政府管制的竞争评估

*王健，浙江理工大学法政学院教授，法学博士。本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“竞争评估的理论阐释和制度构建”（项目号14SFB20034）和国家社科基金规划项目“反垄断法实施制度的优化研究”（项目号11BFX055）的阶段性研究成果，并受“浙江理工大学科研创新团队”专项资助。

目 次

一、竞争面向的政府管制

二、竞争评估影响竞争的政府管制

三、探索实施我国政府管制的竞争评估制度

摘 要 政府管制会影响市场竞争。随着经济发展和技术进步，各国开始逐步放松或解除管制，政府管制对竞争的影响逐渐减弱。当开始进入高品质管制阶段后，政府管制对竞争的影响将降到最低程度。然而，只要政府管制存在，就会对竞争产生不同程度的影响。竞争评估制度在防范和纠正政府管制对竞争的影响方面发挥了积极的作用，并且逐渐形成了一个比较完整的竞争评估体系。我国目前处于传统管制向现代管制的转型阶段，政府管制对市场竞争的影响还非常大，解决此问题的最有效方案应是建立竞争评估制度。而探索实施竞争评估制度，离不开竞争评估体系的构建，这涉及评估对象的选择、评估内容的确定以及评估主体的设置这三个核心组成部分。

较长时期以来，我国政府对于经济和社会实施了较高强度的管制。虽然这种政府管制通常有着正当目的，但从实践情况来看却在多个方面严重影响了竞争机制的正常发挥。中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），开创性地提出“发挥市场在资源配置中的决定性作用，同时更好发挥政府作用”。竞争政策无疑将成为我国的基础性经济政策。随着改革的全面深化，竞争政策功能的发挥，政府管制除了遵循传统的合法性和合理性原则，更应该尊重竞争政策。凡是竞争政策能够发挥作用的地方，政府的管制就不应该触及，政府的管制应该以不影响竞争政策的有效实施为其最高准则。从国外情况来看，竞争倡导特别是其中的竞争评估制度在贯彻竞争政策、防范和纠正政府管制对竞争的影响方面发挥了积极的作用。OECD（经济合作与发展组织）还专门颁布了《竞争评估工具书》、《竞争评估指南》，并于2009年通过了《关于竞争评估的建议案》。我国尚未规定竞争评估制度，希望通过竞争评估制度的研究建立一套规范的竞争评估体系，以最大限度地消除政府管制对竞争的实际或潜在影响，从而最终实现规范政府权力运行的目标。

一、竞争面向的政府管制

（一）政府管制的竞争取向改革

管制是政府公权力的最佳表现，亦是对市场与公民社会产生行为改变的基本做法，不但是政府的核心职能，更是政府为了维护人民公共利益的一种表彰。 〔1〕它通过修正或控制生产者或消费者的行为，来达到某个特定的目的，是衡量政府和市场之间相互作用的一个尺度。政府管制可以决定商品的价格，或者对生产什么以及生产多少产生影响。在一些特殊情况下，政府管制甚至能够决定由谁来生产商品或劳务以及如何来生产它们。 〔2〕尽管管制的理论还存在争论，但世界上不同经济和政治制度的国家都建立了某种形式的管制制度却是一个不争的事实。各国政府对于社会和经济活动之管制，范围既广、程度也深。正如莫顿•凯勒所看到的：“管制和贸易、投资、企业家精神以及技术一样，都是西方资本主义历史的重要部分。” 〔3〕

管制行为以行政介入目的之不同，可分为“经济管制”与“社会管制”。经济管制通常是指政府通过价格、进入、生产数量、投资、质量等工具控制或影响企业的生产经营活动，它主要存在于自然垄断产业和信息不对称的领域。社会管制是较新的概念，又称保护性管制，它基于社会正义考量，以导正经济活动的副作用或外部性为目的而进行管制，包括安全、健康，污染管制，弱势团体保障及公共福利政策。 〔4〕美国政府的经济管制源远流长，最早可以追溯到19世纪末。20世纪初，在运输、交通及证券领域涌现出大量的管制机构，例如联邦通信委员会与证券交易委员会。20世纪30年代罗斯福新政时期，政府管制扩展到许多重要行业。二战后，管制政策大量扩张，成为一股不可抵抗的风潮，并由美国延伸到世界其他国家，政府管制达到了鼎盛时期。管制就其本意而言，是指“政府通过法律的威慑来限制个体和组织的自由选择”。 〔5〕

