论GATT与GATS项下义务的累加性

刘子平



论GATT与GATS项下义务的累加性

刘子平*

*刘子平，北京大学法学院博士研究生。

目次

一、GATT与GATS适用范围的交叉及法律适用困境

二、WTO争端解决实践对累加性的确认

三、累加性符合条约法理论

四、GATT与GATS项下义务累加的必然性

五、结论

摘要由于历史原因与服务业新兴业态的出现，GATT与GATS的适用范围存在交叉。在交叉领域的法律适用问题归根结底是“GATT与GATS项下的义务是否具有累加性”的问题，而对WTO争端解决实践、条约法理论以及GATT/WTO体制历史演变的分析都证明了这种累加性的存在。累加性会造成WTO法律体系的不确定性，使得重要货物的一体化贸易受到“货物”、“服务”、“服务提供者”等全方位的非歧视待遇的保护，甚至导致特定成员并未承诺开放的文化产业被迫开放，因此应对其明确规定。我国应当学会利用累加性原理以维护自身服务业的重大利益。

关键词GATT GATS法律适用累加性

GATT与GATS作为WTO的两大基础条约，前者适用范围主要在货物贸易领域，而后者调整的是影响服务贸易的措施。两者本应各司其职，并行不悖。然而，在“欧共体香蕉案”、〔1〕European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27.“加拿大汽车案”、〔2〕Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142.“加拿大期刊案”〔3〕Canada―Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31.和中国作为被诉方的“中国出版物案”〔4〕China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363.等WTO争端解决案件中，GATT与GATS适用范围的交叉及其法律适用问题都引发了较大争议。随着时间的推移，这一问题可能会愈发显著。倘若适用范围的交叉是客观存在的，在交叉领域，应该如何适用GATT与GATS呢?是根据具体情况对二者择一适用，还是将二者叠加适用?这种排斥性或累加性又有何影响呢?考虑到中国涉诉案件的增多与国内服务业发展水平相对落后的现状，这些问题迫切需要得到解答。

一、GATT与GATS适用范围的交叉及法律适用困境

乌拉圭回合通过的最后文件，特别是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《建立WTO协定》)及其附件构成了WTO法律体系的基本框架。〔5〕WTO法律体系基本框架如下:《建立WTO协定》( WTO的基本法律文件)，《建立WTO协定》附件一A(主要包括《1994年关税与贸易总协定》( GATT1994)与其他有关货物贸易的多边协定)，《建立WTO协定》附件一B(《服务贸易总协定》( GATS)及其附件)，《建立WTO协定》附件一C(《与贸易有关的知识产权协定》( TRIPs)及其议定书)，《建立WTO协定》附件二(《关于争端解决规则和程序的谅解协定》( DSU) )，《建立WTO协定》附件三(《贸易政策审议机制协定》( TPRM) )，《建立WTO协定》附件四(《民用航空器贸易协定》、《政策采购协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》，其中《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》已于1997年年底终止)，历次部长级会议的宣言、决定，各成员方的加入议定书、关税减让表、服务贸易承诺清单，以及其他工作文件。其中，作为相互平行的基础性条约，GATT1994的适用范围主要是在货物贸易领域，而GATS的适用范围是在服务贸易领域。这两大公约看似分工明确、各司其职，但事实上，其适用范围存在着交叉。

两大条约适用范围最显见的区别就是“货物”与“服务”的区别。然而，无论是《建立WTO协定》、GATT1994还是GATS，都没有对“货物”和“服务”作出明确的定义。〔6〕GATS第1条虽冠以“范围和定义”之名，但其也未给“服务”下任何定义，而只是笼统地规定:“‘服务’包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。”ArtⅠ:3( b) of the General Agreement on Trade in Services.法律定义的缺位导致在对某种贸易对象究竟是货物还是服务产生认识分歧时，缺乏明确的判断标准和必要的法律依据。另外，随着科技的进步，服务业向着更高层次发展，“服务”与“货物”更难被截然分开，许多服务包含在货物之中，并构成了货物总价值的绝大部分。例如，激光唱片主要功能是通过播放音乐而提供服务，但是要得到这种服务则必须依赖于唱片载体。

