页。交往行动理论沿袭了商谈法哲学的脉络，“商谈”从本质上来说也是交往行动的一种。传统的行为理论没有从多个主体之间的互动交往出发来诠释法律，以此理解的法律系统被看作是实施单向度的强制、征服与命令的工具。具体而言，哈贝马斯的交往行动理论尝试从如下几个方面颠覆和矫正了以上的错误认识。

（一）交往行动的学理资源是语用学

哈贝马斯曾以“范式”的概念对哲学史上的三种思维方法进行了区分，以“存在”、“意识”、“语言”为标准的三种思维方法分别是：“本体论”、“反思哲学”“语言学转向”，后者被誉为哲学史上的哥白尼革命。*参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第13页。“语言学转向”为哲学研究提供了一个更为可靠的方法论基础，也超越了原来的意识理论之困境。*参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第8页。任何一种理论都必须依靠语言来加以表达，而语言不仅仅是表达思维的工具，它同时有可能带来思维的障碍和矛盾。在传统的语义学视域中，语言的唯一功能就是单向度的对行为的表达，因此，以语义学理解和诠释法律就不可避免地将法律看作静态封闭的行为系统。哈贝马斯倡导的“语言学转向”提出语义学向语用学的方向性变革，在语用学的维度上看待言语行为，言语所表达的就不仅是思想和行为，而是成为主体间沟通交往的桥梁，从而使得单向的个体行为成为双向的交往行动。正如哈贝马斯所言：“一旦语言理论不再从语义学的角度探讨对命题的理解, 而是从语用学的角度探讨言语者相互之间就某事达成共识的表述，那么，自我关涉和命题形式就会受到同样关注，自我关系决不会把认知或行为主体的独立反思当作前提意识。相反，自我关涉源自互动关系。”*[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第24页。语义学倾向于描述性的学理系统，并且是对客观世界符合性的描述，通过描述来总结那些经验性的事实而形成知识系统、行为系统，与之不同，语用学着力于分析主体之间的交往，借助以理解为取向的言语运用，在主体交往的过程中形成共识，因此交往行动最重要的学理资源是语用学而非语义学。

（二）交往行动的存在方式是商谈

交往行动得以存在的方式是商谈，商谈以语言为媒体和桥梁达致主体之间的理解与协调，主体间通过对话商谈的形式消除彼此的隔膜与异议，在此基础上，交往行动才得以实现。交往主体提出的建议和主张经受商谈程序的校验，使得每个法律共同体成员都能够换位思考，将心比心，推己及人，推人及己，通过理性的商谈、深度的沟通和充分的讨论对共同关心的法律议题达成理解与共识。商谈是交往行动得以存在的主要方式，同时体现着其本质所在，商谈有效和普遍开展依赖两个根本性原则：普遍性原则和有效性原则。普遍性原则主要是指商谈参与主体之普遍性以及商谈主体所达成规则之普遍性，也就是说，商谈主体处于平等的地位中，拥有平等的话语权，在商谈程序的参与中也始终平等，并且在平等的环境下广泛有效进行商谈和辩论，最终达致普遍性的共识；商谈主体在商谈之后所形成的共识性规范获得大家普遍的同意与遵守，并且代表着绝大多数成员的利益和意志。有效性原则强调商谈主体摆脱旁观者角色，在商谈全程始终是参与者，亦即商谈主体对于商谈所达成的规则既是承受者又是创制者，所有商谈主体必须为自己在商谈中的言语辩论承担有效性义务，必须受“语内行动力”的制约。

（三）交往行动的生长土壤是“理想话语情境”

