判例研究六人谈：判例研究及其对中国法学理论的影响*

陈越峰：各位学友，在刚刚非常精彩的沙龙主题报告之后，我们接下来进入真正的沙龙时间。有这个机会和六位一直致力于判例研究，有深厚耕耘，并且有丰硕的研究成果的教授对谈，我感到非常的荣幸，同时这个机会也很难得。这个单元是这样来考虑和设计的，我大概准备了五个题目，事先和六位教授作了简单的交流，让他们有所准备。我会就每个问题逐一请教六位教授。最后是提问和自由发言。

最近一段时间，我在不同的场合，听到、读到了一些学者的观点：你们做判例研究，读判例、判决，不就是在寻章摘句吗？判案法官背后到底怎么想的？那么多复杂的因素，你们有没有考虑？还有一些比较知名的青年学者，他们做实证研究，他们讲实证研究需要花很多的时间和精力，出一篇论文那是要一两年时间的，不像你们做判例研究，做法解释学两个晚上就好。另外还有一种说法，可能主要来自于研究生。他们觉得，一份判决书，判决理由部分有可能就是一段、两段，从这里面能读出那么多微言大义吗？朱芒老师以前要求学生，说判例评析报告提纲不要超过四页。但是，大家不可能写到四页啊，一页都写不满。

那么好，第一个问题想请教六位教授，当你们在读判例的时候，你们是在读什么？我们按照座次顺序来，先请周伟教授。

一、判例研究的对象

周 伟：第一，我想发现判决中“本院认为”里面对法律的一些发展和对现有法律的补充。第二，我要看它为什么用这样的法条或法律原理来解决这个法律纠纷。第三，如果以上两点都有，那么我就看它这个案例的“本院认为”部分，有没有对我们未来法律显示出一个方向，就像上次说的“胚胎案”那样。这些是我做判例研读的主要方面。

李友根：我想这里面实际上涉及两个问题，第一个是对案例研究科学性的质疑。我们南京大学法学院在推动案例研究的时候，也有一些教授向我们提出这样的疑问：你们研究案例，实际上根本不知道法官当时怎么想的，你还把那个案例当作一个判例研究？我认为，以此否定案例研究，这不足为训。刚才上个阶段有人提到了“马伯里诉麦迪逊案”。其实，不管判决文本背后是否有肮脏的交易，是否是政治家狡猾的伎俩，这一判例奠定了美国联邦最高法院对国会立法进行司法审查的权力。〔1〕详细的案情，参见任东来：《美国宪法历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版；深入的研究，参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践（增订版）》，北京大学出版社2014年版；关于该案研究的详细考察，参见徐斌：《“马伯里诉麦迪逊案”的多重叙事与逻辑——基于知识社会学的考察》，载《华东政法大学学报》2015年第3期。苏力：《制度是如何形成的――关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》1998年第1期。背后的考虑在法律发展史上根本无足轻重，只要在判决中反映出来，有拘束力，就值得我们法学者去研究。不能因为判决背后的因素我们不知道，就不去研究，因为这就否定了案例研究的必要性。第二，我认为还是要坚持案例研究。至于说如何下“笨工夫”，我们后面再讨论。

另外，我读案例读什么？我往往关注这个判例引起的法院裁判立场的变化之所在、变化的正当性评价，以及对未来发展的影响。就像我这次案例沙龙提交的论文。所以，我的研究，一般都是喜欢把最高人民法院判例整体上梳理一遍。主要读什么？就是跟刚才周伟老师所说的那样，读裁判摘要，或者“本院认为”部分的关键性的法律论证，这是我的初步认识。

朱 芒：刚才越峰提出的问题，从一开始我们做判例研究的时候就碰到了。但是我在想，对判例研究可以有各种各样的研究方法，研究的目的决定了要做什么样的研究，进而才决定了怎么样读判例，以及用什么方式解释判例。如果要研究法官判决背后的社会因素，就需要特定的研究方法。但是，这个对于法律运行来讲，是一个外部的视角。而我个人，关注的是在判决中法官对相应的法律规范的认识，它的认识的框架是什么。也就是说，如果具体的法条、用语等，法官的认识已经是比较确定了的，在100个案件中，对一个法律概念的认识就是三个要件，那么我可以讲，在第101个案件，大致上是这三个要件决定了法律概念。由此，当我们读判例的时候，我们读的都是公开的、普遍适用的法律条文，读的是判决书。因此，在设定阅读和研讨的条件时，我会仅限于公开的资料，不会主动讨论法官在判决书背后的动机、目的，而只关注判决书所展现的法律论证本身。

当然，有没有误解法官的可能？很可能有。有时候，多年以后，这个法官出回忆录，说当时实际上还有甲、乙、丙因素的影响。但那是另外的问题了。就像文学作品一样，一旦离开了作者，出版以后，怎么阅读、怎么理解、怎么评价，那就是读者的事情了。对裁判文书的理解也是如此。至于判决书背后是什么，可能需要用别的方法去解读，它不是我在这儿说的规范解读方式。这是我对这个问题的认识。

章剑生：关于对判例的研读，我跟朱芒老师有点相似，我从来不关注这个法官在判案的时候想了什么，我只关注他在这个判决书上写了什么。那么我在读判决的时候，读什么呢？主要是从三个方面研读。

第一，看这个判决有没有把国外的理论进行本土化，这是我关注的一个视角。比如说正当程序，通过田永案〔2〕“田永诉北京科技大学案”，载《最高人民法院公报》1999年第4期。的本土化，变成了中国行政的一部分，这是我关注的第一点。