与“货物”和“服务”一样，“货物贸易”和“服务贸易”这两个概念也不存在国际通行的标准定义。正如《GATS草案中的定义》所指出的:“GATS中的四分法定义只是确保了GATS适用于具有国际因素的服务的提供”，〔7〕Definition in the Draft General Agreement on Trade in Services: Note by the Secretariat，15 October 1991，MTN.GNS/W/139，p.9.但是，在对“国际”做出界定后，GATS第1条第2款就此止步，并没有提出判定“服务贸易”的标准。〔8〕See ArtⅠ:2 of the General Agreement on Trade in Services.在上述激光唱片的例子中，交易对象兼具货物与服务的双重属性，势必导致相关贸易活动兼具货物贸易和服务贸易的双重属性。此外，经济学上按照与货物贸易的关联程度，又可将服务贸易分为核心服务贸易与追加服务贸易。前者本身即是市场供需的核心对象，与货物贸易无直接关联;后者本身并不向消费者提供直接的、独立的服务效用，而主要是作为货物贸易的补充，运输服务贸易即是典型的例子。〔9〕陈宪:《国际服务贸易——原理·政策·产业》，立信会计出版社2000年版，第30－32页。在出现追加服务的情况下，服务贸易和货物贸易通常也会纠结在一起。因此，货物贸易与服务贸易的交叉较之于货物与服务本身的交叉更为普遍。

因为有上述“货物”与“服务”的交叉、货物贸易与服务贸易的交叉的存在，“影响货物贸易的措施”与“影响服务贸易的措施”也就会有重合。那么调整“影响货物贸易措施”的GATT，与调整“影响服务贸易措施”的GATS的适用范围出现交叉就不可避免了。成员方采取的措施可能恰好落在GATT与GATS适用范围的交叉领域内，此时应当如何适用法律就成为一个难题。

在交叉领域内，WTO争端解决机构适用法律的可能路径有两种。第一，分别适用GATT与GATS来对被诉措施进行裁定，再将被诉方在两个条约项下的责任进行“并罚”。第二，以某种标准选择适用二者中的一个作为裁判依据。然而，这两种做法都会带来一些问题，倘若采用第一种路径，是否会造成责任上的冲突?又是否会不适当地加重被诉方的责任?倘若采用第二种路径，那么选择标准为何?又是否会不适当地减轻被诉方的责任?

另外，与GATT不同，GATS下成员方的义务除了普遍性义务之外，还包括特定性义务，即某一成员作出特定承诺后才会承担的义务。〔10〕普遍性义务是各成员普遍承担的义务，适用于其各个服务部门。GATT中的最惠国待遇与国民待遇都是普遍义务，被称为普遍的无条件的最惠国待遇与国民待遇。而在GATS下，普遍性义务仅包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的更多参与、经济一体化、紧急保障措施和一般例外等。See Art.Ⅱ，Ⅲ，Ⅳ，Ⅴ，Ⅹ，ⅩⅣof the General Agreement on Trade in Services.这类义务主要体现在市场准入和国民待遇方面，集中规定于各成员的承诺表中。〔11〕See Art.ⅩⅥ，ⅩⅦ，ⅩⅩof the General Agreement on Trade in Services.这种将普遍性义务和特定性义务分开的方法，有助于成员方根据本国服务业的实际发展情况灵活安排服务市场开放的步骤，使本国的服务业不致受到过于严重的冲击。这种差异产生的原因在于货物贸易与服务贸易的不同属性和不同的发展状况。成员方在其承诺表中对某个服务部门进行了承诺，其在GATS项下才对该服务部门有开放义务。如此，某一成员的某项措施落在GATT与GATS适用范围的交叉领域内，可能会出现以下三种情况。其一，该措施没有违反GATT或GATS任一项下的义务。此时，对GATT与GATS是叠加适用还是选择适用，适用结果无差别。其二，(在GATS承诺表中对相关服务部门有承诺时)该措施同时违反了GATT与GATS项下的义务。此时，叠加适用会造成义务的叠加与责任的加重;而选择适用不同的公约可能会被裁定轻重不同的责任。正因如此，此种情况下的法律适用问题多次成为争端解决案例中的争点，被诉方为减轻自身责任，往往辩称其措施不属于服务贸易领域且GATT与GATS不能叠加适用，因此应当只适用GATT。〔12〕例如本文第二部分的“欧共体香蕉案”与“加拿大汽车案”。其三，(在GATS承诺表中对相关服务部门无承诺时)该措施仅违反了GATT项下的义务。此时，倘若叠加适用，由于仅违反了GATT，故而只需承担违反GATT的责任;倘若选择适用而GATT优先适用，那么该成员也只承担违反GATT的责任;倘若选择适用而GATS优先适用，那么该成员就因没有违反GATS而不需承担任何责任。这在实践当中也产生了较大争议，与上述第二种情况相反，被诉方此时往往辩称该争点属于服务贸易范畴，且GATT与GATS项下义务不具有累加性，故只应适用GATS，以免除其自身的责任。〔13〕例如本文第二部分的“加拿大期刊案”与“中国出版物案”。