到了20世纪70年代，政府管制领域发生了两次重大变化，一是强化了社会管制，二是放松了经济管制。虽然在20世纪初就有了对食品、药品等的管制，但直到20世纪70年代，美国等经济发达国家才开始重视社会性管制。此后，美国国会成立了一系列机构对健康、安全和环境质量进行管制。 〔6〕与此同时，随着时代的变迁，人们对经济管制的认识也发生了变化。到20世纪70年代末期，以美国和英国为首的西方国家，开始推动各项反对政府干预市场的改革行动，解除经济与私人企业的管制活动，其主要目的在于扩大公共服务选择的机会、提升竞争与经济效率。 〔7〕虽然各国解除管制的实际做法有所不同，但无疑都是以促进竞争作为改革的主要基调，管制理念从过去的限制竞争转变为促进竞争，管制的目标在于尽可能促进产业部门之间的竞争。这股解除管制浪潮即是管制革新的第一波，其关注的焦点在于解除不适当的政府管制，并在管制政策中纳入竞争性目标。

到了1990年代中期，政府管制改革的风潮再次面临转型，政府逐渐重视管制改革的品质问题，进而催生出追求更佳政府管制的理念，这就是政府管制革新的第二波浪潮。亚太经合组织（APEC）称这种新型管制为“高品质管制”，澳大利亚称为“专业管制”。在1998年召开的APEC “管制革新专题研讨会”中，与会代表提出竞争可以作为有效管制的中心原则，政府所扮演的角色应促进竞争过程，而非竞争利益；应确保高品质管制，而非全面解除管制。 〔8〕管制方法应立足于竞争精神，管制政策的制定应尽可能提供一个稳定、一致且公平的环境，以造就具有竞争力的厂商，并提升产业竞争效率。 〔9〕现阶段各国在追求高品质管制过程中，普遍将管制影响评估作为一个重要的推动因素，还有不少国家提出要对管制进行专项的竞争评估，以确保管制不会影响竞争机制的正常运转。

（二）政府管制影响市场竞争

尽管政府管制市场有很多理由和方式，其用意在于增进社会与经济福利，是为了实现某种公共利益，然而管制的实质是政府命令对竞争的明显取代，因此管制通常有限制竞争的效果。 〔10〕国家管制造成市场扭曲，对企业和消费者形成负面效果，不但增加实际成本，也限制消费者的选择自由，妨碍经济创新，影响产业结构调整，削弱国家竞争力。 〔11〕从这个意义上来说，几乎没有一个管制行为在竞争问题上是中立的。经济管制会影响竞争，社会管制也会影响竞争。“社会性管制将会成为市场准入的门槛或者具有其他反竞争效应，也已成为公认的观点”。 〔12〕

在实践中，有两类管制对竞争的影响最为直接：限制市场进入的管制和限制竞争性行为的管制。其中，限制市场进入的管制对产业内的竞争条件造成最为直接的影响。不少经济部门，包括农业和专门职业，在管制性体制下运作，限制了某些竞争性行为。这种管制性限制既可能是对价格的控制，也可能是要求遵守公认的道德标准。许多这样的限制可能是基于保护消费者利益而做出的，但是还有不少限制对于消费者利益的保护作用并不是很明显，例如，有利于某类生产者或消费者的价格管制就会限制竞争，限制广告可能起到的是保护生产者利益的效果。 〔13〕我们还可以从市场竞争的角度来认识政府管制对竞争的影响。政府管制措施繁多，对市场竞争必然形成冲击，此等冲击可能形成市场内厂商间的不公平限制，尤以入场机制受阻从而间接保护既存厂商市场力之影响为大。具体而言可以从几个面向来观察：管制政策降低市场的供应，管制政策减少厂商的竞争空间，管制政策促进不为竞争的诱因等。 〔14〕

不同时期的管制对竞争的影响是不同的。传统的管制是一种高强度的管制，对竞争的影响最大。尽管这些管制的目的是为了实现其他公共政策（例如健康、安全、行为标准、消费者保护），但是这些管制性限制对于竞争的影响无疑是负面的。20世纪70年代开始的解除管制改革，并不意味着不要管制，市场亦难以真正进入完全竞争的理想境界，在市场失灵处，仍有管制的必要。只是管制的重点，由价格、进入市场等因素，调整为品质、安全及环保等管制。 〔15〕因此这种解除管制不是指除去所有的管制手段，它仅仅是解除了不必要的管制。OECD在1997年的报告中就曾指出，尽管现今几乎所有经济活动已在竞争开放市场中，但削弱竞争扭曲价格的经济管制政策仍十分盛行。这些管制政策出自于政府各个不同层级机关，以各种不同名目形式与目的进行，包括阻碍竞争的合法独占政策、阻碍新厂参进的门槛规范、限制厂商营运项目种类范围时间等。虽说经济管制确实是为了实现某些公共利益目标，但却往往也付出极高的经济成本代价，例如削弱市场竞争、迟缓市场创新等等。 〔16〕各发达国家目前正在推行的高品质管制，开始重视事前预防管制对竞争的影响，努力做到将管制对竞争的影响降到最低程度。它要求对管制进行竞争评估，因此其对竞争的影响也最弱。