第二，我比较关注法官对不确定法律概念的解释。目的主要是通过判决里的解释来关注法律条文的内容。比如说，我印象比较深的一个条文，《行政诉讼法》规定，被告要在时限内进行答辩，但是如果有正当理由，可以延期。那么，什么叫“正当理由”呢？我们可以通过读法院的判例，去观察法官对这个“正当理由”是如何界定的。在我梳理的案例中，有些事项真是我们想都想不到的，但是行政机关把它作为理由来抗辩。比如：经办人员出国了、保险柜的钥匙丢了、案卷被盗了，被告就说，我十天内拿不出来。那么，这是不是个正当理由呢？就要看法官怎么判断，这是非常有意思的。所以，在条文里看到“正当理由”的时候，我们真的不知道立法者在说什么。但是，在个案里，法官会告诉你就是这样的。

第三点，我比较关注的是，法官有没有通过一个判决或其中的裁判理由阐释中国的法理，中国行政法理论有没有通过这个裁判得到发展？这些可能都是有中国特色的内容。其实，相对来说行政法的类似案例可能不多。从最高人民法院的指导案例来看，现在公布了四十多个，更多的是在私法领域。公法领域中，刑法遵循罪刑法定原则，主要是解释性的。行政法好像也是，真正的补充法律漏洞的指导性案例并不多见。所以，这一部分内容是很值得我们读判例的时候加以关注的。

解 亘：我基本的观点跟朱芒老师一样。关于判例研究，首先在于学界怎样认识。要看你的目的是什么，不同的目的决定了要用什么样的方法、去读什么东西，以及裁判背后的因素到底要不要考虑。比如，研究心理学、社会学、法理学的，你或许要考虑，法官为什么判，背后的心理机制或者说裁判机制是怎样的。但是，如果你的目的是研究先例性规范，或者虽然不是一种法的续造，但是学理上有各种争端，结果最高法院选择了某一种立场，那么还需要考虑法院立场背后的因素吗？因为下一案件法院的法官没有上一案件法官同样的背景，所以只要关注正当化的过程。这就需要区分发现的过程和正当化的过程。作为先例性规范发现这一目的裁判研究，只要关注正当化的过程，就是它写在判决书纸面上的理由是什么，就可以了。

具体而言，读什么呢？我个人觉得，主要是读理由。但是，有的判决中没有阐述理由，这时就得从结论、案情梳理。最终目的无非是两个：一是发现先例性规范，就是法的续造是什么。二是在没有续造的情况下，指出多种立场中的某个比较成熟的立场具像化时，法院是怎么选择的？把这些读出来，指导今后的裁判，这就可以了。

朱晓喆：我的观点跟刚才朱芒老师、解亘老师的观点基本一致。案例研究的用途很广，要根据我们研究者的目的进行筛选。我个人的做法，最近主要是把判例和法解释、法教义学相结合。

首先，我们可以从法源的地位上认识判例。如果我们今天关注大陆法系的发展，英美法系姑且不论，就会发现它现在的教材、学术论文、学者的理论，离开判例几乎不能说话了。因为如果没有实践中的印证，这种法律是不能够成为一种行动中的活法。从活法的角度来理解判例，是一个非常好的思路，就像拉贝尔所说的：“没有判决的法律，犹如没有肌肉的骨架”。这是我的一个视角。〔3〕对此的系统阐述，参见朱晓喆：《比较民法与判例研究的立场与使命》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。

其次，就个人研究而言，在展开一项法教义学作业时往往需要先用实践加以印证。法条、理论在我们实践中到底是一个怎样的状况。有时，可能理论上的讨论很热烈，但是实践中根本没有这种案件，这时学术设想就没有办法实现。

最后，就是把判例作为观点上的印证，一种反证，就是刚才剑生老师所讲的一种反证续造。其实，在对法律规则解释和适用时，这是第一步，就是判例是怎么理解法律的，如果超出解释范围，再进行续造。

当然，还可以采取统计分析的方法。某个观点在理论上相持不下的时候，可以通过统计的方式调查一下，判决采取的是怎样的观点。这些是我所理解的判例研究的一些视角和方法。

二、发展了中国法学理论的代表性判例

陈越峰：刚才解亘教授和朱芒教授认为，判例研究需要结合研究目的来选择研究的内容和方法。几位教授恐怕都有个人偏好，更多的是对呈现在裁判文书中的法律论证进行解读。我刚才突然想到，判例的研究很像病例研究。病例研究的目的也是多样的，例如，进行流行病学调查以展开防疫控制，进行病理研究以决定如何进行手术，等等。它们的工作内容不同，需要不同的方法。如果做流行病学调查，那很花时间，要跑、要找；而再长的一台手术，似乎12小时已经不得了了。看起来做手术好像不那么花时间，但是你知道怎么做手术，那个功底可能是要花费很多、很多时间才打下的。这是第一个问题，非常感谢各位老师的回答。

刚才章老师已经谈到了判例对中国法学理论的影响，我由此想请教台上六位老师第二个问题：在您的研究当中，有哪一则判例给您的印象最深刻，认为它发展了中国的法学理论？

周 伟：2001年，我第一次上案例课，讲比例原则，涉及“汇丰公司诉哈尔滨市规划局案”。〔4〕最高人民法院(1999）行终字第20号行政判决书，法公布（2000）第5号。当时行政法教科书没有阐述过，我印象比较深，这个案例也涉及平等原则的问题，但是它没展开。另外一个，也是2001年的时候，我在上《行政诉讼法》课时，在被告资格部分，用到了“田永诉北京科技大学案”。 这个案例对行政诉讼的被告资格问题有一个发展。还有一个案例印象比较深，是“溆浦中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”。〔5〕《最高人民法院公报》2000年第1期。“120”电话台，当时不是法律法规授权的组织，也没有获得行政委托，这个案件确立了它的被告资格。这三个案例发展了中国的行政法和行政法学，因为是早期发布的，我印象比较深。最近几年的案例就更多了，在这里就不展开了，我把话筒移交给友根教授。