综上，GATT与GATS适用范围的交叉导致了法律适用的难题。而究其原因乃是由于一个更上位、更实质性的问题尚没有在成员方之间达成共识——GATT与GATS项下的义务是互斥的，还是可以叠加的?即GATT与GATS项下的义务是否具有累加性?如果答案是肯定的，那么，在GATT与GATS适用范围的交叉领域，某项措施可能要同时承担违反两个条约的责任;更严重的后果是，在交叉领域内，即使某一成员对某服务部门没有具体承诺也会因其影响该服务的措施受到惩罚，只是这个惩罚并非来自于GATS，而是来自GATT，其最终结果是成员方未承诺开放的服务部门由于GATT的叠加适用而被迫开放。而如果答案是否定的，两者的适用是互斥的，那么GATS下的未承诺又可能会限制GATT的效力发挥，削弱成员在GATT下本应承担的义务。这种被迫开放抑或是原有义务的削弱无疑会影响成员的实体义务，其对成员相关产业部门以及WTO法律体系的潜在影响不可小觑。以下，笔者拟通过案例、理论和历史分析，对累加性问题进行探索。

二、WTO争端解决实践对累加性的确认

(一)欧共体香蕉案

欧共体与拉美国家关于欧共体香蕉进口体制的纠纷由来已久，共三次提交到GATT/WTO争端解决体制。欧共体香蕉案〔14〕See European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27.的源头可以追溯到20世纪50年代后期，当时欧共体与ACP国家(通过《洛美协定》〔15〕1989年12月15日，欧共体和79个ACP发展中国家签订了《第四洛美协定》，该协定包含了一个与香蕉有关的议定书。同欧共体保持特惠经贸关系的非洲、加勒比海和太平洋地区国家)中的几个前欧洲殖民地国家建立了优惠性的贸易安排，目的在于使这些国家的香蕉与来自拉美的“美元香蕉”相比更具市场竞争力。前两次香蕉案都因GATT争端解决的“一票否决制”而以原告败诉告终，而第三香蕉案获得WTO争端解决机构专家组报告的支持，欧共体的香蕉进口制度被裁定为违反了GATT、GATS、《进口程序许可协定》等协议，后又经上诉、执行期限仲裁、交叉报复，欧盟香蕉进口体制被多次修改，纠纷至今仍然未完全解决。〔16〕石静霞、陈卫东:《WTO国际服务贸易成案研究( 1996－2005)》，北京大学出版社2005年版，第164－173页。

香蕉案的争点众多，其中，对拉美国家请求欧共体同时承担GATT与GATS项下的义务的主张，欧共体认为，一项措施不能既被GATT包括，也同时被GATS所包括，因为GATT和GATS的适用范围是相互排斥的。而专家组认为，“GATS的规定明确包括了任何对服务贸易有直接或间接影响的措施。如果GATT与GATS的适用范围相互排斥，可能会导致成员方受GATT调整且对服务贸易产生间接影响的一项措施无法根据GATS去起诉，协议的目标将无法达成，成员方的义务和承诺价值将受到损害。并且，如果GATS起草者有施加此种限制的意图，他们应当在《WTO协议》或GATS中进行明确规定。既然缺乏这样的规定，那么，GATT与GATS适用范围相互排斥的主张是没有法律依据的。”〔17〕See Reports of the Panel of European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27，Para.7.283.