不同国家其政府管制对竞争的影响也是不尽相同的，有的国家至今仍实施高强度管制，无疑对竞争影响很大；有些国家刚刚开始放松管制改革，对竞争仍然有不少的影响；至于那些已经在落实高品质管制改革的国家，其政府管制对竞争的影响是最少的。此外，在一个国家的不同发展时期，政府管制的强度也是不同的。在经济发展初期，政府采取各式各样的产业政策，采取管制措施，甚至直接介入经济事务，以达成稳定中求成长的目标。此时，政府管制对竞争的影响最大。随着经济的发展和技术的进步，开始逐步放松或解除管制后，政府管制对竞争的影响逐渐减弱。当开始进入高品质管制阶段后，政府管制对竞争的影响将降到最低程度。但无论如何，只要存在政府管制，对竞争的影响就会不同程度地存在，这是毋庸置疑的。

二、竞争评估影响竞争的政府管制

（一）通过竞争评估制衡政府管制

从政府实际运作的结果来看，影响竞争的政府管制经常是一套法规命令，或是为影响团体行为所采取的行动，以期产生各种形式的社会控制与影响。因此，管制可以被界定为法律与行政法规的设立、应用与执行。 〔17〕影响竞争的政府管制其实质就是一种政府反竞争行为。政府往往会通过管制、税收、补贴或者采购，甚至其他手段偏离其保护竞争机制的职责，产生损害竞争机制的反竞争行为。 〔18〕影响竞争的政府管制如果是一种具体行政行为（可简称为“影响竞争的政府管制行为”），按照各国竞争法的规定可以通过司法审查途径加以解决；而影响竞争的政府管制，如果其表现形式是行政法规、规章、规定、文件等（可简称为“影响竞争的政府管制措施”），一般也可以通过司法审查来解决。由于司法审查是一种事后规制措施，同时也往往是一种个案解决方式，因此在实践中，欧美等竞争法先行国家更倾向于建立专门的竞争评估制度来加以系统和全面解决，即通过积极的竞争倡导，利用规范的竞争评估制度来制衡影响竞争的政府管制措施。

一般来说，一个管制机构过去通常只关注特定的政策目标（例如保护消费者、公共健康和安全、环境或其他重大利益），但不会全面考虑管制所带来的成本，以及他们的行动是如何影响竞争的。“拟定政策初始就用心维护竞争空间的这一概念，政府往往不够重视，因此，在追求政策目标时，却可能以市场竞争之伤害为代价，使该市场的发展受到限制，对国家社会经济而言，相当可惜”。 〔19〕20世纪80年代，许多国家开始意识到，限制竞争的管制将对消费者和社会造成高昂的成本，因此开始留意并评估各种管制政策对市场竞争的利弊，希望一方面能保障政策目标的实现，另一方面又能维护市场竞争机制、创造市场效率，提升整个社会福利。在此基础上，要求在既定管制政策目标下，应当找出最小影响和限制竞争的方案，这就需要竞争评估制度的支撑。所谓竞争评估，是指反垄断主管机构或专门机构对政府管制措施可能或已经产生的竞争影响作出审查和评价，然后寻求对竞争影响最小但仍然可以取得特定政策目标的替代方案，目的是防止管制超过实现其目标的必要限度而对竞争产生的重大不利影响。

美国和澳大利亚是率先对政府管制进行竞争评估的国家。早在1980年，美国联邦贸易委员会在时任主席迈克尔•珀楚克（Michael Pertschuk）的带领下，对很多联邦机构的法规进行了竞争评估。这些竞争评估涉及国际贸易、卫生医疗、运输等多个领域。在之前的观念里，联邦贸易委员会把实施反托拉斯法的重点放在私人限制竞争的行为上，并通过调查私人案件来处理这类限制。后来该机构渐渐认识到政府管制政策对竞争的限制也很严重。政府管制会全面替代竞争的市场力量。在很多存在管制的情况下，竞争受到影响，致使经济效率也严重受损。虽然有时管制被证实是有效的，但从竞争政策的角度来看，管制政策必须是在竞争政策允许的范围内实施。要让执行管制的机构接受这个观点，竞争倡导是唯一可行的措施。在所有竞争倡导工具中，竞争评估则是最重要的方式，也是唯一直接针对立法行为的措施。 〔20〕