上文所述语用学特别关注主体间言语行为之有效性，因此不能忽略话语情境，而商谈有效开展也需要考虑话语情境问题，因此，交往行动的生长依靠理想的话语情境，交往行动在理想话语情境中才能获得滋养和动力。“理想话语情境”首先对话语主体资质提出要求：符合交往行动基本要求，具体而言，话语主体必须有对客观世界的正确性认识；言语交往行动必须遵循基本的伦理、逻辑、语法等规则；主体的言语交往行动必须出于内心，不能有意隐瞒关键信息，也就是必须真诚。在此基础之上，哈氏提出，依据如上真实性、正确性、真诚性的要求，才有可能形成所谓的“理性的话语情境”，考夫曼对此的评述是：“所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫”的形式化“对话情境”。*参见[德]考夫曼：《后现代法哲学—告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第38页。只有在这种理想情境下，才有可能实现交往行动之初衷，才能实现共同赞成的伦理、法律规范，才能有效抵制“系统”对“生活世界”的宰制，并维护其合理结构。哈贝马斯曾借用卢曼所提出的“系统”*卢曼社会学思想的重要理论基础之一是系统论思想，他坚持认为，社会本身是一个宏大系统，法律是社会系统的一种结构，其功能在于调整社会系统的复杂性。概念与胡塞尔提出的“生活世界”*按胡塞尔的理解，“生活世界”是一个非客体性的世界；“生活世界”是一个奠基性的世界；“生活世界”是一个主观、相对的世界；“生活世界”是一个直观的世界。的概念，形象而深刻地诠释了交往行动理论的前提性理论预设。哈贝马斯总结“理想话语情境”的必要性条件为以下几点：第一，话语情境对任何人开放，无论出身、阶层、文化程度都可成为潜在的参与者，并不存在绝对的排斥者，只要愿意，任何人都可参与到言谈环境之中。第二，在话语情境中排斥任何专制特权，也就是说，话语情境必须实现民主，任何人都不能阻止其他人发言，任何人都不享有独白的特权。第三，话语过程中要坚持规范性，也就是要符合基本的语法逻辑规范，只有这样，话语表达才能为其他主体理解，才能在统一的话语平台中无障碍沟通，才能达到商谈的目的。

二、商议式司法之解读

交往行动理论以语用学为主要学理资源，重视“营造理想话语情境”，以商谈的方式重构了传统的司法模式。由于“交往行动的主体意愿使他们的行动计划建立在一种共识的基础之上，而这种共识又建立在对有效性主张的相互表态和主体间承认的基础之上；因此，作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同解释的理由。”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译， 三联书店2003年版，第146页。按照这种理解，如果将司法视为一种交往行动，那么，司法的过程就不仅是法官单向度地解读法条和适用法律的过程，同时也是法官与诉讼参与人相互协商达成共识的过程，而最终的裁判结果是建立在各方当事人共同承认与允诺的基础之上的。可以看出，交往行动理论视域中的商议式司法将法律适用看作各主体之间的沟通与合作，而不是以往那种压制与对抗，民众对司法的接受是建立在主体间相互承认的基础之上。商议式司法提倡在真诚、理性、平等的司法氛围中，开展无限制的自由的商谈与论辩，以司法商谈的程序奠定司法合法性的根基。

（一）商议式司法的内涵

“商议式司法”是指各方当事人以及其他社会民众在有关具体案件的事实认定和法律适用方面采取真诚互动、沟通协商的方式，从而达成理解与共识的那种司法模式。实际上，“中国司法历来重视当事人的诉求，强调当事人之间的合意，突出协商性正义的追求。”*高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第5页。商议式司法一方面吸收了西方商谈法哲学与交往行动理论的精髓，另一方面扎根中国法律实践，通过各方诉讼主体以及广大民众之间的平等、互动、理性、有序地参与，理清辨明案件之事实、证据以及法律适用之疑难，在充分合理的商议与论辩中达成共识，形成具有合理性、合法性与可接受性的裁判结果。商议式司法立基于交往行动的过程中，受程序主义法范式的影响，强调通过对话、论辩、妥协等商议形式有效解决疑难案件，也就是说，从机械地简单适用司法三段论到互动地在商议中塑造司法的合法性。商议式司法促成司法体制内外的互动与一致从而达成理性的司法裁判，司法体制内的法官进行大小前提的法律推理、法律解释、法律论证都受到来自司法体制之外的司法商谈活动的积极影响，法官吸取其中的积极成分，成为其裁判案件的“前见”性认识，有效防止司法恣意和司法腐败现象发生。从根本上来看，商议式司法促成司法过程由对抗性转变为对话性，由主体性向互为主体性转变，由司法独断向司法商谈转变，最终使得司法裁判的承受者转换为司法参与者，在理性的商议式司法程序之后，消除了诉讼双方对于案件裁判的疑虑，达成对裁判结果的共识性理解，因此，最终的裁判结果必然能得到诉讼双方发自内心的认同和主动的履行。