上诉机构认为:“GATS并不适用于与GATT1994相同的对象，而是旨在解决GATT没有包括的事项，即服务贸易。但在实践中，由于在某些情况下所涉及措施的特殊性质，GATT与GATS的适用范围有可能出现重合的现象。”“成员方某些只对货物贸易造成影响的措施只属于GATT的调整范围，而另一些只影响服务贸易的措施只属于GATS的调整范围。但除此之外，还存在‘第三类措施’，即影响‘与货物相关的服务’或‘与货物一起提供的服务’的措施，这类措施属于两个公约调整范围的重合领域，应当同时适用两个公约。”应当注意的是，适用这两个公约进行审查时侧重点不同:适用GATT时，强调措施对货物造成的影响;而适用GATS时，强调措施对服务的提供与提供者的影响。对某一项措施是否属于“第三类措施”，应依据个案的具体情况。总之，专家组对这个问题的裁决得到了上诉机构的支持，即确认GATT与GATS的适用范围在特定领域有所重叠，在本案中，应同时适用GATT与GATS的规定来审查欧共体的香蕉进口体制。〔18〕See Reports of the Appellate Body of European Communities―Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，WT/DS27，Para.221－222.

(二)加拿大汽车案

1998年7月3日，日本就加拿大向某些在加拿大境内设立的汽车生产商就进口某些汽车给予的免税待遇，要求与加拿大进行磋商;8月17日，欧共体基于相同条款就相同措施要求与加拿大进行磋商，由此形成了加拿大汽车案。〔19〕See Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142.后专家组裁定加拿大关于汽车进口的措施违反了GATT、GATS与反倾销协定中的有关义务。在上诉程序中，上诉机构支持了专家组关于认定加拿大措施违反了GATT1994第1条第1款、第3条第4款、GATS第17条、SCM第3条第1款( a)项的裁决，同时推翻了专家组未经审查就判定加拿大的汽车进口措施违反了GATS第1条第1款和第2条第1款的裁决。加拿大认为，进口免税措施应当仅由GATT来调整，而不应受GATS约束。〔20〕See Reports of the Appellate Body of Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142，Para.161.

专家组与上诉机构在此争点上支持了申诉方的主张，并援引了香蕉案中关于GATT与GATS叠加适用的论述。上诉机构认为，GATS第1条第1款本身的结构和逻辑以及其与GATS其他条文间的关系，要求先判断一项措施是否受GATS调整，然后才判断该措施是否与GATS规定的成员实体性义务相一致。〔21〕See Reports of the Appellate Body of Canada―Certain Measures Affecting the Automotive Industry，WT/DS139，142，Para.151－152.

(三)加拿大期刊案

1996年3月11日，美国要求就加拿大的有关禁止或限制某些期刊进口、“外国期刊分刊”的待遇以及某些期刊适用更优惠的邮资的措施，根据GATT的有关条款提出磋商要求。加拿大期刊案〔22〕See Canada―Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31.后经专家组、上诉机构审理，最终加拿大败诉并修改了相应的措施。本案主要涉及货物贸易的国民待遇问题，申诉方并未就GATS提出申诉，但加拿大在抗辩中提出加拿大《消费税法》第五部分第1条(针对期刊分刊的广告服务征收消费税)不应当适用GATT，而应当适用GATS，从而引发了关于GATT与GATS适用关系的激烈争论。

针对双方截然相反的主张，专家组对《建立WTO协定》及其附件的内容、结构进行了审查，并参照了《维也纳公约法公约》中条约解释的方法，认为GATT和GATS以及《建立WTO协定》第2条第2款具有的通常含义共同表明，〔23〕《建立WTO协定》第2条第2款规定，附件中的协议和相关的法律文件均是该协定的组成部分，对所有成员都有约束力。GATT和GATS的义务能够并存，并互不替代。否则，在WTO法律体系中就应该有与《建立WTO协定》第16条第3款或者“关于附件1A的总体解释性说明”〔24〕《建立WTO协定》第16条第3款规定，在本协定的条款与任何多边贸易协定产生抵触时，应以本协定的条款为准。类似的规定，用以确定两者适用的先后次序。