李友根：我第一次做案例分析是1996年，印象很深。当时，南京法院审理了一个类似王海“知假买假”的案件，南京电视台全程直播这个案件的审理过程和结论。那天是3月15日，消费者权益保护日。但判决结果是消费者败诉。结论就是“知假买假”，所以不是消费者，不能给予《消费者权益保护法》第49条的加倍赔偿。我当时就写了一篇论文，论证这个判决是错的，“知假买假”的，应该作为消费者，应该给予加倍赔偿。这就是首次运用法解释的方法，对真实案例进行研究。

第二个我印象很深刻的，是南京中院的公报案例——“雪中彩影案”。“南京雪中彩影婚纱摄影公司”很有名，有注册商标。有个人在上海租八平方米的房子，办了一个“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司”，十天后跑到南京设一个分公司。于是导致了消费者混淆，原告告到法院，主张被告侵犯了商标权。但是根据《商标法》规定，被告的行为不侵犯商标权。当时原告也申请要求认定是不正当竞争，最后法院认定不正当竞争成立。为什么我觉得这个案例很有意义？因为最高法院案例公布以后，商标法和反不正当竞争法上的混淆，是否应当包括售前混淆；这实际上是这个案例隐含的一个理论，但是司法界拒绝授认商标法上的售前混淆理论；另外，当《反不正当竞争法》具体条款不能适用于具体的新类型不正当竞争行为时，法院运用一般条款来认定是否构成不正当竞争。这个案件有很大的突破，所以我在多篇论文中好多次提到这个案件，从不同角度挖掘它的理论。〔6〕参见李友根：《经营者公平竞争权初论――基于判例的整理与研究》，载《南京大学学报》2009年第4期；李友根：《论消费者在不正当竞争判断中的作用――基于商标侵权与不正当竞争案的整理与研究》，载《南京大学学报》2013年第1期；李友根：《论企业名称的竞争法保护――最高法院第29号指导案例研究》，载《中国法学》2015年第4期。

刚才越峰也提到，判例对中国法学理论的发展，我简单说有两点，一个就是法院的判决的结论是正确的，但是它的理由是什么？它不一定会从理论的角度去解释。我们通过案例研究可以发现，有时尽管法官当时没有意识到，但它背后实际上有一个什么理论支撑。比如说，江苏高院有一个案例：某个商品，未经许可，利用名人肖像做广告，最后法院按照合法的许可使用费计算损失赔偿额，按照肖像权的损失赔偿100万。我问主审法官，是否借鉴了美国的形象权、公开权，他说根本不知道这个理论。这就是刚才剑生教授也提到的，该案例蕴含了中国化的公开权理论。当然，这需要学者加以总结。

那么还有一个，我曾经专门研究我们法官用不用驰名商标的淡化理论，来证明驰名商标跨类保护的正当性与合法性，因为现行商标法不承认淡化理论。我总结的100个案例中，有30%提到淡化问题，实际上就是法官把学者关于国外淡化理论的介绍运用到自己的裁判中，用以增强裁判的正当性，以说服当事人。虽然跟法律的有些规定不一致，但是这就是理论通过司法影响案件的正当性。〔7〕李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，载《法商研究》2008年第3期。我觉得这两点使我感受到裁判对法学理论中国化和法学理论对裁判发展的重要作用。

朱 芒：我进入到判例研究后，对我影响最深刻的一个判决是《最高人民法院公报》刊登的“沈希贤诉北京市规划委员会案”。〔8〕《最高人民法院公报》2004年第3期。当时读完后觉得为之一震，因为判决的理由非常短，但是它所体现出的逻辑结构，在中国可能是没用过的。那就是日本法上有的“行政行为的违法性继承”理论，就是前一个行为的违法是不是必然会导致后续行为违法。在中国行政法任何一本教科书上都没有这个理论，在所有文献中也没有看到谁研究过这个。但是法官在解决具体案件的判决之中，已经体现出了这样一种逻辑结构。

法官也许没有读日本法、德国法的相关理论，但是在处理具体问题时形成了这样一个判断方式。当时我写了一篇判例评析，借助外国法的理论分析了判例中的这个判断方式，把里边的逻辑结构凸显出来，由此可以得出结论：“违法性继承”的概念已经成为中国法。〔9〕朱芒：《行政行为违法性继承的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》，载《中国法学》2010年第3期。

这几年，我们一直在读最高法院发布的《中国行政审判案例》，上百个案例发布出来以后，可以读到裁判不断在变化，有不少案件呈现出跟国外的学理和裁判同构的判决理由。把这些案件理论进行整理以后，我就可以说，在我们今后的教科书里，这些案例，例如信赖保护的案例是中国的，教科书关于信赖保护的阐述不再是外国法的介绍，也不是纯粹的法学理论，而是中国法的制度了。这些就是对我来讲印象最深的判例及其对中国法学理论发展的意义。

章剑生：要是谈印象很深的案例，那实在太多了。如果说“刻骨铭心”的那种案例，我想第一个就是正当程序这个部分。我以前比较早的对行政程序做了一些研究，但是当时都是没有案例的。2008年到2009年，我对最高法院公报从1985年到2008年之间发布的案例做了一个整理，共有11个案例涉及正当程序或者违反法定程序。在经过分析、研究后，得出结论：《行政诉讼法》上规定，行政行为违反法定程序要撤销，但是实际上并非如此。法院一直是遵行这样一个标准，就是违反法定程序是指讲违反“主要的”法定程序。这个“主要”是什么意思呢？就是侵害了原告的合法权益，这样的才撤掉，否则就不撤掉。这是通过对最高法院的公报案例研究得出的结论，这是我印象特别深的一群案例。〔10〕参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985法院公布的典为例》，载《法学研究》2009年第2期。

第二就是有错必纠。公报案例里的“焦志刚诉天津市和平区公安分局案”，我做了一个个案评析，也写了一篇文章，得出来结论，现在法院并不是“有错”一定就“纠”，有时候纠错要按照法定程序来，主要是强调这一点。这是我印象比较深的第二个案例。〔11〕《“有错必纠”的界限》，载《中国法学》2013年第2期。