（二）商议司法的特征

具体言之，商议式司法有如下几个突出特征：

1、对话性。与以往的司法模式相比，商议式司法最显著的特征是对话性。在传统的司法模式中，虽然也存在诉讼双方的论辩，但是大多数情形下，在法庭辩论阶段之前，法官心中就已经有对于案件的大致裁判意见了，即使在法庭辩论阶段，法官也总是打断或者限制诉讼双方或一方的辩护。*笔者在湖北省高级人民法院调研之时曾发现这种现象，笔者的多位律师朋友也佐证这种现象时有发生，法官打断或者限制当事人或者律师的辩护，有可能是这些辩护于法无据、无关紧要，但最大的可能性是：法官在庭审之前心中就已经有大致的裁判意见了，所以他下意识地认为双方的论辩是多余的。哈贝马斯所倡导的交往行动理论将对话作为主体交往的主要方式，在司法实践中，只有经过诉讼双方以及利益相关者之间的对话协商才能排除传统诉讼中的那种强制性和压制性的诉讼模态，才能使司法诉讼过程从法官独白走向各方对话的理想模式，才能使法律在适用过程中从静态封闭的行为系统转换为动态开放的行动系统。正如哈贝马斯所言：“没有人能有希望从自身出发找到实践真理，而只能在论证过程的交锋中，迫使每个人设身处地考虑到所有其他人的观点，进而能够产生出一种让绝对命令真正有效的实施。”*[德]哈贝马斯：《对话伦理学与真理的问题》，沈清楷译，中国人民大学出版社2005年版，第2页。司法诉讼中的对话具体表现为：诉讼双方之间的陈述、驳斥、质证、妥协，也包括法官对诉讼双方的质询、引导、释明，还包括社会公众对案件的质疑、讨论、反馈等。通过这一系列对话形式，实质上将以往的司法对抗、独白模式转化为司法合作、协商模式，更为重要的是：司法中的对话并不仅仅起到传递信息和沟通意见的作用，它还兼具说理性、论证性、情境性（对话一方必须为自己的意见提供合情合理的论证以使得对方感同身受），也具有反思性、可错性、可批判性（另一方反思对方的论证并可以加以合情合理的批判），在这样的对话循环中，非常有助于诉讼各方主体达成一致性的意见，因此，提高了诉讼效率、减少了诉讼纠纷。*参见彭榆琴：《迈向“言说”理性的法律会话推理》，载《政法论丛》2013年第6期。

2、程序性。商议式司法所具有的对话性决定了其必然也具有程序性。哈贝马斯在批判形式主义法范式与实质主义法范式之后，提出程序主义法范式，其核心观念在于法律的合法性来源于沟通商谈程序，法律是多主体对话协作的行动系统，不是单主体征服改造客观世界的知识系统。与此理论脉络一致，具体于交往行动理论下的商议式司法，其关键之处就在于强调通过对话商谈之程序赋予司法裁判之合法性，也就是说“程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”*章武生：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第11页。商议式司法所强调的程序性不同于我们的惯常理解，比如我们通常所言的“程序正义”是指司法裁判应当按照诉讼法所规定的诉讼程序进行，以此保证案件裁判的公开性、公正性、公平性，亦即“程序法并不对规范性法律商谈进行调节，而只是在时间向度、社会向度和实质向度上确保受运用性商谈逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译， 三联书店2003年版，第287页。，而商议式司法的程序性突破司法场域，在更广阔的公共领域之间展开，特指商谈论辩程序。因此，在商议式司法中，正义被重新定义，既不是实体正义，也不完全是程序正义，而是“商议正义”，这种正义不仅最终可以在商议式司法中实现，并且会以看得见的方式加以实现。

3、伦理性。在商议式司法的过程中，各方参与者运用各种理由获得对方的心悦诚服，除了法律的理由，也存在着道德和伦理的理由。法律实证主义者认为司法过程应当完全依据既有法条展开，应完全排除道德伦理因素对司法裁判的影响，这种看法固然可以提高司法裁判的可期待性和稳定性，但却忽略了司法对实质正义的取向和需求。依据一项不正义的法条作出的司法裁判确实维护了法律的稳定性，但却有可能丧失司法合法性的根基，无法获得大众的认可，甚至可能侵犯人权、引起社会的矛盾和动荡。被誉为计算机科学之父、人工智能之父的阿兰·麦席森·图灵，因其对同性偏好的性取向而被英国法院判处化学阉割之刑，最终不堪其辱而愤然自杀。*图灵是否自杀尚有争议，不过更多人还是相信警方鉴定的自杀结论。图灵死后，英国政府于2009年应3万名网友的在线请愿对图灵之死道歉，英国女王2013年赦免了图灵之罪。*参见百度百科：阿兰·麦席森·图灵，http://baike.baidu.com/view/1022826.htm?from_id=121208&type=search&fromtitle=%E5%9B%BE%E7%81%B5&fr=aladdin#1_3，访问日期：2013年12月31日。图灵之死启迪我们，司法必须蕴含道德伦理的考量，特别是在商议式司法中，道德论证作为司法商谈中的重要理由而存在，人们往往以道德伦理说服对方信服自己的观点。如哈贝马斯所言，“在法律商谈中，对道德理由的论辩处于这样一种境地：一方面，道德论辩在方法上受到现行法律程序的约束，在时间上受到做出决定期限的限制，在实质内容上受到论题以及责任的限制，在社会参与上受到参与条件、参与角色等方面的限制，但另一方面，法律商谈过程中的道德论辩往往也形成一种建制化的程序，它拥有自身独特的逻辑，为法律提供一种论证框架，也提供一种论证机制。”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译， 三联书店2003年版，第584—585页。因此，商议式司法以对话性和程序性的表象而展现，却以道德性作为实质根基，也就是说，各方当事人在商议式司法过程之中的对话商谈，除了依据现有的法律理由，也必须考虑伦理道德因素，并使二者互相作用、互相补充，从而使各方参与者在司法过程中获得心悦诚服的共识性理解。