澳大利亚全面推行竞争评估始于20世纪90年代。 〔21〕在20世纪60年代至80年代早期，澳大利亚是一个高度管制的经济体。20世纪80年代后期至90年代早期，电信、电力、水、公路和铁路领域的一些改革开始了。1991年，澳大利亚联邦、州和自治领政府一致认为有必要制定国家竞争政策，后来由一个独立的国家竞争政策咨询委员会主导工作，并于1993年8月发布报告。该报告建议对所有管制市场和限制竞争的联邦和地方立法进行广泛的审查和改革。 〔22〕1995年，澳大利亚联邦政府和地方政府签订了《国家竞争政策协议》。该协议确立了竞争评估的一项基本原则，即不应该有限制竞争的管制，除非有证据表明该项管制符合以下两点：第一，限制性措施所产生的效益超过其成本；第二，限制性措施是政策目标得以实现的唯一方式。在竞争评估过程中，大约有1800件限制竞争的管制立法被确认并且被列表要求审查。到2005年，大约85%的管制立法最后进行了评估并且进行了适当改革。

OECD是推动竞争评估最为积极的国际组织。其在1997年的管制改革报告中就指出，在没有明确证据表明这样的管制是实现公众利益的必要手段时，政府应首先确认并废除限制竞争的政策措施。在2005年的《管制质量与绩效的指导原则》报告中，OECD建议，对于即将新拟或已经存在的管制措施或法规，应该对其进行竞争评估。同时报告指出，各经济管制都应该被废止，除非这些措施可以被明显证明是提供广泛公众利益的最佳工具。 〔23〕当政府为了追求合法的社会和经济利益而实施管制时，应谨记竞争给国民经济和消费者带来的效益。在大多数情况下竞争的市场可带来较高的经济福利，则规章制度的竞争评估自然也将产生显著效益。 〔24〕目前多数的OECD成员国已采取这一竞争评估制度，一些发达经济体还将竞争评估视为管制影响分析过程的关键要素，一个准备提出管制措施的政府组织或机构有义务进行竞争评估。2007年，OECD推出了《竞争评估工具书》，建议所有成员国采纳工具书规定的方法和程序。随后，一些国家包括英国、澳大利亚和西班牙均制定了自己的竞争评估工具书，并且要求政府组织或机构在管制中要执行竞争评估。韩国也要求每个政府机构将对市场竞争的影响作为管制影响评估的一部分。 〔25〕

（二）政府管制的竞争评估体系

经过二十多年的发展，各国逐渐形成了一个比较完整的竞争评估体系，其中评估对象的选择、评估内容的确定以及评估主体的设置是竞争评估体系的核心组成部分。

竞争评估对象既包括现行政府管制，也包括拟议（新）政府管制。如果不对现行影响竞争的政府管制进行全面评估和清理，就无法有效推动竞争政策的实施。实际上，竞争评估一开始主要针对的就是现行政府管制。对于这些现行的政府管制，有的国家进行全面、系统竞争评估，然后加以清理，例如，澳大利亚改革之初仅是放松部分领域的管制，到后来确立整体竞争政策后，就要求评估所有限制竞争的管制立法，并且提出了明确的时间表以及履行竞争评估的激励机制。有的国家则选择重点行业和领域的政府管制进行评估并逐步加以清理。例如，美国开始时评估涉及国际贸易、卫生、医疗等多个领域，后来逐步扩大到电力、运输、石油天然气、酒类、电子商务以及特殊职业等行业和领域。

与此同时，许多国家意识到政府管制在现代社会不可或缺，新的管制措施仍将层出不穷，这些拟议中的政府管制如果不加以事前控制可能就会限制和影响竞争。 〔26〕于是，不少国家通过立法明确规定政府在拟定管制政策之初就应该进行竞争评估。例如，日本《政府政策评估法》就要求产业主管机关在拟定相关产业法规时，即应评估各种管制政策对市场竞争的利弊，这样既能保障政策目标达成，又能维护市场竞争机能。当然，有的国家将竞争评估放在管制影响评估之中，有的国家则是独立进行竞争评估。不管怎样，目前对于拟议政府管制的竞争评估已经趋于常态化，是各国减少政府管制对于竞争影响的必要手段。对拟议中的政府管制进行竞争评估，实际上也是追求高品质管制或者说更佳管制的必然要求。相对而言，对拟议中的政府管制进行竞争评估，其难度和阻力较小；而对现行的政府管制进行全面竞争评估则既费时又费力。目前，一些政府对现行政策和新政策都进行竞争评估，这是促进市场竞争的最有效方式，但这需要有巨大的政治意愿。其他政府则只对新政策实行竞争评估。 〔27〕

