法律如何影响金融:自法系渊源的视角

缪因知



法律如何影响金融:自法系渊源的视角

缪因知*

*缪因知，中央财经大学法学院副教授。本文受中央财经大学科研创新团队支持计划资助。

目次

一、法系渊源差异的重要性:法律与金融交叉研究的缘起

二、法律影响金融之机制的指向:投资者权益

三、法律影响金融的机制之一:投资对象内部治理

四、法律影响金融的机制之二:司法保护

五、法律影响金融的机制之三:国家干预

六、法系渊源的相对表征意义

摘要法律对金融之影响机制指向投资者保护程度，其具体机制有三:内在的公司治理、外在的通过法院的司法被动保护和国家的主动干预。第一种机制由于仍然依赖法院而难以自足，故相对不重要;后两种机制意义较大且和一国法系渊源关联密切。法系渊源会深刻影响国家机构的组织方式及权力运作方式。相对而言，普通法传统可能更有利于金融发展。因为其司法能动性有利于灵活保护投资者、惩戒新型不当行为，较强的司法独立也有助于减少不必要的国家干预。而大陆法系特别是法国法系司法机构较弱，国家干预过多，会对金融发展产生不利影响。虽然法系渊源并不意味着决定性的出身论，但人们应以此为鉴，进行相应的法律改革，如减少对金融市场的国家干预，增强法院在金融市场中的作用。

关键词法律与金融法系渊源普通法系大陆法系

金融法伴随着19世纪金融活动的大量兴起、金融市场的成形而出现，已有一两百年的历史。而“法律与金融”( law and finance)这个学科进路或者说法律与金融的交叉研究则只有十几年的历史。一般认为，其出现是以20世纪末拉坡塔( La Porta)等四位美国经济学家(合称LLSV)发表的几篇重要论文为标志的，其中一篇最著名的论文名字就叫“法律与金融”。〔1〕Rafael La Porta，Florencio Lopez－de－Silanes，Andrei Shleifer＆Robert Vishny，“Law and Finance”，106 J.Pol.Econ.1113－55 ( 1998).对其分析可见张建伟:《法律、投资者保护与金融发展》，载《当代法学》2005年第3期。

所谓的交叉研究，其实重点在于法律对金融的影响，而非金融对法律的影响，因为后者一向受到金融法研究者的重视。就法律对金融的影响而言，LLSV指出，金融市场特别是证券市场的发展依靠外部公众投资者，他们愿意多提供资金，则这个市场就会繁荣，反之就会发展迟缓。而公众投资者之所以愿意为企业融资，是因为他们预期会受到良好的法律保护。LLSV还进一步通过对几十个国家的研究指出:现实中，有一类国家对投资者的法律保护较好，金融发展得也较好;另一类则投资者保护和金融发展都不怎么好。

这种好坏两分法似乎很平常。可LLSV又指出:普通法系的投资者保护较好，金融也发展较好;大陆法系投资者保护较差，金融发展也较差。从理论上说，这种法系渊源和金融发展之间的关联可能由两种反向的因果关系所致。但由于大部分国家的现代法系渊源是在数世纪前由于被殖民或主动变法从外部引入的，而不可能由该国在19世纪后的金融市场所决定，所以更合理的解释应当是法系渊源决定或深刻影响了金融市场特别是证券市场的发展程度。

那么，几个并非法律出身的经济学家又是如何阐述这种前卫的观点的呢?他们的理论工具是计量研究。这四位学者提出了若干指标来衡量一国少数股东权利保护的好坏及证券市场强弱的程度，再通过统计学处理，得出二者的关联性。我们可以从两个角度来看待这个问题:一是计量研究本身是否可靠，二是对法律与金融的关系进行更细致的理论分析。对前一点，已有一些优质研究。〔2〕如李清池:《法律、金融与经济发展:比较法的量化进路及其检讨》，载《比较法研究》2007年第6期。本文将主要围绕后一点展开。需要说明的是，国际上“法律与金融”学派的研究与本文在谈及金融时，更侧重于仰仗外部公众投资的直接金融业即证券业，而非间接金融业即银行业。

二、法律影响金融之机制的指向:投资者权益

法律对金融的影响，最根本的就是由于法律的保护、促进或限制、禁止功能，决定金融活动更多或更少地展开以及以何种形式展开。基于金融活动的市场属性，其或多或少最终取决于私主体而不是国家的行动意愿，取决于有多少资金拥有者愿意将资金投入市场。〔3〕所谓的欠发达国家也往往不是真的一穷二白，而是有大量资金沉淀在民间，无法被有效率的使用，参见Hernando De Soto，The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else，Basic Books，2000。而这种意愿又和是否存在一个健康有效的市场及资金进入市场后的前景息息相关。因此，投资者权益的保护程度是法律影响金融之机制的最终指向。

投资者可能得到的保护方式或者说法律会影响到投资者权益的机制又可分为三类。一是在投资对象的内部治理中赋予投资者一定的法律地位和权能，其要义是通过内部机制来形成制衡、防止弊端。这一般是外部的股权型投资者拥有的权利，主要涉及公司中小股东、外部股东、证券投资基金份额持有人等。如LLSV对“法律与金融”最初的研究就是衡量一个法域内是否有特定的股东对抗董事欺压的法律机制。〔4〕LLSV，“Law and Finance”，106 J.Pol.Econ.1113－55 ( 1998).二是让投资者在权益受到侵害时可以寻求外部救济，主要体现为通过提起诉讼，令司法机构被动地提供保护。例如，研究表明倘若在信息披露不实时，投资者能较方便地起诉、请求损害赔偿的话，他们就对进行证券投资更有信心。〔5〕La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“What Works in Securities Laws?”，61 J.Fin.1 ( 2006).普通法系正是在这些方面做得比较好，所以证券市场有更好的发展。三是国家机构通过主动行为对投资者权益产生影响，包括立法、行政机构对金融市场准入的限制、对市场行为的控制、对市场自愿的调配等。