三、商议式司法之价值

（一）商议式司法有助于增强裁判结果的可接受性

“增强裁判结果的可接受性”近来已成为法学方法论领域研究的热点问题，不同学者分别从法律解释、法律论证、法律修辞*从法律解释、法律论证、法律方法等角度探寻裁判可接受性的论文非常多，笔者仅选择有代表性的论文分别举例如下：孙光宁：《法律解释的评价标准:从合法性、合理性到可接受性》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2009年第5期；肖宇：《法律论证之“可接受性”的语用分析——以“肖传国雇凶殴打方舟子案”为例》，载《重庆理工大学学报（社会科学版）》2011年第8期；张斌峰、陈绍松：《试论司法判决的合理可接受性——以修辞学为视角》，载《齐鲁学刊》2014年第1期。的角度探寻其实现的进路。然而，增强裁判结果的可接受性除了仰赖微观层面上的法律技艺之娴熟，更应该在宏观上探寻一种整体的司法方式。概念法学所崇拜的往往是机械司法模式。“概念法学”把法律视为一个具有丰富内涵和多层次的有机整体，形象地说就是一个按照形式逻辑将法律规则堆砌而成的“概念金字塔”，人类以国家的“理性建筑学”建造的成文法体系就是法官运用形式逻辑裁判案件的唯一质料，法官们只要简单地运用三段论推理来操作法律规则，使之套用在案件事实上，就能轻而易举地得到任何法律疑难的答案，也就是说，他们将司法的可接受性寄托在严密的法律形式逻辑论证中。这种狂想被耶林讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜。”*舒国滢：《并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法》，载《现代法学》2006年第5期。拉伦茨认为，概念法学这个途径非常危险，原因在于“一个只依据形式逻辑的标准所构成的体系，其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络，因后者具有目的性，而非形式逻辑所能涵括。”*[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第49页。既然司法的可接受性不能依靠机械司法实现，自然法学派学者们认为应当在司法裁判中融入道德伦理的因素，并自诩以此解决“可接受性”问题，然而，道德伦理因时因地也存在着差异，因而据此做出的裁判可能造成同案不同判，这样就损害了人们对司法的可期待性，比如类似于泸州遗产案的案例在全国有多例，有的法院将遗产判给原配，有的法院将遗产判给二奶，同案不同判现象同样有可能损害司法的可期待性。商议式司法将法律看作开放的行动系统，人们接受司法裁判并不是由于被法条拘束，也不是单纯遵守道德，而是在司法行动系统中互动、协商并达成一致的结果。