关于竞争评估内容的确定，实际上就是在对政府管制进行竞争评估时，确定主要从哪些方面入手。竞争评估的目的在于鉴定对竞争的重要负面影响，例如，对供应商数量和范围的影响，对供应商竞争能力的影响以及对供应商竞争激励的影响等。 〔28〕为了便利竞争评估，简化对有过度危害作用管制政策的确认，各国一般通过制定“竞争核对清单”来确定竞争评估的具体内容。竞争核对清单提供了一系列简单的问题，不需要广泛的行业知识就可预测管制的限制竞争影响。很多管制制度并不会导致核对清单中的严重危害。将各种规章和制度根据以上清单逐条审核，对可能造成的竞争危害给予初始评估。如果对核对清单中任一项目的回答是“是”，则表明需要对该管制制度实行更彻底的审核，因为肯定的回答标志着存在严重的竞争危害。这将启动“全面评估”。 〔29〕根据OECD《竞争评估工具书》的规定，竞争核对清单大致包括了以下四个方面的内容：限制供应商的数量或经营范围、限制供应商的竞争能力、打击供应商参与竞争的积极性和对消费者可获信息及其选择的限制。现在不少国家参照OECD的竞争核对清单制定了本国的相应清单，这些清单在本国的竞争评估中发挥了十分积极的作用。

至于竞争评估主体，目前有些国家规定由管制机关负责竞争评估工作，有的国家则规定由竞争主管机关负责竞争评估工作，还有的国家规定由管制机关和竞争主管机关共同负责。在大多数发达经济体，竞争评估一般建议由提出管制的机构执行，并且将竞争评估作为管制影响分析的一部分。在韩国，目前管制影响分析由管制机构执行，竞争影响评估是由韩国公平交易委员会进行的。在日本，首先由管制部门对照竞争核对清单提出反馈意见，与政策评估报告一起提交给内务部，再由内务部将竞争核对清单的反馈意见转交给公平交易委员会（JFTC），最后由其进行竞争评估。JFTC还经常与其他产业管制机关举行简短的会议，提供竞争核对清单的指导。还有的国家为了对现行管制进行全面、系统的竞争评估，成立了专门、独立的竞争评估机构。例如，澳大利亚《国家竞争政策立法指南》要求各级政府设立一个独立的审查委员会具体从事管制立法审查、评估工作，并对该独立委员会提出了一系列要求。 〔30〕通常，竞争主管机关具备较强的竞争评估能力，而行业管制机关则缺少这方面的经验和技能，因此由竞争主管机关支持行业管制机关改善管制的竞争评估是非常必要的。两个机构应分别发挥各自优势协同做好该项工作。至于是一方主导或共同负责，还是新设一家独立机构负责，则要根据各国的具体情况来确定。

三、探索实施我国政府管制的竞争评估制度

（一）我国政府管制的现状及对竞争的影响

我国的政府管制与西方国家的政府管制有所不同。在计划经济时期，政府管制完全取代市场。随着市场化改革进程的加快，特别是1992年确立了“建设社会主义市场经济体制”目标之后，我国政府管制的强度有所减弱。总体而言，目前我国的政府管制仍然非常普遍，是一种较高强度的管制。实践中，我国的政府管制还十分复杂，它往往与产业政策、行政审批和地方保护等多种因素交织在一起。在产业政策的背后，政府管制的影子总是若隐若现；行政审批则是政府管制的有机组成部分，“大量不合理的审批，就意味着不合理的管制”； 〔31〕政府管制还是地方保护的强力武器。我国政府管制的设定依据也过于宽泛，除了通过法律和行政法规设定之外，通过规章和各种规定、做法（俗称“红头文件”）设定的，更为普遍。尽管20世纪90年代以来，我国的政府管制有所放松，在有些领域解除了管制，但无论是广度、深度以及实际效果都不尽如人意。我国目前处于传统管制向现代管制转型的阶段，离高品质管制或者说更佳管制还有很长一段距离。目前，我国正在全面深化改革，努力保持经济稳定增长。要实现这些改革任务，政府必须要进一步给市场松绑，也就是要全面启动放松、解除管制改革。而去年开始的行政审批制度改革显然有利于放松政府的进入管制，也取得了实质进展。