不过，上面说的是投资者可能受到的保护，特定国家的投资者可能并不真正受到某种机制的保护，而是在公司内部任人宰割，法院也对其维权呼声漠然处之。国家机构的主动行为更是会对投资者权益产生不确定的影响。

三、法律影响金融的机制之一:投资对象内部治理

融资是资金提供方和使用方之间的关系。在现代金融市场中，资金使用方一般以企业的形式来组织。在一些特殊的场合中，有实力的资金提供方通过私募股权、风险投资等特殊的契约与企业组织方式来确保自身对企业后续经营的介入权。但在公众公司这一最为大众化的金融投资工具中，资金提供者往往是普通公众，无能力或无意愿频繁介入公司管理。故而，“公司治理”作为金融发展的一个关键词而兴起。其反映了投资者对公司内部权力和利益的合理分配结构的期待，以便确保正当的资产回报。

公司治理服务于投资者保护，脱胎于多边性的契约安排，但以公司的实体为基础。这种投资者保护机制的优点是能够通过章程等契约性文件的灵活定制来调整投资者和经营者之间的关系，实现发展与稳健之间的平衡。

尽管曾有权威学者认为公司治理机制可以超越一国孱弱的司法和执法环境而在一个企业内部缔造微观的优质融资环境，但这一学说在实践中已然遭遇挫败，人们已经认识到:企业治理并不足以成为独立的投资者保护机制。来自司法机构对合约的强制力实施保证是企业治理自治安排中走不出的背景。

最突出的例子发生在俄罗斯的私有化改革中，几位美国著名法学家为其设计了所谓“自我实施的公司法”，以有别于美国依赖法院实施力量的公司法模式。鉴于对该国司法机构的不信任，俄罗斯《公司法》“依靠投票限制和交易性权利的组合来规制那些特别重要或有嫌疑的交易”，“更多地依靠内部决策程序和股东授权，更少地依靠事后的诉讼”。〔6〕Bernard Black＆Reinier Kraakman，“A Self－Enforcing Model of Corporate Law”，109 Harv.L.Rev.1911 ( 1996).其核心是赋予少数股东充分的权利，以令少数股东不必借助繁复的司法诉讼程序就能制约公司经营者。不幸的是，由于缺乏外部力量制约，公司控制者敢于公然践踏白纸黑字的法律和章程，导致这一试验最终失败。〔7〕See Black，Kraakman＆Anna Tarassova，“Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong?”，52 Stan.L.Rev.1731 ( 2000).

换言之，囿于代理成本、信息不对称等因素，公司等投资对象的内部治理规则对投资者权益保护可以“锦上添花”，但无法“独木成林”。所以，现在即使是最相信合约式治理的学者也会把一个有效的法院执行机制的存在作为隐含的前提。此外，由于公司内部治理规则涉及多个不同的方面，其各自相对的重要性不容易衡量。规则被设定为强制性的还是任意性的也至关重要。故目前主流的意见认为对这一机制的影响力不宜夸大。〔8〕See Bernard Black，“Is Corporate Law Trivial? A Political and Economic Analysis”，84 Nw.U.L.Rev.542，565( 1990) ; John C.Coffee Jr.，“Privatization and Corporate Governance: the Lesson form Securities Market Failure”，25 Iowa J.Corp.L.1，reprinted in Fox and Heller eds，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press 2006，p.270; John Coffe，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”，111 Yale L.J.1( 2001)，note 6.最早从这一进路探讨法律影响金融之机制的学者也转向了对诉讼规则的强调。〔9〕La Porta et al，“What Works in Securities Laws?”，61 J.Fin.1，22( 2006).这也将是下文的论述重点。

四、法律影响金融的机制之二:司法保护

司法权的不同是两大法系的一个明显和基本区别。对金融发展会产生作用的两个相关基本指标是司法机构的独立性和能动性，这也被称为法律影响金融的政治机制和适应机制。〔10〕See Thorsten Beck＆Ross Levine，“Legal Institutions and Financial Development”，in Claude Menard and Mary Shirley ( eds.)，Handbook of New Institutional Economics，Springer，2008，pp.251－278.

相对而言，普通法系的司法机构独立性较高，有着一种保护私有财产和合同自由免受国家干预的倾向，也更重视基于普通人理性所做出的决断，不太拘泥于法律条文，司法能动性较强。这与基本上从属于政府体系的大陆法系特别是法国法系〔11〕此领域的国际主流文献如( LLSV的系列文章)一般把普通法系和法国法系作为两端，而认为德国法系、北欧法系为中间形态。如无特别说明，本文所称的大陆法系一般指法国法系。这一是因为本文旨在说明法系差异可能造成的不同，二是由于中国法虽然在文本上更接近德国法系，但在权力配置与行使方面更接近国家权力干预性强、司法机构地位弱的法国法系。的司法机构形成了鲜明对比，并对金融的发展产生了影响。

金融投资者在公司治理中先天地处于劣势，故借助司法机构事后的判断力、执行力和事前的震慑力成为他们保护自己的一种基本手段。如果投资者能方便地起诉，法官能积极灵活地对侵害投资者的行为进行惩治，金融就更容易得到发展。总的来说，普通法系在这方面更显优势。如美国的金融监管者尽管为数众多，但针对金融违法行为的民事诉讼还是要比监管活动活跃得多。〔12〕Howell E.Jackson，“Variation in the Intensity of Financial Regulation: Preliminary Evidence and Potential Implications”，24 Yale Journal on Regulation ( 2007).