第三个是“廖宗荣案”，也是公报案例。〔12〕“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局案”，载《最高人民法院公报》2007年第1期。这个案子很有意思的就是出了优势证据的理论。在《行政诉讼法》中，在证明标准方面其实没有这样的规定，最高法院的司法解释里也查不到“一对一”的时候行政执法证据该如何采信，这个公报案例确立了优势证据标准。

第四个就是一个不抵触原则。我在阅读很多案例的时候，尤其是最高法院行政庭公布的“吴小琴诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心案”（行例—135），裁判要旨中写道，行政管理与法律法规规定不抵触，不违反它的强制性规定，就是有效的。〔13〕参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第77-81页。

第五个是关于实体性裁判。《行政诉讼法》第54条，关于履行法定职责要不要实体性裁判问题。一直以来都认为是个程序性裁判，但是仔细看20世纪90年代，在最高法院公报上汤晋诉税务机关那个案例里面，其实就隐含着实体性裁判，只是我们一直没有发现。其实我通过案例的阅读发现，法院早就已经开始做一些实体性裁判。法院在具备某些条件下可以直接判某些行政机关做出特定内容的行政行为。这次《新行政诉讼法》实际上也是采纳了这样的一个观点，这实际上也是中国行政诉讼实践当中积累下来的经验，被立法所吸纳。

所以我觉得，研究判例是非常有意思的。以上这五个方面，我觉得印象特别深刻，确实有点刻骨铭心，谢谢。

解 亘：我印象最深的案子是银行卡被盗刷的案子，这样的新问题估计大家都听说过。就是在2008年的时候，南京媒体宣传，说南京鼓楼法院开放性地判了一个案件，有一个人的银行卡因为银行ATM机被人做了手脚，钱被盗走了。然后鼓楼法院判决银行要赔偿。好像就是说银行对于储户的存款有安全保障义务。2009年，《最高人民法院公报》发布了这个案例，发布的时候它其实修改了生效判决的理由，说银行还欠他的钱。也就是说，五万块钱被盗刷了，原来的诉讼请求是让银行赔五万块钱，所以法院判银行赔五万块钱。公报案例修改成银行还欠五万块钱。理由其实有一个很细微的变化。以前我们国内的法院总是把存款理解为是储户的所有权对象。最高人民法院这样一改，已经把这个观念全部改掉了，不再认为储户的钱被偷走了，而认为什么呢？是银行欠你一个债，银行向另外一个没有授予权限的人为清偿。那么你一个债务人向一个没有受理权限的人清偿，没有导致原来的债消灭。这样的理解就跟国外的学理完全接轨了。所以我觉得这个问题很有意思。但是最高人民法院说得非常隐晦，导致很多法官到现在还是按原来的思路判案子。

我做了一个尝试，当最高人民法院已经发生重大的思路转变时，一定要把其暗示下级法院的内容揭示出来：你不要再把存款看成是所有物了，应该看成就是银行欠人家的钱。〔14〕参见解亘：《冒领存款纠纷背后的法理——王永胜诉中国银行南京河西支行储蓄存款合同纠纷案评析》，载《浙江社会科学》2013年第2期。这个案子特别有意思。

朱晓喆：我比较关注案例的比较研究，所以就我个人研究的思路来讲，有两个案例让我印象特别深刻。

一个是学过民法的老师、同学都比较熟悉的，有一个民法上的概念，叫“纯粹经济损失”。这在世界各国都是一个普遍现象。我以前在读书的时候读了王泽鉴老师坊间所说的“天龙八部”第七卷中的一篇文章，叫挖断电缆案件与纯粹经济损失。〔15〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社2005年版。他说一个施工单位把一个电缆给挖断了。电缆的所有权人当然要主张所有权侵害的损害赔偿。现在电缆的用户有一个医院，断电之后不能够营业，导致当天有经济损失，这可不可以向挖断电缆人请求损害赔偿？20世纪70年代以来，欧洲各国都遇到过类似的案件，后来欧洲的一个研究小组就把这个问题归纳为“欧洲法的纯粹经济损失”。2005年，我看到重庆市第四中级人民法院的一件判决书，觉得 “本院认为部分似曾相识，越看越熟悉。后来我去翻书，发现它跟王泽鉴老师那篇文章中的论述几乎是一样的。王泽鉴老师介绍的是英国丹尼勋爵的判决。他阐述了五点理由，我们法官主要引述了其中的三点理由。也就是英国法院的判决，通过王泽鉴教授的比较法研究，在我们的判决书中被引述了三点理由，这是一个能够体现法律普遍性的案例，这就是比较法的意义所在。后来我把这个案件报告给王泽鉴老师。王老师非常高兴，他的理论就直接变成了一种活法，变成一种现实的动力。后来我还给葛云松老师提供了这个案例。这个是我印象深刻的一个判决。

还有一个例子，也是非常典型的。汶川“5·12”大地震以后，房屋买卖合同已经履行并交付房屋了，但是没有办理所有权转移登记。政府对受损的房屋提供了一笔补偿款，这个补偿款现在到底归属于卖房人还是归属于买房人。买卖合同因为房屋交付以后发现了风险的转移，也就是说出卖人已经履行了他的交付义务，风险转移了。但是那个政府补贴是给房屋所有权人的，似乎这个出卖人还是能够得到补偿金的。但是我们的直觉是这样不公平，买房人已经付了价款了，风险已经转移给他了，他还得不到补偿金吗？但是政府发放补偿时，还是看所有权人。这个问题如果是在法典成熟国家就有一个“代偿请求权”制度来解决它。但是我国法律上没有这条规则，于是法官就创造出一条规则，结论就是按照《合同法》第142条与第163条，遵循风险与收益相一致原则，同样能够解决这个问题。〔16〕朱晓喆：《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属——刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案评释》，载《交大法学》2013年第2期。这是一个反例，虽然我们不是直接用比较法，或者国外同样的制度，但是我们的法官因为要解决问题，最后通过我们法律当中相类似的规则，或者能够解决同一个问题的不同的法律原则，也把这个问题解决了，这是比较法差异的现象。