我国政府管制对市场竞争的影响比较大，很多领域特别是垄断性行业的市场进入壁垒森严，地区市场之间的人为封锁也较为普遍。这些政府管制措施，影响了企业之间的公平竞争，对于竞争机制造成了极大的破坏。例如，我国成品油市场的相关规定就严重限制了成品油市场的进入，使得中石油、中石化等国有石油企业垄断了成品油的批发经营权、新建加油站的建设和营运权以及航油的采购和供应权等，造成民营石油企业节节败退，经营举步维艰。 〔32〕类似的例子比比皆是。

对此，张维迎教授指出：“可以讲，我们的管制其实是垄断政策，是一种反竞争的政策，而不是为了让竞争更好地发挥作用。” 〔33〕在竞争法视野中，这些影响竞争的政府管制实质就是一种政府反竞争行为，其最主要的表现形式就是反垄断法中所称的行政限制竞争行为，学术界通常称之为行政垄断行为。行政垄断是政府部门利用手中权力人为制造市场障碍破坏竞争规则的行为,它的危害比市场垄断更大,对市场经济的破坏性也更大,更需要防范和治理。 〔34〕如果要彻底扭转政府管制对竞争的影响和限制，我们必须要转变理念，让竞争政策取代产业政策成为基础性经济政策，同时采取措施最大限度地消除政府管制对竞争的影响。其中，最有效的方案应是建立规范的竞争评估制度。

（二）通过竞争评估有效解决政府管制对竞争的影响

影响竞争的政府管制实质就是一种政府反竞争行为。如果政府管制涉及滥用行政权力并且影响竞争的，那么就是反垄断法中的行政排除限制竞争行为或者说是行政垄断行为。国家发展改革委和国家工商总局通过行政执法已经办理了不少行政垄断案件。然而，行政垄断通过司法途径解决一直比较艰难，自2008年以来立案数寥寥无几，更不用说判决胜诉了。最近，这种情况有所改观。2015年2月，广州市中级人民法院对于“深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅涉嫌行政垄断”一案，作出了国内首例行政垄断诉讼判决，广东省教育厅因构成行政垄断败诉。此案提醒各地政府部门收敛权力，不要随意干预市场，而应转变身份，做市场秩序的监管者和裁判，维护公平竞争秩序。 〔35〕

对于影响竞争的政府管制，通过反垄断执法和司法来加以解决尚存在诸多不足之处。根据我国《反垄断法》的规定，只有滥用行政权力的政府管制才有可能被宣告违法从而予以制止。但是滥用行政权力本身就是一个模糊的概念，在实践中难以准确界定；对于那些没有滥用权力但是违法的并且影响竞争的政府管制，反垄断执法和司法是无能为力的；对于那些合乎其他法律规定但影响、限制竞争的政府管制，反垄断执法和司法更没有办法处理。相比而言，现有的反垄断执法和司法对于解决“影响竞争的政府管制行为”（具体行政行为）还是有一定效果的，但对于解决“影响竞争的政府管制措施”（大量的以规章、政策、文件、规定、做法等合法形式存在）的效果则是非常有限的。

对于这些影响竞争的政府管制措施，我国目前的另一种解决思路就是清理和废除。《决定》即要求“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”。这里的“妨碍公平竞争的各种规定和做法”就是本文所称的“限制竞争的政府管制措施”。2013年12月，商务部、税务总局会同12个部门联合发布了《消除地区封锁、打破行业垄断工作方案》，在全国范围内部署开展消除地区封锁、打破行业垄断工作；商务部、国务院法制办会同发改委、财政部、税务总局联合清理地方封锁并发布了《关于集中清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》。2014年6月，国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》再次明确提出，对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定进行全面清理，废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。然而，这种清理和废除“妨碍公平竞争的各种规定和做法”解决思路的局限性相当明显。它具有一次性、运动式的特点；出台的多为原则性规定，操作性不强，特别是缺乏“妨碍公平竞争的规定与做法”的判断标准。以往经验表明，各级政府通过红头文件、行政命令等形式清理、整顿行政垄断的效果有限， 〔36〕“用红头文件破除行政垄断的传统方法难以为继”。 〔37〕

因此，需要导入竞争评估制度。竞争评估比法的清理更全面，更具建设性。它不仅仅是单纯的清理，更会提出建设性的意见和建议。在评估政府管制是否限制竞争时，还会考虑有无候选政策，以及进行成本效益分析，将政府管制对竞争的影响控制在最低限度。2015年3月，中共中央、国务院颁布了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，提出要“探索实施公平竞争审查制度”。国家发改委主管部门负责人也表示：“发改委将深入推进竞争政策实施，探索建立对各类经济政策的公平竞争审查制度。” 〔38〕这里的“公平竞争审查制度”实际上就是竞争评估制度。这充分表明竞争评估制度已经进入中央高层的决策视野，必将在未来发挥积极作用。