(一)司法能动性对金融发展的意义:法系差异与后果

大陆法系特别是法国法系较为重视立法者和法律规则的权威，不把法理学说( jurisprudence)当做法律渊源，这意味着不信任法院而强调法律形式主义( legal formalism)，司法过程中程序性要求均旨在缩小法官裁量权和防范法官被腐蚀( subversion)。〔13〕See Simeon Djankov，La Porta，Florencio Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“Courts”，118 ( 2) The Quarterly Journal of Economics 453－517 ( 2003).研究者分析了109个国家里对同类的财产权和金融债权纠纷的法院执行程序，认为大陆法系有着体系性的更强的司法形式主义、更长的司法周期、更低的连贯性和公平性。而普通法系对法官信任度较高，司法机构受到的程序约束较小，法官能灵活造法，判例和法理学都是重要的法律渊源。

司法造法机能有不少优势。一是判例法来源于对实际问题的解答，可以更快适应实际变化而不断改善，从而产生一种内在的适应性和动态演化性，使商业需求与法律制度供给间的缺口最小化。〔14〕See Benjamin Cardozo，The Nature of the Judicial Process，Yale University Press，1921.中译本参见［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。对抗性的诉讼方式更易使低效率的法律规则不断受到挑战。〔15〕See Paul Rubin，“Why Is the Common Law Efficient?”，6 J.Legal Stud.51 ( 1977) ; George Pries，t“The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules”，6 J.Legal Stud.65 ( 1977).故即使个别法官追求自身政策偏好，法律的质量总体上仍然会逐渐提高。〔16〕See Nicola Gennaioli＆Andrei Shleifer，“The Evolution of Common law”，115( 1) Journal of Political Economy 43－68 ( 2007).二是法律更具可预测性和公正性。普通法系法官必须遵循上级法院的先例，否则判决可能被上级法院推翻，这使得司法的类型化统一更容易实现，司法结果的可预测性较强。〔17〕See Henry Manne，“The Judiciary and Free Markets”，21 Harv.J.L.＆Pub.Pol.11 ( 1997).制定成文法时，司法者可以从业经有效推敲了的类似判例中总结已经存在并行之有效的法律规范。而大陆法系的法官在审理案件时，往往都是在闭门造车地探索如何将抽象法律规则与具体的现实生活相结合。他们一方面缺乏为后人立范的使命感，另一方面个案裁判也较少受到同侪的审视，其中的不当不公正处相对不易被发现与认定。三是法律更少受利益集团影响。利益集团可以公然合法地游说立法机构，而司法造法时，法官必须保持中立，并受到立法条文的约束。〔18〕See Martin Bailey＆Paul Rubin，“A Positive Theory of Legal Change”，14 International Review of Law and Economics 467–477( 1994).对于普通法的效率来自于独立司法体系对利益集团游说之抵御的数学化和模型化论证，可见栾天虹:《投资者法律保护的理论与实证研究》，浙江大学出版社2006年版，第67、68页。

对金融活动来说，司法能动性的突出价值在于:现代金融日趋复杂，在产生纠纷时，必须将金融产品内在的风险和当事人不当行为所致的损失区别开来，才能一方面打击欺诈、维护投资者的信心，另一方面保护创新、不过度追究造成损失的正常市场活动，从而实现金融安全和金融效率之间的平衡，促进市场的健康发展。相比之下，普通法系的法官更关注普通理性人的判断标准，这意味着既能容忍创新带来的不确定性，又可识别恶意钻法律空子的行径。

具言之，金融的发展带来了交易契约(如不同证券的招募说明书)的个别化、定制化( customized)程度的提高，需要当事人(借助不同的市场中介机构)进行复杂的评估、谈判。尤其随着直接和间接融资市场的混合、多层次资本市场的出现、结构化金融产品的不断推出，融资人通过灵活复杂的股权、债权、结构性融资产品、资产证券化产品等安排得到不同风险偏好的投资者融资的机会越来越大。但在此过程中，金融产品收益和风险的平衡考量也越来越难。特定金融产品可能有很好的盈利前景，可能只有转瞬即逝的盈利机会，可能从来就没有稳定的回报机会，甚至从来就只有很深的欺诈性。〔19〕复杂与否是相对而言的，就像现在股票是基础级的金融商品。但在1990年代初，却是最前卫的投资品种。至今不少法官仍未必具备审判股票纠纷所需的金融知识。这些随着金融技术发达化而日益复杂化的商事行为模式的合法性是难以通过立法事先予以标准化处理的，故而当金融产品表现不如预期，需要事后决定各方面责任承担、溯回判断事前融资条款和条件与当事人先期行为的合法性和合理性时，具体问题具体分析的个案判断十分重要。此外，由非契约性的侵权行为所促发的其他大量金融纠纷同样会在违法行为本身的认定和因果关系等方面产生诸多的智识挑战。

这就意味着需要一个裁决者有意愿和能力来对复杂的证券市场个案进行一一分析、确定各种活动效力和责任归属。例如，公司之前对业绩和业绩预期的表述是否具有误导性，公司管理者和控制者是否违反了受信( fiduciary)义务，甲公司的行为是否导致了乙公司投资者的损失。

多国比较研究证明，如果面对的问题是非标准化、难以事先明文界定、具体因素配置纷繁多样的时候，政府监管一般不能有效应对，而法官如果具有较为灵活的权限，证券市场就能表现得更好。面对不断翻新的证券欺诈行为时，普通法系法官能在法律没有明确规定或禁止一项行为时，灵活公平地处理案件，保护投资者利益。如通过先例和受信义务这样的一般原则进行审判，通过“气味测试”( smell test)处罚面目可疑的新型欺诈和自我交易行为，〔20〕Bernard Black，“The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets”，48 UCLA Law Review 781，815( 2001).其由此把“普通法司法体系”列为一种建设证券市场的“有用和特殊的补充制度”。通过不断探索寻找合适的侵权法规则来判案，从而带来有效率的结果。〔21〕See Richard Posner，“A Theory of Negligence”，1 ( 1) Journal of Legal Studies 29 ( 1972).该文对美国1528个上诉法院判例如何界定过失标准进行了分析。以灵活而模糊的公司法审判著称并吸引了大量公司前往注册的美国特拉华( Delaware)州的司法机构就是典型例子。