陈越峰：好，刚才各位教授都讲了他们印象最深刻的、自己有研究的、发展了中国法学理论的一些判例。我们从中可以感受到，我们中国的法官是很优秀的，这些案例中的有些智慧也许不一定来自法学教育，而是来自于解决实际问题过程中的思辨。同时也反映出来，世界各国人民和法律人的智慧是有共同之处的，是可以不谋而合的。法学者有时候可能是要做知识的连接工作。相信大家听了各位老师的讲述，对判例研究肯定就更感兴趣了。

接下来的第三个问题是：你们是怎么找到这些判例的，什么样的判例可能承载了这样的法学理论的创造？我们刚才在对谈中已经感受到周伟老师对案例绝对是信手拈来。所以我们还是从周老师开始。

三、代表性判例的搜寻

周 伟：我是阴差阳错，本来我是做宪法研究的。当时学校里没有行政法老师，所以法律硕士2001年开学时，我开始上案例研讨课，就是行政法课，全部讲案例。十五年过去，我就比较熟了。

有的熟了以后就记住了。我主要是读公报案例，它有权威性，一般我不讨论其他案子。最高人民法院行政审判庭的《中国行政审判案例》作为补充。把这些案例研读熟了，也基本差不多了。

李友根：刚才越峰提到法官的智慧，我顺便插播一个广告，我们南京大学法学院、南京大学中国法律研究中心与南京市中院合作，马上可能在法律出版社出一本书，叫《法官的智慧》，〔17〕胡道才主编：《法官的智慧：最高人民法院指导性案例、公报案例选评》，法律出版社2015年6月版。对南京法院典型案例进行评析和研究。就是南京法院系统做出生效判决，被上升为指导性案例、公报案例的，共十八个，由法官来评析，我们南大法学院的教授来点评、研究，汇编为南京法院系统的经典案例选。

刚才越峰也提到如何搜寻典型案例。我自己的研究也好，给学生教学也好，案例搜索一般是先按照级别效力来进行，第一是指导案例，第二是公报案例，第三是人民法院案例选；第四是《人民法院报》上的一个专门栏目，叫指导案例，不知道现在还是不是这个名称，里面有大量的各地法院的案例和法官的评析；第五就是各个省级高院的指导案例，我们江苏省在《江苏省高级人民法院公报》发布的叫参阅案例。浙江、四川等省高院也都有。当然最宽泛的一个是北大法宝，上面有大量的案例，我们一般都进行类型化的整理，搜索一大堆，慢慢进行整理。我当年研究法院在裁判中是怎么运用政策的，一共梳理大概四千多个案例，一条一条研读，特别看关键部分，法院如何对待政策，如何在裁判中对政策进行评判。〔18〕李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策”字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版)》2011年第1期。还有一个，各位都知道，最高法院推出的中国裁判文书网。现在可能有6000多万条案例放在上面，可供我们进行类型化整理。但是中国裁判文书网有一个问题，我们要提出批评和建议，它只能看，不能下载、不能复制。我检索“不正当竞争”，一般有五千个案例，我怎么一一看呢？美国联邦最高法院，欧洲法院，PPT版、文字版，随便下载。所以一国最高法院既然做了这个材料，应该更大气一些，允许人民以公开的、合法的方式复制、下载。

陈越峰：李友根老师刚才最后这段评论欢迎大家微信直播啊。

朱 芒：我说一下，从一般意义上来讲，我觉得没有限制。有时候是偶然的，有时候是根据自己学术的兴趣正好读到的。如果是有意识的话，现阶段我个人很在意的是最高人民法院的司法判断思路，主要体现在最高法院直接颁布的指导性案例、公报案例，还有各个审判庭编纂的案例。

这里可能有一个跟外国制度不一样的地方，就是我们的最高人民法院很少有直接终审案件，即使有，直接用法律审的例子也并不太多。因此在功能上，我把最高人民法院选择发布的以下级法院判决为母本的案例都在功能上等同于最高人民法院判决。因为它表达的意思就是假如最高人民法院审这个案件的话，会这样判。所以，这是中国特有的制度，最高人民法院改写下级法院判决加以发布具有正当性，它表达的是最高法院的司法判断。那么，我主要在其中选择跟自己专业或兴趣相契合的案例进行研究。

当然，因为我们国家实施二审终审制，所以从判例的角度研究，有效的判例是在有效的审级中才会产生真正的效力。也就是说，可能一个省的高院，甚至中级法院的判决对基层法院更有约束力。因此，我目前的研究，仅仅是呈现最高人民法院的判断，它能不能对基层法院一审或者二审有直接的效应，这还不知道。或许还真需要越峰在前面的问题中提到的借助于法社会学的考察来判断。

章剑生：案例的收集，就我个人的经历来讲，是有一个过程的。1990年代主要是靠《人民法院案例选》，它是1992年开始出的第一期。同时还有《最高人民法院公报》。当时网络也不发达，也没有这些方面的条件。2000年以后，出版物多起来，我当时搜集案例主要是见到出版物就把它买下来，所以家里堆了很多这样的东西，包括各个高院的。只要有“案例“两个字就买下来。当时主要是这个办法。因为确实没有这样一个具体的网站，像现在的中国裁判文书网可以收集。有些案例在我一些书里写进去，往往是有刚才朱芒讲的偶然性和随意性的。比如有一个法官来问一个问题，这个案例怎么办？我跟他讲清楚了，最后说我有个条件，判的时候写好给我一份。这样可以收集到比较有意思的案例，因为他问的肯定是很疑难的，同时你的意见给他以后呢，自己又可以看到我的意见你采纳了，还是有一点成就感，所以我要他把这个判决给我一份。到了2014年以后，中国裁判文书网有了，相对来说就能比较完整地搜集了。