专家组不接受加拿大应避免GATT与GATS相互重叠的主张，认为两者的重叠是不可避免的，也并不会对WTO法律制度的统一性造成不良影响。并且，基于科技进步与全球化经贸活动的增多，这种重叠会越来越多。GATT第3条第4款能够调整某些与货物贸易密切联系的服务贸易，例如运输服务、分销服务与广告服务。特别地，广告服务与GATT第3条的联系由来已久。关于边境税调整的工作组在1970年就曾指出调整某些税种的适当性是具有争议的，这些税种可以被细分为两类: ( 1)“潜隐税收”，也就是OECD定义的针对固定设备、辅助材料及在运输和其他应税货物生产中的服务所征收的消费税。例如机器、能源、广告、运输涉及的税收。( 2)其他某些类型的税收。〔25〕“Border Tax Adjustments”，Report of the Working Party adopted on 2 December 1970 ( L/3463)，BISD 18S/97，p.15.另外，此前已有几个GATT争端解决的专家组适用GATT第3条对服务贸易进行了审查，例如在“加拿大有关通过省级营销机构进口、分销以及销售某些酒类饮料案”中，专家组对销售点准入和对私人运送啤酒的限制问题进行了分析。〔26〕See Report of the Panel of Canada－Import，Distribution and Sale of Certain Alcoholic Drinks by Provincial Marketing Agencies，DS17/R－39S/27，Paras.5.1－6.3.在“美国影响白酒和麦芽酒饮料措施案”中，专家组对葡萄酒和啤酒的分销问题进行了分析。〔27〕See Report of the Panel of United States－Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages，DS23/R–39S/206，Paras.5.1－6.1.而专家组对“泰国香烟进口限制和国内税案”的报告中，也包括广告服务问题的讨论。〔28〕See Reports of the Panel of Thailand－Restrictions on Important of and Internal Taxes on Cigarettes，DS10/R–37S/200，Para.78.因此，加拿大根据GATS和GATT所承担的义务之间并没有冲突，即使其在GATS承诺表中未对广告服务进行承诺，也不妨碍GATT第3条适用于消费税第五部分第1条。

〔29〕See Reports of the Panel of Canada―Certain Measures Concerning Periodicals，WT/DS31，Para.5.17.

(四)中国出版物案

2007年4月10日，美国就中国音像出版物和视听娱乐产品贸易权的分销服务错误提出磋商请求。〔30〕See China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisul Entertainment Products，WT/DS363.磋商未果后，最终专家组于2009年8月12日发布DS363报告，裁定中国违背了GATT与GATS项下有关义务，责成中国尽快修改有关法律法规。该案中，中美双方围绕“供影院放映的电影”制造了多个争点，其中就有关于“服务”与“货物”的争议。〔31〕谭勇超:《论“服务与货物之争”——对“中美影响某些出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务的措施案”部分法律问题的分析》，载《现代商贸工业》2010年第19期。

美国认为，中国政府制定的《电影管理条例》、《电影企业经营资格准入暂行规定》中，将进口供电影院放映电影的权利只授予国有独资企业，这与中国入世承诺书中的贸易权承诺相违背。〔32〕See Reports of the Panel of China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363，Para.2.3( c) and 3.1( d).其中，《电影管理条例》规定了电影进口权的指定制，而《电影企业经营资格准入暂行规定》则规定了审批制，都与贸易权承诺相违背。中国放弃对贸易权承诺违反与否进行辩驳，转而主张供影院放映的电影属于服务，而非货物。中国在GATS项下关于外国电影进口的具体承诺如下:“自加入WTO时，在与中国有关电影管理的法规一致的前提下，中国将允许以分账形式进口每年20部供影院放映的电影。”〔33〕See China’s Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 April 2002.这表明，上述中国法规之中“电影进口”是GATS所调整的服务，而并非货物。而贸易权承诺的问题实际上还是GATT的问题，是货物的问题;因此，不应适用GATT或贸易权承诺对上述措施进行审查。〔34〕See Reports of the Panel of China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363，Para.7.1700－7.1702.专家组报告没有支持中国的主张，而是对中国课以GATT与GATS项下的双重义务。〔35〕See Reports of the Panel of China―Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363，Para.7.1706－7.1708.