相对来说，大陆法系国家更看重依照事先规定的法律规则来处理案件，而不是在当事人自治的合同基础上进行法理的探求;不太认同当事人可灵活地通过自由缔约来界定自己的民商事权利。特别是法国法系的法官的裁量权更多地受到了法条的约束，审判时教条主义的问题颇大。〔22〕John Merryman，“The Italian Style III: Interpretation”，18 Stanford Law Review 583－611，586( 1966).可成文法又不可能预先对金融活动中层出不穷的各类行为详加规定与区分，而往往只能是一些原则性的所谓明线规则。各国立法对新型金融市场中的违法行为的针对性规定普遍不足，〔23〕Katharina Pistor＆Chenggang Xu，“Incomplete Law－A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation”，35 ( 4) NYU Journal of International Law and Politics 931－1013 ( 2003).Pistor＆Xu，“Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions: Lessons from the Incomplete Law Theory”，in Milhaupt，Curtis J.，ed.，Global Markets，Domestic Institutions: Corporate Law and Governance in a New Era of Cross－Border Deals，Columbia University Press，2003，pp.77－106.用于保护投资者时比较僵硬，不易及时有效的制止金融市场中的新型和复杂的侵害行为。〔24〕See Edward Glaeser＆Shleifer，“Legal Origins”，117 Q.J.Economics 1193，1222( 2002) ; La Porta et al.，“Investor Protection and Corporate Governance”，58 J.Fin.Econ.3，9( 2000)，中译文见《投资者保护与公司治理》，缪因知译，载北大金融法中心编:《金融法苑》第78辑，中国金融出版社2009年版。转轨和新兴国家的法律不健全、不精细的问题则更为严重，小股东的权利也一直受到公司内部人的系统性侵犯。〔25〕［德］卡塔琳娜·皮斯托、许成钢:《转型的大陆法法律体系中的诚信义务》，载吴敬琏主编:《比较》(第11辑)，中信出版社2004年版，第130页。

从司法实践看，多个大陆法系国家包括发达国家的案例生动地表明:缺乏灵活的司法裁量权和能动性的法官往往一方面对金融创新不太认可(如2011年我国私募基金“对赌协议第一案”被判决无效)，另一方面在遭遇新型侵权案件时，即使其有权对法律条文略作扩张，也往往畏缩不前。〔26〕Randall Morck and Lloyd Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World: Family Business Groups to Professional Managers，University of Chicago Press，2005，p.41.在号称欧洲大陆金融中心之一的米兰，一项就20世纪末公司法案件审判的研究发现:法院判决存在着有利于公司内部人和论述方式( formalistic arguments)高度形式主义的倾向。〔27〕Luca Enriques，“Do Corporate Law Judges Matter? Some Evidence from Milan”，3( 4) European Business Organization Law Review，756－821( 2002).当公司内部人钻法律空子，通过表面合法的交易方式(如在形式上正确遵循了董事会、股东大会的决策程序)来侵害外部投资者权益时，秉持明线规则的法官往往不会对之追究责任。〔28〕Simon Johnson，La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“Tunneling”，90 ( 2) American Economic Review Papers and Proceedings 22－27 ( 2000).这使得种种表面合法的侵害投资者权益的行为有可乘之机。中国法院对证券诉讼受理难、立案难、判决难等问题更是众所周知。〔29〕参见缪因知:《证券诉讼在中国:适用前景与改进方略》，载《北方法学》2012年第1期。

故而，积极主义的( activist)法院可能是美国在早期法律条文明确赋予的投资者权利还不足的情况下就出现了股权分散化和强大证券市场的原因。〔30〕See Marco Becht＆J.Bradford De Long，“Why Has There Been So Little Block Holding in America?”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World: Family Business Groups to Professional Managers，University of Chicago Press，2005.实证统计分析结果也表明:判例法的被承认度与金融(股票市场和银行业)的发展、私有产权保护度呈正相关。〔31〕See Thorsten Beck，Asli Demirguc－kunt＆Ross Levine，“Law and Finance: Why Does Legal Origin Matter?”，31 Journal of Comparative Economics 653－75 ( 2003).而司法形式主义与股票市场发展程度成反比。〔32〕Daron Acemoglu＆Simon Johnson，“Unbundling Institutions”，113 ( 5) Journal of Political Economy 949－995 ( 2005).德国法系没有秉承拿破仑法典限缩司法权之传统，而是重视法律解释。较之法国较为静态( static)的司法，德国的法官和理论界有着良好的互动，具有回应性、弹性的司法。德国法系的金融市场虽然整体上逊于普通法系，却表现得比法国法系国家好。〔33〕See Beck＆Levine，“Legal Institutions and Financial Development”，in Menard and Shirley eds，Handbook of New Institutional Economics，Springer，2008，p.262; Beck，Demirguc－kunt＆Levine，“Law and Finance: Why Does Legal Origin Matter?”，31 Journal of Comparative Economics 659－660( 2003).