解 亘：大家讲的都是怎么挑裁判文书。我反过来讲一点，你看到裁判文书的时候，你为什么决定要研读它。这个怎么讲呢？其实就是你的知识积累，你能够感觉到它有问题。这个怎么来呢？那就是你靠你平时的积累或者你独特的眼光。可能有些案件你发现了，有些案件发现不了，平时的法律素养积累到一定程度，才会容易从中找到问题。

朱晓喆：我觉得一个方面主要是靠平时的积累，跟前面的老师说的一样，像最高人民法院编的案例集，就我的专业而言，《民事审判与指导参考》，这些都是我们尽量收集的，都是一些存储类的资料。

我的意思是说，我们不要把案例当成是一个很独特的研究，其实看案例或者浏览案例，我觉得应该是法学专业教师或者学生的常态。不一定每一个案例都是很迅速地读它，但是你大致浏览一下，关于某个问题，可能最近有一个什么判决，需要的时候有印象去检索到它。

现在数据库特别发达，但是所有的数据库都有一个问题，它不是按照我们法律教义学上的知识点或者法律问题去设定检索关键词的，而是用通用语言检索。所以比如肖俊老师前面报告的“代物清偿”，可能都是按照汉语通用语言去检索的，可能在系统中没有这样的专业术语。

用大量数据说话肯定是非常有利的论证途径。但是如果数据太多，筛选起来就非常困难。正如一位德国学者所说，现在我们的数据库特别发达，使得我们有点丧失了那种遗忘的幸福。什么是遗忘的幸福呢？当数据少的时候，比如在纸质时代，重要的案例我们很快就把它给凸显出来。但是现在数据量特别大，怎么凸显典型案件，我觉得这是一个问题。

陈越峰：刚才几位老师其实都讲到了案例怎么找，恐怕有一个关键词是“积累“，但是积累的方式和范围不一样。周老师就认准公报案例；李友根老师那边有一个体系；朱老师说有时候就是凭兴趣，如果你不由着自己的时候，可能要更关注最高法院的东西；章老师的积累方式体现浙江人的智慧，就是裁判文书作为专家咨询的对价；解亘老师说你光搜集不行，鉴别成色是需要积累的，否则摆在你面前的时候，你知道这是玉石还是顽石？朱晓喆老师说看来你要把它当成日常工作来做。因此，我们现在还在研习阶段的同学，你们是不是过得太舒服了？司法考试对付完了就觉得没什么事情需要去干了？那恐怕是因为还没有入门，就是该做的这些事情没有做，该读的这些东西都还没有读，还处在这样一种状态。

刚才最后听朱晓喆老师提到，实际上大家也能够感受到，未来不是找不到案例。章老师，您那个方式是可以获得先机，但是我们后面还是可以得到这些案例的。今后的问题或许是，怎么样在海量的案例中找到你想要的，或者你认为值得研究的东西。因此，很自然的一个问题，前面可能有所涉及，但是这里我要追问一下。第四个问题就是，除了积累资料，当一份判决书，或者一个判例摆在你面前的时候，各位老师，你怎么下手的，你怎么开始干活的？给我们研究生，包括刚刚涉猎案例研究的研习者做一个简要的演示。由于刚才周伟老师提出了异议，这一轮从朱晓喆教授这里开始。

四、判例研究的方法

朱晓喆：就我个人来说，其实我非常赞同解亘老师刚才的说法，就是案例摆在你面前时，到底是一个什么样的状况？这完全是看你研究者的眼光。有的人可能扫一眼就跳过去了，但是有的人可能就发现了问题。入手还是要有足够的知识的储备，尤其是你研究的这个部门法本身，或者法理学的知识储备。当你有问题意识之后，有了这个理论再去看案例你就会发现问题。这是第一点。

第二，就我所在的这个学科而言，民商法知识储备很多是来源于比较法，如果有比较法知识储备和研究视角的话，可能更容易发现问题。同样的问题在我们这儿出现了，在国外也出现了，结果应当是怎么样呢？我们国家的状态跟国外的状态有什么不一样呢？这个问题马上会展现出来，就顺藤摸瓜，把这个问题脉络给梳理清楚，可能就形成一个研究进路了。

解 亘：具体怎么写案例评释，各人有各人的方法，没有什么固定的套路。但是如果做先例性规范抽取的案例研究，就是法律续造的研究，这个最关键是要能够用精确的语言提炼出来，这个判决书到底形成怎样一个命题，这个命题规范是什么。这是第一点，能够鲜明地说，你做什么研究，你们提了什么。

第二就是这个判决的历史定位也非常重要，就是在这个之前最高法院和其他法院或者说某一个地区的法院，他们怎么理解的。甚至可以考虑，在这个案件之后，法院又怎么理解。由此定位，这个案件在司法史上的作用是什么，是怎么承前启后的。

第三，这个先例抽取出来以后，还要考虑新案例能够管多远，通常一般会要限缩。在特定规范类型事实之下可以用，要做这样谨慎的限缩，要不然判例就变成立法了。但也有可能在特殊情况下可以扩张，说其实不光是这种情况，还有其他类似情况，判例确立的规范也可以用。

这三点恐怕是按照先例性规范提取的案例评释特别需要注意的。

章剑生：这个问题好像没有统一的做法，每个人可能根据自己的研究有自己的一些心得，可能每篇文章写的时候方法也不一样。

我讲个例子，就是我在做一篇刚才提到的违反法定程序的论文时遇到的。我先写了一篇没有任何案例的。后来接到一个会议的通知说你再写一篇，就是这个题目，前面这一篇不能用了，已经写了。这个题目怎么写呢？于是我就找了一个方法，从违反法定程序这样一个题目下转回来去看案例，这样就把最高人民法院的公报案例梳理了一遍。这是先有题目，再去研究案例。这些案例就围绕着我的题目来读。这大概是第一个方法。