可见，上述案例中各个被诉方排除适用GATT或GATS的主张均未能得到支持。WTO的争端解决实践肯定了GATT与GATS项下义务的累加性，并确立了对GATT与GATS累加适用的步骤。第一步，通过对是否存在“服务贸易”的实质审查和是否存在“货物贸易”的形式审查，证明被诉措施属于“第三类措施”。第二步，对这类措施以叠加适用GATT与GATS为原则，根据两个条约的实体规则与承诺表，进行是否违反实质义务的审查。第三步，将违反GATT与GATS项下义务的责任进行累加，得出最终责任。

鉴于专家组与上诉机构的报告是否具有判例法的效力尚有争议，研究不能就此止步，本文接着将采用理论与历史分析的方法进一步探索。

三、累加性符合条约法理论

(一) GATT与GATS并不冲突

上述案件中，特别是第二类案件中，有一个问题经常被双方成员在抗辩中提及——GATT与GATS是否存在冲突?例如，在加拿大期刊案中，若加拿大能够证明GATT与GATS发生了冲突，并证明GATS的规定较为优先，那么裁决结果可能会有所不同。那么，究竟什么是条约冲突? GATT与GATS是否冲突?若有冲突，何者应当优先适用呢?

根据条约法理论，条约冲突是指一国同为两个或两个以上条约当事国时，但是其中一个条约的存在或履行阻碍了其他条约目的的实现。要构成条约冲突，则必须满足:一国对两个或多个条约的全部或部分不可能同时履行。〔36〕朱文奇、李强:《国际条约法》，中国人民大学出版社2008年版，第181页。当一国所参与的条约之间无冲突的情况下，按照“条约必须履行原则”，不论这些条约的适用范围是否存在重叠，都应当同时适用;而在存在条约冲突的情况下，则需要按照《维也纳条约法公约》的规定来确定应当优先适用的条约。〔37〕房东:《WTO〈服务贸易总协定〉法律约束力研究》，北京大学出版社2006年版，第53页。

回到GATT与GATS的“冲突”问题上，以加拿大期刊案为例:加拿大若要履行GATT项下的义务，须对外国期刊采取非歧视待遇，与此相关的广告服务贸易也将予以开放，这显然不是GATS下必须要履行的义务，但却并不妨碍GATS项下义务的履行;另一方面，加拿大履行GATS项下的义务也不会阻碍其为了履行GATT项下的义务而开放期刊广告服务业。因此，从条约法理论的角度看，GATT与GATS可以就所调整的事项同时适用，并不存在冲突，也无所谓优先适用的问题，案例中被诉成员的相关抗辩理由没有理论支撑。

(二)通过条约解释可得累加性结论

鉴于WTO法律文件对GATT与GATS项下义务累加性问题没有明文规定，笔者尝试采用条约解释的方法探求问题的答案。由于GATT1994与GATS分别是《建立WTO协定》的附件一A和附件一B，因此，《建立WTO协定》即为应被解释的条约。其中，有关附件之间关系的规定是其第2条第2款:“附件一、附件二和附件三中的各协议及其法律文件均是本协议的组成部分，并约束所有成员。”而《维也纳条约法公约》第31条和第32条所确立的条约解释规则在WTO争端解决实践中被多次使用，权威性极强。〔38〕因此，笔者拟根据《维也纳条约法公约》对《建立WTO协定》第2条第2款进行解释。