(二)司法独立性对金融发展的意义:法系差异与后果

司法机构的独立性也被很多研究者视为解释金融发展国别差异的关键因素。多国实证研究表明，司法独立性指标如法官任期，和财产受保护度、经济自由度呈正相关。〔34〕See La Porta，Lopez－de－Silanes，Cristian Pop－Eleches，＆Shleifer，“Judicial Checks and Balances”，112 J.Pol.Econ.445 ( 2004).在法律与金融的交叉研究兴起前，学者就开始强调影响经济发展差别之法系差异的一个要害在于意识形态和宪政架构，〔35〕Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，Gateway Editions Ltd.，1960，p.85.即法官是独立的、具有较高社会地位的政策制定者并可以制约立法机关和行政机关的行为，还是没有独立造法权力、地位相对较低的公务员。〔36〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，30 Journal of Legal Studies 503 ( 2001)，reprinted in Fox＆Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，pp.87－88.

大陆法国家很少实行法官终身制，法院对政府行为和法律法规的司法审查较少，而普通法国家则相反。在大陆法系主要源头的法国，从12、13世纪起便开始采用官僚机构体系控制国家，波旁王朝数代君主集权措施的延续，特别是1673年路易十四撕碎最高法院谏议书并宣布“朕即国家”后，司法机关愈发沒有尊严。王政时期法官职位的鬻卖和大革命时期的任意妄为进一步败坏了司法机构的名誉。19世纪初以拿破仑法典为核心的新政治秩序延续了尊崇行政权、排斥司法的风格。〔37〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，30 Journal of Legal Studies 503 ( 2001)，reprinted in Fox＆Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，pp.90－91.拿破仑法典以降的成文法传统追求完备、一致、清晰，不给法官在法律空白处自主决定、在法律矛盾处自主选择、在法律模糊处自主阐释的权力。〔38〕John Merryman，The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press 1985.p.30.如果立法缺失或不明确，法官不得适用法学理论( jurisprudence)，而有向立法机关询问的义务。〔39〕See Mary Ann Glendon et al.，Comparative Legal Traditions，2d ed.，1994，West Academic Publishing，pp.67 n.1，375－76，378－79，387; Beck，Demirguc－kunt＆Levine，“Law and Finance: Why Does Legal Origin Matter?”，31 Journal of Comparative Economics 657，660 ( 2003).法官造法的权力被明确禁止了。

而普通法的源头国——英国，在中世纪就有活跃的土地市场和高度的经济流动性，平民通过交易积累财富(而在同时期的法国不太可能)，并获得自主性。12世纪亨利二世时期形成了以令状为核心的严格的诉讼程序、承认普通人判断力之权威的陪审制，司法职业化和理性化也得到了加强。1215年《大宪章》形成了对王权的法律制约。〔40〕参见程汉大:《不同寻常的英国司法》，载《南京大学法律评论》( 2008年春秋号合卷)，法律出版社2008年版，第236－238页。至迟自13世纪起，小业主的权利就广泛受到法院的承认、尊重和保护。企业活动也不需仰赖于国家的准许就能进行。〔41〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”，111( 1) Yale L.J.49( 2001).15世纪末到17世纪初都铎王朝为了削弱领主的权力，把征税权和地方司法权大量委托给乡绅( gentry)。〔42〕Lawrence Stone，Crisis of the Aristocracy，Clarendon Press，1956，p.121.后者获得了广泛的执法权和地方行政权，包括担任法官的权力。〔43〕Samuel Finer，The History of Government from the Earliest Times，Vol.3，Oxford University Press，1997，p.1338.普通法下作为主要造法者的法官一般由各地的地主担任，他们和主权距离较远，与当地社区则有紧密的认同( identity)，所以很自然的发展出了保护所有权的法律规则，使普通法成为强调国家权力有限、私人财产神圣、个人经济自由免受王权专制的法律。〔44〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，in Fox and Heller eds，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，p.89.到中世纪末，以司法独立为核心的法治文明已经在英国确立。〔45〕Alan Macfarlane，The Origins of English Individualism: the Family，Property and Social Transition，Blackwell，1978，p.238.1701年《嗣位法》( Act of Settlement)进一步赋予了法官终身职位，司法独立获得了制度保障。〔46〕La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“The Economic Consequences of Legal Origins”，46 Journal of Economic Literature 285，303 ( 2008).英国司法体系“多少能比世界上的任何其他地方更好的保护公民不受国家的侵犯”。〔47〕Alan Macfarlane，The Riddle of the Modern World: of Liberty，wealth and equality，St.Martin’s Press，2000，p.205.这些风格也都多少被延续到了其他接受其法律移植的国家。

司法独立对金融和经济发展的意义在于，行政权如果缺乏有力的约束，则可能会对合同和财产安全带来冲击。权力自我限制对市场的良好发展不可或缺。〔48〕See Barry Weingas，t“The Economic Role of Political Institutions: Market－Preserving Federalism and Economic Development”，11 J.L.Econ.＆Org.1 ( 1995) ; B.Weingast，“Constitutions as Governance Structures: The Political Foundations of Secure Markets”，149 J.Inst.＆Theoretical Econ.286 ( 1993).而行政和司法横向分权是实现国家权力自我限制的最好方式，〔49〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，in Fox＆Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，p.85.能明显减少不当的再分配行为。〔50〕See Thorsten Persson，Gerard Roland，＆Guido Tabellin，i“Comparative Politics and Public Finance”，108 J.Pol.Econ.1121 ( 2000).分权一方面会增加寻租难度，因为利益集团要想同时“搞定”多个不同的政府部门要更难些。〔51〕See B.Weingast，“The Political Foundations of Democracy and the Rule of Law”，91 Am.Pol.Sci.Rev.245 ( 1997).另一方面，司法机构可以纠正本质上有着扩张倾向的行政机构在经济规制中的错误。