第二个就是先读案例。读的时候发现问题，然后形成一个题目，再开始做。这个我印象比较深的，就是前面提到的“焦志刚案”。读的时候没有想写文章，但是读那个材料的时候，发现它有三个部分，三个不一样的内容，其中有一个就是行政行为做出以后，就生效了，不能随意把它撤了。这个问题很有意思，我们刚才不是谈到过“有错必纠“的说法吗，那么用这个把它连起来。连起来就是有这样一个题目，把这个案例作为一个分析对象来谈“有错必纠”的一个局限性，或者它的界限。实际上是这样一个来回。

所以明确地说，就是在题目与案例之间，或者案例与题目、主题，都可以有一个互动。

朱 芒：我自己做这个方面研究的时候，完全是根据现阶段的学术兴趣来进行。现在国内的判例，无论是指导性案例还是公布的各种判决，数量还相对较少。今后积累下去，可能有成千上万的，甚至几十万的判决。这就不可能完全通读一遍了。于是，就必然需要教学者、研究者的整理。整理的时候不太可能跳出自己的知识范围。

从研究方法来说，我最主要的做法是把法官的论证逻辑框架解读出来。判决是法官的作品，法官在解决问题的时候，会阐述对相关法律的认识，或者形成法律论证的逻辑和框架。如果能够很好地解读、整理、归纳和体系反思，它就很可能成为一个被普遍运用的框架，这时法律的解释框架就形成了。

李友根：我完全同意我们前面四位老师的观点。因为四位老师不同的研究方法、研究进路相当于四个个案。如果提取四个个案的规范就是“条条大路通罗马”。一千个观众眼中有一千个哈姆雷特，每个人可以根据自己的兴趣、研究范围、研究方法和比较法的背景来确定自己的研究课题，形成自己的研究观。

但是我想强调一点，我特别同意晓喆教授的观点，在法律全球化或者经济全球化的背景中，我们研究中国的判例更多还是要考虑比较法的视野。同样的问题在世界各国有没有，它们的判例是如何解决这个问题的。如果我们的解决方案和它们的不一样，那也许是中国特有的，就可能是中国特有的法学理论。另一方面也可以观察普世性的东西在中国如何生根发芽。这样一种比较法的视野，可以进一步拓宽案例研究的视域，提升它的水平。我为什么会有这个感受呢？因为其他教授，有留美的、有留德的、有留日的，而我是留中的。以前主要就是关注中国案例和中国的资源，但是这几年看了些美国、欧洲的判决后，发现思路和境界可能就不一样了。所以，确实还是要有比较的眼光。这是我最大的感受。

章剑生：我这里要做一个广告。我们浙大这个月就要开一个中美的行政法判例研讨会，朱芒教授要去的。我们的思路就是选取中国的几个判例，交给美国的学者和法官来评析。如果你是法官的话，你怎么判。美国的法官讲，这个案子如果发生在美国，会怎么判。我们这样来讨论，今年是第二届。这是很有意思的，刚才友根教授讲的比较法，就是看美国怎么处理中国的类似案例，非常有意思，也非常有启发，我觉得这确实是我们研究判例的一条路、一个方法。

周 伟：终于轮到我了，我也轻松多了。因为我没写过行政法方面的论文，我做这个研究一是兴趣，二是要带硕士生或者博士生，要给他们出一些题目。我说一下我的经验和做法。刚才几位教授谈到，案例一定是带着问题去阅读，而且要对现在的行政法的基本的理论或者规则有一个整体的了解，这样你才可以判断出哪些案例是新的。

公报案例关于法律适用条款有不同的做法，我们做研究一定要把公报案例吃透。哪种情况，用法律条文；没有引用法律条文是适用法律错误；哪种情况下不是；哪种情况下是不影响行为的合法性，等等。不同的案件有不同做法，以解决不同问题，我们在阅读案例的时候，你一定要带着这样一个问题意识去阅读。我们去做研究，就会发现不同案例中的不同解释。谢谢大家。

陈越峰：刚才几位教授讲了案例研究怎么做，案例怎么读。他们都结合自己的研究做了具体的阐述。

我现在提第五个问题，也是最后一个问题，那就是我们为什么要读判例？现在学界，社科法学的研究受到越来越多的关注，连法社会学、法经济学的人气都下降了，现在已经发展到认知神经科学与法学了，这个一听就特别洋气、“高大上”。与之相比，好像我们做判例研究工作是不是有点像农民刨地一样？我没有歧视农民的意思，它们的工作很重要。但是，我们法学研究者为什么要做这么“土”的工作？由于时间所限，虽然很期待各位老师展开，但还是请各位非常简洁的给出您的看法，欢迎一句话。

五、判例研究的目的

周 伟：中国法学研究的中心、核心是以案例为基础来展开各种法学的研究。目前还没有做到，什么时候主流的法学刊物都发这样的文章，就标志着中国法学成熟了。

李友根：案例研究并不是一个独立的方法，只是基于案例提出问题，把案例作为研究的素材，把案例中法官的裁判立场和论说作为一种学说加以研究，所以它和社科法学、包括其他法学的研究方法之间并不存在矛盾和冲突。还是每个人基于自己的兴趣、能力和积累做研究。同时，学术的发展是自由竞争的，认知神经科学与法学做得很好，可能真地会促进法学的发展。但是，我觉得案例研究确实是每个法学院学生的一个基本功。本来这是法学教学和研究的常态，是不需要专门搞“判例研读沙龙”的，但是中国自20世纪70年代末恢复法学教育以来，我们过于重视“高大上”的理论宏大叙事的研究与教学了，而案例研究被不适当地忽略了。因此，朱芒教授、解亘教授，还有我们这几位都极力推动判例的研究，它也能影响到教学。我想这就是一个转型时期的特殊使命，或许再过几年，整个法学界都认识到了，于是“判例研读沙龙”可能就要换名了，或者它的历史使命完成了。这是我的一个基本看法。