首先，《建立WTO协定》第2条第2款采用“均”、“组成部分”、“所有”等用语，以强调这些规则的不可

〔38〕房东:《WTO〈服务贸易总协定〉法律约束力研究》，北京大学出版社2006年版，第53页。或缺性与效力的普遍性，暗含着各个组成部分项下义务的整体性。其次，从《建立WTO协定》的整体结构来看，GATT1994与GATS分别是附件一A与附件一B，两者应该并无效力等级上的差别;从GATT与GATS与其他附件的关系上来看，这些附件都是《建立WTO协定》的组成部分，其项下的义务应该都是累加的关系。最后，《建立WTO协定》前言所阐述的目的和宗旨包含:“扩大货物与服务的生产和贸易……加强采取各种相应的措施……期望通过达成互惠互利的安排，切实降低关税和其他贸易壁垒，在国际某一关系中消除歧视待遇，为实现上述目标做出贡献:从而决心建立一个完整的、更有活力的和持久的多边贸易体系，包括关税与贸易总协定、以往贸易自由化努力的成果和乌拉圭回合多边贸易谈判的所有成果。”〔39〕See the Preface of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization.

可见，该条约旨在建立一个高水平、全方位保障贸易自由的规则体系，如果因为GATS项下没有具体的义务就排除GATT的适用，减小了WTO规则体系的约束范围和力度，显然与条约的目的和宗旨不符。此外，GATS之所以只是一个框架性协定，是受限于服务贸易的发展水平和成员方之间的博弈;通过GATT与GATS项下义务的累加恰恰可以通过对GATT的适用来保障与贸易关系密切的服务部门的自由化程度，为GATS保障不力的领域提供补足，这样确实可能导致GATS的潜在适用，但这样的潜在适用应当说是符合WTO宗旨的。WTO也许正是想建立这样一种保障体系，通过对其规则体系中所有条约项下义务的累加，增强多边自由贸易体系的完整性和约束力。因此，采用条约解释的方法对《建立WTO协定》进行解释，可以得到GATT与GATS项下义务具有累加性的结论，GATS在“第三类措施”情况下的潜在适用正是条约意旨所要追求的效果。

四、GATT与GATS项下义务累加的必然性

GATT与GATS适用范围的交叉有其历史原因。在GATT1947制定之时，虽然一些服务部门已有所发展，但无论是总体规模还是发展速度，都无法与货物贸易相提并论。当时，人们甚至没有将服务贸易与货物贸易相区分的共识，更谈不上去制定一个类似于GATS的多边服务贸易规则。虽然国际社会普遍认为GATT是调整货物贸易的多边贸易规则，但GATT本身并未将其自身的调整范围限定于货物贸易领域，其很多条款都规定了比调整货物贸易更广泛的内容。〔40〕例如GATT第15条“外汇安排”、第17条“国营贸易企业”、第18条“政府对经济发展的帮助”等。而随着时代的发展和科技的进步，服务贸易在国际贸易中的比重越来越大，其与货物贸易的关系也越来越复杂，以货物为依托的服务贸易或与服务为依托的货物贸易比比皆是。因此，后制定的GATS中关于这类服务的规则势必会与GATT中的货物贸易规则发生重叠。

其实，有关一项贸易是服务贸易还是货物贸易的争论，在GATT1947的年代就已经出现了。GATT1947 第4条对电影片做出的特殊规定就曾引发过电影片及与其类似的其他视听产品是货物还是服务的问题。〔41〕See China’s Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 April 2002.在20世纪60年代，电视节目的数量迅猛增加，各国对外国的电视节目所设置的进口限制也逐渐增加。因而引发了关于GATT1947第4条是否能够适用于电视节目的争论。〔42〕WTO: Council for Trade in Services，Communication from the United States，Audiovisual and Related Services§19，Doc.S/CSS/W/21，18 December 2000.美国主张，电视节目属于货物，应当由GATT1947第4条之外的一般条款进行调整;但以法国为首的欧洲国家认为，在当时的条件下，对于电视节目是更像货物还是更像服务的问题是不好判断的。〔43〕Filipek，J.，“Cultural Quotas: The Trade Controversy over the European Community’s Broadcasting Directive”，28 Stanford Journal of International Law 340－342 ( 1992).但1989年欧共体委员会通过了《电视无国界指令》，用以确保欧洲本土电视节目的最低播送时间，欧洲国家的态度由此发生了转变。为了证明《电视无国界指令》符合GATT1947的规定，他们转而主张电视节目属于货物，且属于GATT1947第4条规定的“电影片”。〔44〕Filipek，J.，“Cultural Quotas: The Trade Controversy over the European Community’s Broadcasting Directive”，28 Stanford Journal of International Law，257 ( 1992).然而，在后来的乌拉圭回合关于服务贸易的谈判中，欧洲国家的态度再次转变，它们又开始试图主张视听服务部门的特殊待遇。〔45〕Cahn S.＆Schimmel D.“The Cultural Exception: Does it Exist in GATT and GATS Framework? How Does it Affect or is it Affected by the Agreement on Trips?”，15 Cardozo Arts＆Ent L J 294－295 ( 1997).