普通法法院( Courts of Common Law)本身是资产阶级抵制王权之斗争的产物，保卫私有财产权的传统意识很强烈。当王权被现代行政机构取代后，这一风格得到了延续。〔52〕Morck and Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World: Family Business Groups to Professional Managers，University of Chicago Press，2005，p.40.美国法院曾用普通法原则纠正了政府规制中的不少错误。〔53〕Gerald Spindler，“Scandals，Regulation，and Supervisory Agencies: the European Perspective”，in Klaus Hopt，et al，ed.，Corporate Governance in Context: Corporations，States，and Markets in Europe，Japan，and the US，Oxford University Press，2006，p.108.美国《行政程序法》第706( 2) ( A)节则以成文法规定了法院有权审查行政决定是否有专断、变化无常、滥用裁量权( an abuse of discretion)及其他不合法情形。而且这种审查不能局限于“最低理性”标准。〔54〕Motor Vehicle Manufacturers Ass’n v.State Farm Mutual Auto Insurance Co.，463 U.S.29( 1983).罗斯福新政期间成立的国家复兴局( National Recovery Administration)曾经允许建立卡特尔，进行价格、生产配额管制等，结果在1935年最高法院宣布该局自身是违宪的。〔55〕［美］拉古拉迈·拉詹、路易吉·津加莱斯:《从资本家手中拯救资本主义》，余江译，中信出版社2004年版。2005年香港领汇基金上市案中，政府方律师要求缩短上诉期，被法院拒绝，导致上市计划搁浅，但由此凸显的司法独立为香港博得了声誉。〔56〕参见陈弘毅:《领汇上市告吹事件:一个关于法律与社会的个案》，载《法学家茶座》(第8辑)，山东人民出版社2005年版;黄韬:《香港领汇案的法治标本》，载《法人杂志》2005年第9期。当然，比起法院与行政机构的这些争斗，更重要的是司法审查的震慑力对行政合法性的倒逼。

大陆法系的法院倾向于顺从行政权、配合执行命令。尤其在法国法系，对行政行为的审查权往往不在普通法院，而在专门的行政法院。但后者实际上属于行政体系，法官在行政学校受训;〔57〕不少学者们把对行政行为的司法审查上的差异看作衡量行政自由的限制程度的一个指标，所以19世纪的著名法学家如Dicey指责法国并无法治，见Lionel Neville Brown＆John Bell，French Administrative Law，5th ed.，Oxford University Press，1998，pp.4－5。行政法要求法院少妨碍行政当局追求公共利益的行为。〔58〕Lionel Neville Brown＆John Bell，French Administrative Law，5th ed.，Oxford University Press，1998，p.176.在意识形态层面强调私法要为政府追求集体目的之自由让路。〔59〕Charles Szladits，“The Civil Law System”，in Rene David ed.，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.2，1974，pp.48－49.官僚机构负责经济再分配，司法机构角色明显较为次要。〔60〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，in Fox and Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，pp.91－92.

行政和司法的强弱对比直接影响了金融发展。金融资产是由对货币的权利构成的，较容易被剥夺。“现代政府在遇到财政困难时，不会直接去掠夺农民的土地或企业的机器，但是往往会利用各种手段减少政府对债权人的实际偿还”，〔61〕［美］拉古拉迈·拉詹、路易吉·津加莱斯:《从资本家手中拯救资本主义》，余江译，中信出版社2004年版。金融市场的脆弱性又意味着其受到伤害后，在短期内很难恢复。只有较强的司法力量才能帮助金融市场抵御国家权力的侵蚀。这正是两次世界大战之间，大陆法系金融市场发展总体延滞，而普通法系没有出现类似情况的原因所在。〔62〕Raghuram Rajan＆Luigi Zingales，“The Great Reversals: The Politics of Financial Development in the 20th Century”，69 Journal of Financial Economics 5–50 ( 2003).

德国法体系比法国法系更重视个人自由。〔63〕Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，Routledge，1960，pp.193－204.司法独立性介于普通法系和法国法系之间，法院有权审查行政行为，法理学也是法律渊源之一，〔64〕La Porta el，“The Economic Consequences of Legal Origins”，46 Journal of Economic Literature 285，304( 2008).行政法院体系是为了对行政施与外部控制，〔65〕Thorsten Beck，Demirguc－Kunt，＆Levine，“Law，Politics and Finance”，pp.13－14，http://www.csom.umn.edu/wwwpages/faculty/rlevine，accessed 2014.10.25.宪法保护了法官的独立性。这也使得德国法系国家的证券市场相对法国法系国家更发达。

五、法律影响金融的机制之三:国家干预

另一种法律影响金融的机制是国家机构(行政机构和立法机构)对金融的主动干预，如对金融行业的准入限制、对金融机构和中介机构活动的控制。总体而言，大陆法系的国家被视为民众自由和福利的保护者甚至是赋予者，更强调一个集权化、强有力和少受约束的积极政府。普通法系则珍视个人自我追求幸福的权利，故而法律充分尊重财产安全和合同自由，并把重点放在抵御来自强大国家的随意干涉与再分配。“大陆法制度首先关注的是主权者的特权，而普通法制度首先关注的是个人权利。”〔66〕［美］沃尔特·莫菲:《法律制度与宪政民主(上)》，信春鹰译，载《外国法译评》1996年第4期。大陆法传统意味着一种有意识地构建制度来推进国家权力的意愿和制度工具，普通法传统则意味着一种限制而非加强国家力量的意愿和制度工具。〔67〕La Porta et al.，“The Quality of Government”，15 J.L.Econ.＆Org.222，224，232 ( 1999) ; La Porta et al.，“Investor Protection and Corporate Governance”，58 J.Fin.Econ.3，12 ( 2000).大陆法系强调市场的缺陷面，呼唤一个强大和能干的国家用全盘调控来建立秩序，倾向于通过国家干预来限制、替代市场机制的作用，认为这可以带来更多的社会福利。而普通法国家比较尊重市场机制、合约自由、保护私有产权，对于国家干预多有限制。