进一步讲，司法裁判结果的可接受性从字面上来说就是诉讼双方及社会民众对裁判结果在心理上的认同，然而，人们对裁判结果的接受或不接受的直接理由在于对己有利或对己不利，被法律之强制力威慑的服从并不是我们追求的那种司法“可接受性”。一项司法裁判很难同时赢得双方的接受，这是实现司法裁判可接受性的主要困境。究其原因，主要在于诉讼双方以及法官之间的角色误差:一是诉讼双方之间往往是对抗关系，二是法官与当事人之间也通常是泾渭分明的“说者”与“听者”的关系。商议式司法重构传统司法理念，使得诉讼双方在司法流程中成为商议、协作的新型关系，法官与当事人同时既是说者，也是听者。诉讼双方以协作的心态共同推进诉讼流程，他们有一致的目的：顺利和谐地解决纠纷；在以往的司法过程中，法官往往只是“说者”，当事人只是“听者”*此处的“说”、“听”并不仅指表面的言语表达，还指意见是否被有效吸取传达，并被对方认真思考，从而得到最终反馈和反思。，在商议式司法中，案件裁判结果的做出必须是法官与当事人在意见交流互动中达成的，德沃金所言的那种“赫拉克勒斯式的法官”*哈贝马斯曾转述学者米歇尔曼对其的批判：“缺了对话, 赫拉克勒斯是一个孤独者，他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。德沃金创造了一个听讼判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征: 它的多数性。”哈贝马斯本人认为：“我们要把对法律理论的理想要求扎根于一个‘宪法诠释者所组成的开放社会’的政治理想之中,而不是扎根在一个因为其德性和专业知识而与众不同的法官的理想人格之中。”参见：[德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第274—275页。在生活中是很难出现的，因此不能将司法“可接受性”全部寄托在法官崇高法律品德和高超司法技艺之上。*参见徐梦醒：《法律论证与裁判智慧》，载《政法论丛》2013年第4期。

（二）商议式司法有助于克服机械司法的缺陷，发挥能动司法的优势

机械司法严守法条的语义边界，即使法条有严重的法律漏洞，或者适用具体案件情形存在实质上的不公平，也在所不惜，机械司法满足了法律的确定性，却有损法律的正义性。法官机械司法的原因可能是技术层面的，也可能是法官需要回避超越法条适用法律而可能承担的风险，而商议式司法以平等无强制对话为主要特征，是在多主体的互动中得出裁判结果的，因此可以分担法官能动适用法条的风险。更为重要的是，机械司法只关注形式正义而忽略实质正义，商议式司法在追求实质正义的前提下，兼顾形式正义。正义是一张“普罗透斯似的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌”。*[美]博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第252页。确实，实质正义的难以捉摸、难以企及促使人们开始寻求以程序正义来接近实现正义的梦想。商议式司法不仅关注法庭内的诉讼程序，还重构了整个司法程序，也就是加入了诉讼双方、法官以及大众对法律事实认识和法律条文适用的商议式判断，这样一来，就实现了形式正义与实质正义的统一、法律效果和社会效果的统一，避免了法律的机械适用，发挥了能动司法的优势。近日被中央电视台《今日说法》栏目报道的“玉石盗窃案”生动地诠释了商议式司法对能动司法优势发挥的促进作用。在本案中，被告人盗窃价值近百万的玉石又主动归还失主的行为，在刑法条文中并不构成法定从轻处罚的情节，然而，本案法官却仅判处被告人有期徒刑7个月缓刑一年。按照刑法的相关规定，如果法官机械适用法律，被告应当在10年有期徒刑至无期徒刑中量刑，被告在宣判之后失声痛哭，表示“是法官给了我一次做人的机会，真的很感动了”。*案情介绍来源于中央电视台2014年6月30日《今日说法》栏目，值得一提的是：本案突破法条规定的量刑需要逐级上报最高人民法院核准；法官做出的司法裁判还考虑到现代刑法的最终目的是预防犯罪。在本案中，案情被媒体广泛报道之后，引起了广大民众以及网友的讨论，法官吸取了他们的建议，并且听取被告人的忏悔和受害人的谅解，结合具体案情所作出的裁判达到了实质正义与形式正义的统一，运用商议式司法模型发挥了能动司法的优势。

（三）商议式司法有助于促进司法民主，激活民众参与司法的热情

从根源上来说，司法权来源于人民，人民是司法的最终承受者，也应当是最终裁决者。在中国古代，独断式司法盛行，掌控与参与司法的唯一主体是封建统治者，如《史记》中载：“……今天下已定，法令出一，百姓当家则力农工，士则学习法令辟禁。……今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。私学而相与非法教，人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议，夸主以为名，异取以为高，率群下以造谤。……若欲学法令者，以吏为师。”在民主法治已被广泛确立的世界各国都致力于促进司法民主，并以制度化形式加以保障，如西方的陪审团制度和我国的人民陪审制度。