（三）竞争评估体系的构建

探索实施竞争评估制度，离不开竞争评估体系的构建，这涉及评估对象的选择、评估内容的确定以及评估主体的设置三个核心组成部分。我国竞争评估对象的选择，是包括对现行政府管制的竞争评估以及拟议（新）政府管制的竞争评估，还是仅仅针对其中一个进行竞争评估。从目前我国对影响竞争的政府管制所采取的措施来看，无论是反垄断执法、司法还是清理和废除“妨碍公平竞争的各种规定和做法”，均是事后行动，指向的对象均是现行政府管制。虽然正在进行的全面深化改革有利于逐步放松和解除管制，但政府管制对竞争的影响还处于一个较高的水平，这种影响既有中央层面的也有地方层面的，既存在于垄断性行业也存在于竞争性行业，既表现为行政法规、规章也表现为政策、文件、规定和做法。如果要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，让竞争政策成为基础性的经济政策，通过对现行政府管制进行全面、系统的竞争评估无疑是十分必要的，这也是当前我国竞争评估工作的重点。然而，由于现行政府管制种类、数量繁多，试图在短时期内完全解决是不切实际的。在竞争评估的初期，我们不妨学习澳大利亚的经验先确定竞争评估的优先领域，对一些重大的、严重影响竞争的现行政府管制优先进行评估。优先评估的安排意味着政府将有效集中资源去促进有着重大意义的改革。此外，我国也应开展拟议（新）政府管制的竞争评估。政府管制需要革新但不可能完全消除，这就要求政府管制机关在拟定管制措施前就进行竞争评估，提前防范和阻止政府设定严重影响竞争的管制措施，从而有利于最终实现高品质管制的目标。

确定评估对象后，需要明确我国在竞争评估的内容。确立管制政策目标、思索管制政策可能对市场的不利因素类型、分析市场价量所受的冲击，是面对任一管制政策评估所必需留意的三大方向。管制政策竞争评估的第一要务当在掌握与确认政策目标，唯有如此，有效率的替代方案才能被正确地思考。 〔39〕政策目标确定后，我们就要考虑该管制政策对市场竞争的可能冲击，包括限制供应商的数量或经营范围、限制供应商的竞争能力、打击供应商参与竞争的积极性和对消费者可获信息及其选择的限制等四个方面。此外，还要分析管制政策的竞争效应，即对市场价格和产量的实际或潜在影响，这是衡量管制政策对市场竞争影响的最直观的表现。在实际操作过程中，我们不妨参考OECD及主要成员国的做法，制定《竞争评估工具书》和《竞争评估指南》，对竞争评估的内容作详细的规定，以方便竞争评估工作的开展。

目前，我们竞争评估工作尚处于探索阶段，尚无专门的机构统一负责政府管制的竞争评估工作。在清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法的过程中，一般按照“谁制定、谁清理”的原则由管制机关各自分散实施。这种分散式清理工作的优点是管制机关掌握了大量管制信息、熟悉管制业务，由其进行竞争评估有利于管制措施主动与竞争相协调。但是，这一做法缺点也更为明显，一方面管制机关缺少竞争评估的能力和知识，另一方面由于其本身就是利益相关方，容易影响该项工作的开展，实际很可能就达不到预期的目标。

就我国实际情况而言，竞争评估的主管机关应根据评估对象的不同而有所不同。对于现行政府管制的竞争评估，由于涉及面广、数量多，工作量巨大，因此建议借鉴澳大利亚等国家的做法，成立专门的机构负责，这就是集中式的竞争评估组织模式。对于拟议（新）政府管制的竞争评估，建议由竞争主管机关引导政府管制机关先进行竞争评估，竞争主管机关制定竞争评估手册和指南供其参考。如果管制机关经过初步评估后，发现该管制政策明显影响竞争的，则由管制机关自己直接改正，并将改正措施上报竞争主管机关；如果经初步评估发现有可能影响、限制竞争的，并且需要进一步深入评估的，那么就应该提交给竞争主管机关进行全面、深入的评估。竞争主管机关评估后，提出修改意见，交由管制机关改正。这种制度设计既可以发挥管制机关的专业特长，又可以发挥竞争主管机关拥有的丰富的竞争评估能力和知识，有利于做好竞争评估工作。

（责任编辑：陈越峰）

胡志沛：《迈向更佳管制：以欧盟所推动的管制影响评估制度为例》，来源：http://www.doc88.com/p-796551266772.html，2015年3 月20日访问。