上述国家关于电视节目的论战以及“服务”与“货物”的争论并非毫无深意，其与当时国家之间贸易实力的对比息息相关。进入20世纪以来，美国在视听服务领域一直占据支配地位，因此，美国作为文化服务主要输出国，从自身利益出发力主其输出的电视产品属于GATT1947所调整的“货物”，并且不属于GATT1947做出特别规定的“电影片”，因此应当在其他成员方内享受非歧视待遇。而欧洲国家为了对本国的价值体系以及文化产业进行保护，则力证电视产品属于GATT1947做出特别规定的“电影片”，甚至不属于GATT1947的调整范围。时至今日，服务贸易的自由度仍然远不及货物贸易，GATS作为一个框架性协议，对成员的贸易保护的限制力量较弱。而如前所述，货物与服务、货物贸易与服务贸易的交叉使得GATT与GATS的界限变得愈加模糊。在模棱两可的情况下，各国势必会出于自身利益的考量，主张采取对本国较为有利的条约适用方式，从而在贸易对象的性质上产生诸多分歧。〔46〕See China’s Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 April 2002.

在现阶段，经过多年的发展，各成员的货物贸易实力正在逐步均衡化，在WTO体制内已达成完全开放的共识。但在服务贸易领域，成员实力还存在较大悬殊，谈判的结果是各国包括发达国家都保有准入限制。因此，目前乃至将来很长的一段时间内，GATS下的义务必将成为国际贸易的焦点;在GATT调整范围内的与服务贸易有密切联系的措施也比较容易受到严厉的打击。这一方面是GATT本身作为一个历史悠久的被广泛承认的高标准、范围宽广的多边贸易协定的性质使然，另一方面，也是由WTO法律体系的整体性与GATS的法律约束力不足产生的连锁效应。

这种经济基础与谈判现状所产生的必然性，实际上被以WTO争端解决判例的形式固定下来。尽管WTO争端解决案例中专家组和上诉机构的报告并不具有类似“判例法”的约束力，但在解决后来案件时，专家组和上诉机构总是习惯援引先前专家组和上诉机构的报告作为依据。因此，GATT与GATS项下的义务具有累加性实际上已经成为一种较为稳定的“规则”。

五、结论

综上所述，GATT与GATS项下的义务不是互斥的，而是具有累加性的。这已经成为WTO争端解决实践所奉行的一个准则，符合条约法解释基本理论，同时也是GATT/WTO体制历史发展的必然结果。

如果成员方的某一措施被证明是“第三类措施”，则其要同时受到GATT与GATS的约束。这种“累加性”对WTO成员方的主要影响，会发生在成员方较为重要的进出口贸易部门，特别是被诉方仍有一定贸易保护的部门，使得重要货物的一体化贸易受到“货物”、“服务”、“服务提供者”等全方位的非歧视待遇的保护，也可能导致一些文化产业的被迫开放，从而影响成员方的重大经济、政治、文化利益。同时，“累加性”会造成WTO法律体系的不确定性以及对国家主权的冲击，因此，应当对其进行明确。

为此，我国应特别注意以下四个问题。首先，应当修改国内与WTO规则明显相悖的法律法规。其次，应重视GATT与GATS项下义务累加性导致的GATS的潜在适用可能会给我国服务业造成的影响。再次，应学会利用累加性保护自身的合法权益。最后，应当认识到贸易保护并非长久之计，全球化与自由化才是大势所趋。

(责任编辑:肖崇俊)