司法民主并不等同于民粹主义司法，前者是监督司法公平正义的正能量，后者是以舆论审判影响司法独立的负能量。*民粹主义司法在当代主要表现为传统媒体和现代网络的舆论审判，及其对司法判决的负面影响。参见：刘练军：《民粹主义司法》，载《法律科学》2013年第1期。司法民主与权力分立之原则也并不矛盾。权力分立原则的目的是实现权力制衡、避免权力专横，它强调司法部门不能通过法律适用活动变相地履行立法部门的立法权。司法权从本质上来说是属于全体公民的，将司法权让渡于司法机关是由于司法具有高度的专业性和技术性，司法工作不能被一般民众所胜任，但这并不意味着民众不能或不应参与司法。一方面，专门的司法工作应当由那些拥有高超司法技艺的司法人员完成，他们还应当激励和引导民众对于司法运行的理性思考与讨论，防止众意被误导，以至伤害司法独立、司法正义；另一方面，整个司法流程也必须融入大众对于法律运行的切身思考，避免精英话语权对法律领域的垄断。因此，如何使司法实践既能融入普通民众对法律运行的切身思考和真切感受，又不致沦为“多数人暴政”的产物，从而最终实现司法的合法性？理想的路径就是以商议式司法克服精英主义司法的弊端和避免民粹主义司法的危险，在司法商谈程序中重建司法之合法性。

（四）商议式司法有助于遏制司法腐败，防止行政权力对司法的不当干涉

孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第108页。司法权和其他任何权力一样，也有腐败变质和被滥用的危险，因为权力行使者都是利益最大化和权力最大化的追求者，权力随时都有异化的可能，而且这种可能性是实实在在、已被历史所证明的，而强大的司法机关之权力是个人力量所远远无法抗衡的。司法权力一旦被滥用，它给公民的权利和自由造成的伤害将是灾难性的。2002年到2009年武汉市中院前后两任院长前腐后继，2013年上海法官集体嫖娼事件……无不说明司法权缺乏监督就很容易腐化堕落。商议式司法改变了法官独白的司法模式，赋予民众参与司法的权利和机会，司法流程得以被公开，而阳光是权力最好的防腐剂，因而商议式司法可以有效防止司法腐败现象。

商议式司法还有助于防止行政权力对司法的不当影响。行政权对司法权的不当干涉广被诟病，从制度上来说，是由于地方政府控制地方法院的用人权和财政权，从理念上来看，还是人治盛行和法治不彰。商议式司法在司法协商程序中重建司法合法性，司法流程在公共领域得以公开讨论和展现，行政权对司法权自上而下的强制命令必然受到商议式司法自下而上的监督和曝光，行政权因此必然会加以自我约束和规范。

四、结语

虽然商议式司法在理论界已经获得普遍的关注和较为正面的评价，但是仍有学者对其抱有疑虑，并且在实践中并没有出现已建制化的商议式司法，也就是说，这种司法模式尚处在摸索阶段。作为一个法学理论工作者，在探析其理论基础的前提下，还应当论证其可能性、必要性，特别应当注意的是，商议式司法及其理论基础——商谈法哲学以及交往行动理论或多或少带有理想化的成分，比如说，哈贝马斯所言的“理想言谈情境”的实现就是一个有难度的问题。不过，我们绝不能否认商谈法哲学、交往行动理论以及商议式司法的积极成分，正像马克思所言的共产主义社会仍未实现一样，我们始终不倦追求的那些理想与愿景或多或少都是如此，它往往带给人类奔向光明的希望，虽然征途遥远，但却无限激发着人类前行与奔跑的热情。

[责任编辑：王德福]

Subject:Deliberative Justice under Habermas Theory of Communicative Action

Author & unit:YAN Bin（School of law, Shanxi University,Taiyuan Shanxi 030006,china）

Habermas' theory of communicative action has a deep meaning, it will be legal system as a dynamic, open and interactive action. Communicative action theory of resource is pragmatics; Action is the existing way of negotiations; Soil is the “ideal speech situation”. Counsel in the theory of communicative action type of justice promote the parties and other social public in about the fact that and applicable law in specific cases sincere interaction, communication, negotiation for the understanding and consensus. Consulting type justice has the characteristics of interactivity, procedural, ethical. Deliberations of the judicial value is to enhance the acceptability of the results; to overcome the mechanical defects of justice; to promote judicial democracy; to prevent the judicial corruption.

Habermas;theory of communicative action;deliberative justice

2014-12-28

本文系2014年国家社科基金青年项目《中国法治的范式研究》（14CFX005）的阶段性成果。

作者简介： 闫斌（1982-），男，山西阳泉人，法学博士，山西大学法学院讲师，主要研究方向：法哲学、法学方法论。

D903

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1009-8003（2015）02-0063-07