如果说“英国的政治结构是建立在对公民不受国家侵害的保护上”，“美国的政治结构是围绕着庞大的市场和宪法建立的”，那法国的特点就是“在经济上体现为强烈的国家干预”。〔68〕法国国家行政学院教授尼古拉－巴维莱茨语，引自中央电视台编:《公司的力量》，山西教育出版社2010年版，第53页。在法国商法典中，除非法条明文许可，任何商业活动都是被禁止的。国家还试图消除法律中的空白，把司法裁量压缩到最小空间内;〔69〕See John Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，pp.30，1969.也不给地方进行差异化试验的空间。几乎所有重要的事情都只有获得政府批准才能生效，私主体的自我规制很难实现。市场的自我规制和个人在国家不干预的情况下白手创业获得成功的事例，在大陆法国家并不像在普通法国家那样容易被接受。〔70〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership”，111 Yale L.J.1，61－62( 2001) ; John Coffee，“Law and The Market: The Impact of Enforcement”，156 U.Pa.L.Rev.229，252－253( 2007)，note 58.德国的新兴商业阶级在19世纪晚期最为需要的，恰恰是英美商业阶级已经得到的、免受专制政府对私人领域干涉的自由。〔71〕James Brophy，Capitalism，Politics，and Railroads in Prussia，1830－1870，Ohio State University Press，1998，p.171.

在19世纪晚期以前，普通法律传统已经牢固确立了这样的观点，即存在着一个属于私人的、个人进行自我管理的区域，国家一般不可侵入。〔72〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership”，111 Yale L.J.1，57( 2001).人们更重视用私人缔约来预防经济纠纷，用法院或仲裁等个案方式来解决纠纷，用交易所这样的自我监管体系来协调复杂的合同缔结与执行。政府的近距离监督是很少的，国有化是不可想象的，大量争议被置于国家视野之外。〔73〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership”，111 Yale L.J.1，62－63( 2001).而欧陆国家(以法国为典型)通常有一个强大、永久性和集权化的官僚机构，国家广泛且充满自信地对经济活动进行各类事先禁止式的父爱主义干预。如大陆法中的公法对公职人员的约束也要比普通法中的约束来得轻。

在历史上，当金融危机发生时，法国政治家的第一反应是限制金融体系的运作，这使法国逐渐形成了金融体制难以健康发展和公众愈发对金融缺乏信心的恶性循环。1720年密西西比( Mississippi)公司股价泡沫破裂后，法国政府禁止了联合股份( joint stock)公司，银行、信贷、金融市场与创新都被一股脑儿地抵制。〔74〕Paul Frentrop，A History of Corporate Governance 1602－2002，Ted Alkins Trans.，Deminor 2003，p.137.社会中缺乏一个正式的银行系统，借钱不得收利息的中世纪传统也被重申。这使工业革命所需要的融资活动很难得到支持，发行股票也极为困难。大革命后，急需资金的革命政府只能靠滥发纸币( assignat)来维持。由此带来的超级通胀( hyperinflation)和金融崩溃则又助长了公众对金融的不信任。19世纪的大部分时间里，法国大部分的交易还是在依靠金银硬币( species)等硬通货而非金融信用。〔75〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，pp.11－13，Antoin Murphy，“Corporate Ownership in France: The Importance of History”，p.41，both in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005.这种对市场高度不信任、宁缺勿险的思路一直延续到了今日。其他大陆法国家也有用管制度更高的银行和国家投资项目来替代股票市场的趋向。〔76〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，p.42.如意大利不仅在1930年代大萧条时期把政府视为股票市场的替代，在二战后也无改观。〔77〕Alexander Aganin＆Paolo Volpin，“The History of Corporate Ownership in Italy”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005.

南海泡沫破裂后，英国也于1722年立法禁止联合股份公司，但是国会可以通过许可( charter)给予个别豁免。对市场中的不规范行为不是一刀切，而是纳入法律轨道。对之前已经存在的公司如东印度公司、哈德森湾( Hudson’s Bay)公司既往不咎( grandfathered)，伦敦股票交易所得以存续。〔78〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，pp.11－12.1844年的《联合股份公司注册设立规制法》( Joint Stock Companies Registration，Incorporation，and Regulation Act)强调了投资者保护的理念。普通法式的市场化思路认为:对金融危机不必无谓的恐慌，有的泡沫公司是先天不足( unsound)，所以法律也无能为力;而有的是管理不善或有意欺诈，则法律应该用公开度( publicity)来应对。〔79〕Paul Frentrop，A History of Corporate Governance 1602－2002，Ted Alkins Trans.，Deminor 2003，p.155.英国金融发展颇为稳健，业界人士评论说:伦敦交易所要在经验上比历史更悠久的巴黎交易所( Bourse)“领先一百年”。〔80〕Morck and Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，p.13.