[美]小贾尔斯•伯吉斯：《管制和反托拉斯经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第4页。

See Morton Keller, Regulation of Larger Enterprise: The United States Experience in Comparative Perspective, 转引自[美]小贾尔斯•伯吉斯：《管制和反托拉斯经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第4页。

陈樱琴：《管制革新之法律基础与政策调适》，载刘孔中、施俊吉主编：《管制革新》，“中央研究院”中山人文社会科学研究所丛书2011年版，第24页。

[美]W.基普•维斯库斯等：《反垄断与管制经济学》，陈甬军、覃福晓等译，中国人民大学出版社2010年版，第303页。

王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第34—38页。

胡志沛：《迈向更佳管制：以欧盟所推动的管制影响评估制度为例》，来源：http://www.doc88.com/p-796551266772.html，2015年3 月20日访问。

参见赵清扬：《竞争政策与解除管制》，载《公平交易季刊》1999年第1期。

参见廖惠珠：《竞争政策与管制政策之调和》，载《公平交易季刊》2002年第4期。

[美]丹尼尔•F.史普博：《管制与市场》，余晖等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第28、801页。

陈樱琴：《管制革新之法律基础与政策调适》，载刘孔中、施俊吉主编：《管制革新》，“中央研究院”中山人文社会科学研究所丛书，2011年，第28页。

[英]安东尼•奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第337页。

See National Competition Policy, Australian Government Publishing Service 1993, pp. 191, 200.

参见陈和全等：《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，台湾地区“公平交易委员会”《2009年委托研究报告7》，第1、18、19页。

陈樱琴：《管制革新之法律基础与政策调适》，载刘孔中、施俊吉主编：《管制革新》，“中央研究院”中山人文社会科学研究所丛书，2011年，第29页。

参见陈和全等：《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，台湾地区“公平交易委员会”《2009年委托研究报告7》，第7页。

胡志沛：《迈向更佳管制：以欧盟所推动的管制影响评估制度为例》，来源：http://www.doc88.com/p-796551266772.html，2015年3月20日访问。

徐士英：《竞争政策研究——国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版，第167页。

陈和全等：《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，台湾地区“公平交易委员会”《2009年委托研究报告7》，第188页。

王健、汪望宇：《美国竞争倡导制度研究》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第27卷），法律出版社2014年版，第281、293页。

澳大利亚将竞争评估称为竞争审查（competition review）。

See Australia’s experience driving economic growth through competition policy reforms, http://www.accc.gov.au/speech/australia’sexperience-driving-economic-growth-through-competition-policy-reforms, accessed December 20, 2015.

陈和全等：《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，台湾地区“公平交易委员会”《2009年委托研究报告7》，第2页。

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陈和全等：《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，台湾地区“公平交易委员会”《2009年委托研究报告7》，第188页。

OECD，《竞争评估工具书•原则》，第25页，来源：http://www.oecd.org/daf/competition/98765436.pdf，2015年4月9日访问。

See Michiyo Hamada, “Controlling Anticompetitive Action by the State: The Role of Competition Advocacy ／ Competition Assessment- Japan’s Experience”, p.6, 来源：http://www.jftc.go.jp/en/policy_enforcement/speeches/2011/110318.html，accessed April 15, 2015.

OECD，《竞争评估工具书•指南》，第73页，来源：http://www.oecd.org/daf/competition/98765437.pdf，2015年4月9日访问。

See National Competition Policy legislation Review Guidelines: Prepared for the National Competition Council，Centre for International Economics, February 1999, p. 24.

余晖：《迷失方向的政府管制》，来源：http://www.china-review.com/sao.asp?id=9136，2015年4月20日访问。

郑宇：《剑指“地区封锁” 商务部展开“逆向”反垄断调查》，载《中国经营报》2014年6月21日第C9版。

张维迎：《中国政府管制的特殊成因》，来源：http://www.aisixiang.com/data/9325.html，2015年4月17日访问。

万静：《法庭将成为破除行政垄断主战场》，载《法制日报》2015年2月16日第6版。

参见万静：《法庭将成为破除行政垄断主战场》，载《法制日报》2015年2月16日第6版。

何欣荣、高少华：《高通领60亿元罚单 “全面开花”折射反垄断执法常态化》，来源：http://news.xinhuanet.com/2015-02/10/c_1114325202.htm，2015年4月17日访问。

黄勇：《新形势下反行政垄断执法与司法》，载《价格理论与实践》2015年第1期。

王尔德：《中国与欧盟、美国并称三大反垄断司法辖区》，载《21世纪经济报道》2015年2月10日第7版。

陈和全等： 《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，台湾地区公平交易委员会《2009年委托研究报告7》，第173、174页。