诚然，基本的立法和行政干预对市场发展确有必要，即使是当下，有些国家特别是发达国家也都对市场的基础性配置资源地位予以尊重。但当出现新问题时，人们就能较为清楚地看到:熟谙于政策执行的大陆法国家更倾向于扩大政府的控制范围，〔81〕See Casey Mulligan＆Shleifer，“The Extent of the Market and the Supply of Regulation”，120( 4) Quarterly Journal of Economics，1445－73( 2005).压制市场或者通过国家命令来试图代替市场;而普通法国家倾向采用市场支持型和争议解决型的策略来帮助市场自律发挥作用，如通过改进诉讼规则、便利投资者起诉。20世纪早期，世界主要国家已经建立起了自由市场体制。但遭遇大萧条的冲击时，德国、荷兰、意大利、日本和瑞典等大陆法国家采用了各种政府控制资本配置的机制来代替股票市场的运作，有的甚至走上了政府控制一切的法西斯道路。而面对类似的市场疯狂、恐慌和危机，英国、加拿大和美国等普通法国家采用了加强股东权利、强化信息披露、加强民事责任规则、实行存款保护等恢复和支持市场运行的方式，即使在史无前例的罗斯福新政时期，国有化仍是不可想象的。在世界经济恢复增长的20世纪中期，大陆法国家遇到麻烦时仍然延续了拿破仑以来的传统，在很大程度上依靠政府融资、银行国有化、国家投资公司来促进经济增长和解决危机。普通法国家则继续通过完善公司法、证券法、存款保险制度等来依靠和支持市场监管。〔82〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，pp.1－64.尽管这种区分并不是绝对的，但在最终效果上，大陆法国家介入经济的程度明显更深，如其银行中的国有股比例远远高于普通法国家。〔83〕La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“Government Ownership of Banks”，57( 1) Journal of Finance，265－301( 2002).

由于干预者本质上是一个经济和社会生活的主动管理者而非纠纷的中立被动裁决者，其自身的激励机制往往会倾向于通过限制、取消复杂和新型金融活动发生的可能性来减少金融风险。金融资源的配置效率也可能在国家主动干预中受到损失。这种干预是巴黎交易所发展迟缓、最终不敌伦敦和纽约的证券交易所的根由;〔84〕参见缪因知:《论证券交易所竞争与监管的关系及其定位》，载《时代法学》2008年第6期。也是我国银行业和证券市场发展中的一项痼疾所在，即经营效率低下的国企由于政策照顾，而获得了过量的贷款与上市的机会。〔85〕关于国家干预差异的影响，详见缪因知:《国家干预的法系差异:以证券市场为重心的考察》，载《法商研究》2012年第1期。该文对国家干预和必要的监管也做了区分，并指出大陆法系的问题恰恰在于重干预、轻监管。

六、法系渊源的相对表征意义

前文虽然强调了不同法系的区别，但我们也应该看到，由于历史和政治的实际因素的影响，法系渊源只是对一国实际情况的一个重要预测指标，其只具有相对的表征意义而非绝对的决定意义。说到底，一国最终的、具体的国家权力配置和行使状况要比它们本来归属于哪一个法系更为重要地决定着法律对金融的影响效果。如果某个大陆法系国家具有“普通法的精神”，则金融也能发展得较好。例如，世界上真正的股票交易所首先诞生在荷兰的阿姆斯特丹，然后才是伦敦。到20世纪末，荷兰证券市值占国民生产总值的比重仍一度超过美国，〔86〕Beck＆Levine，“Legal Institutions and Financial Development”，In Menard＆Shirley eds.，Handbook of New Institutional Economics，Springer，2008，p.18其中的关键在于荷兰是一个开放、多元主义( pluralistic)和分权化( decentralized)的社会，没有一个主动性的中央官僚机构来对重要的经济活动施加限制。〔87〕John Coffee“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”，111 Yale L.J.1，61－62( 2001).与英国一道，荷兰最早摆脱了13世纪至18世纪欧陆所惯见的极权主义和不断加深的中央集权。〔88〕See Alan Macfarlane，The Riddle of the Modern World，St.Martin’s Press，2000，pp.280－85.在法律文本以外，荷兰颇有“普通法的精神”。但19世纪初，拿破仑在荷兰施行民法典却破坏了其金融的发展。〔89〕See Abe de Jong＆Ailsa Roel，l“Financing and Control in The Netherlands: A Historical Perspective”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005.

所以，尽管法系渊源造成的国家之间的差别可能是持久的，但重点不应在于争论哪种法系更优越。拉坡塔等人也反复宣称自己“并没有说普通法总是对经济比较好”。〔90〕La Porta et al，“The Economic Consequences of Legal Origins”，46 Journal of Economic Literature 285，309，326( 2008).重点应当是通过考量这一宏观现象来为一国的具体治理提供借鉴。我们不需要推崇全盘激进的法律移植。毕竟，外来规则和当地习惯与传统的不协调会带来很多问题。普通法强大的司法机构也不一定容易移植到大陆法国家特别是法治薄弱的发展中国家。即使是日本这样的法治成熟国家，在法条中接受了美国式的受信义务后，仍然很少使用这一规定，法院也不太愿意施加任何未得明文规定的救济方式。〔91〕Hideki Kanda＆Curtis Milhaup，t“Re－Examining Legal Transplants: The Director’s Fiduciary Duty under Japanese Corporate Law”，51 American Journal of Comparative Law 887 ( 2003).相对明确的规则体系更适应发展中国家法院的实际能力，也更容易使法官受到监督。不过，如果司法机构在根据具体规则审判时能略有弹性的话，效果会更好。〔92〕Richard Posner，“Creating a Legal Framework for Economic Development”，13( 1) World Bank Researcher Observer，1－11( 1998).

中国大陆虽然在民商事领域的法律文本上受到了中国台湾→中华民国→日本→德国法之传统的影响，证券类规章更是在技术细节上多采英美成文法，但总体上1949年后经济领域特别是金融领域一直存在着超强的行政干预传统，法院也较为弱势，在国家权力配置和行使方面可谓是法国法系的超强版，上述种种可能的弊端也多有体现。〔93〕缪因知:《中国证券监管中的不足、成因与改进》，载《安徽大学法律评论》2011年第2辑。所以我们应当减少国家对金融的干预，让更为市场化的机制，如法院和交易所更多地发挥作用。〔94〕参见缪因知:《中国证券市场法治化的道路》，载《交大法学》2013年第4期。

(责任编辑:吴一鸣)

一、法系渊源差异的重要性:法律与金融交叉研究的缘起