朱 芒：实际上判例研读是很土的，因为它不是一种很前沿的或者说“高大上”的研究，它是一个学习和研究法律的基础，就是“ABC”。但时，李友根教授刚才也说了，法学教育和法学研究恰恰就缺了这最基本的一块土，所以我们现在就必须要补上去。在整个的法律案件的解决过程中，只要司法、法院是最后一道程序，那么判决的研读就必不可少。法官怎么认定也影响着对法律的认识，那么从法律内部的视角研读判决，也不可能少。但是外部的研究当然也是必需的。即使就内部研究而言，也必须要以开放的系统吸纳外部视角的研究成果。比如我自己在做第21号指导性案例的研究时，就参考了北大法学院侯猛教授关于最高人民法院的研究和我的同事黄韬教授关于最高法院的政策形成功能的研究。坚持内在的视角是不可或缺的，但是也要开放地吸收其他的研究成果。

章剑生：我有一个学生跟我说，章老师，我现在写文章没有案例写不下去了。我想这下完了，把他们带坏了。我想说的是，案例研究不是我们法学研究或者学习法律唯一的方法。

解 亘：越峰提出这个问题其实涉及的是法律思维是不是一个独特的思维，能不能被其他社会科学所替代的问题？关于这个问题，其实有很多讨论。我个人觉得，法律思维跟其他学科的思维是不一样的，它不是受因果律支配的，而是要权衡当事人的利益。这样的问题和解决这些问题的思维方式永远不可能被科学所取代。因为传统的法律思维有这样的独特性，所以社会科学再发达、自然科学再发达，也不可能取代它。

朱晓喆：这个问题我还是愿意把它放在社科法学和法教义学两个立场上去考虑。案例研究，当然可以用社科法学研究范式去做，例如用统计分析得出一些结论。这些结论在社会事实层面上有意义。但是，法学有一个价值判断的问题。法学之所以独立于经济学、历史学或其他社会科学，就在于它本身有一套法教义学的思维，所以我觉得案例研究应该更多用在跟法教义学相结合的方面。

陈越峰：非常感谢六位教授。不知不觉我们已经到十二点了。刚才一方面各位教授所讲的是“精神食粮”，也就没觉得肚子饿；另一方面，在座各位都一直专注地听，我也很感动。接下来，我们抓紧时间，自由发言。好，这边，请北京大学法学院湛中乐教授先做自由发言。

湛中乐：谢谢主持人。非常凑巧，我昨天来上海市工商局调研，在跟朱芒教授的通信中得知今天有这么一个会，所以我把回程的机票改到今天晚上十点，以便来学习和讨论，非常开心。

就刚才所谈的议题我也有自己的看法。判例研究作为一个法学的研究范式，是非常必要的。不管是本科，还是硕士或博士，学习和研究法学理论一定要“接地气”。这个“地气”，既要有中国的制度土壤、制度规范，还要有国际视野。我不认为判例研究就是“土”的。或者即使“土”，这个“土”也是必要的，因为每个人不是生活在半空之中，一定是需要脚踏实地的。

刚才周伟教授提到了“汇丰公司诉哈尔滨市规划局案”。如果周伟老师注意的话，那个案件做出不久，我发表了一篇文章，专门谈比例原则在司法审判中的运用。我在注解里面专门提到我的代理词试图把比例原则引进来，法院判决时把那个意思做了一个完整的表述。〔19〕湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。剑生教授提到了“田永诉北京科技大学案”。这个案例最重要的地方，就在于正当法律程序的导入和运用。从文本来看，法律规范、学校的规章制度并没有规定对学生做处分决定要不要书面送达，要不要给学生申辩的机会，等等。我们聪明智慧的法官，通过正当法律程序原则把这些内容要素整合进去，作为判决的依据来阐述，这是非常不容易的。就是这样的案例，通过法官的智慧，将法律理念植入进法院的判决，特别是最高法院的终审判决，进而影响立法。从这个意义上讲，智慧的法官做出里程碑式的判决，不仅影响国家的公正司法，而且影响立法。可以说，有不少判决其实是非常值得肯定的。

我对案例感兴趣，最早是二十一年前在日本短期留学时看到日本的判例，看到教科书里的判例和专门的判例研究。十几年前我在美国的经历更是如此。也就是说，无论是英美法系还是大陆法系，都重视这个东西。比如说，台湾地区，它的“司法院”大法官解释，就是通过一个个具体案例的积累在推动台湾法学的发展。法学跟医学一样，既要有“高大上”的理论研究，也要有更多的基于个案的积累。基于个案的分析，从中抽象出带有普遍性的东西。正因为如此，我在北大和我们的老师一起研究平衡论，这是非常理论性的东西，但是我也特别关注判例研究。我在课堂上告诉学生，不能只是读法律条文，不能只是学法的原理，还要多做点案例的分析，才能做得比较实。所以，判例的生命力一定是深深地植根于我们的法学院，植根于我们的社会当中。谢谢大家。

陈越峰：谢谢您的发言。湛老师跟刚才六位教授所谈的内容构成了“非常6+1”，弥补了我们因为没有提前获悉湛老师行踪而未安排进正式议程的缺憾。湛老师不仅做基于案例的研究，还长期致力于行政法治实践。按照现在通行的说法，在产业链当中他已经进入上游了，也就是他参与了不少非常重要的判决和案例的生成。我想对研究者和研习者来说，恐怕可以做这样的尝试。我们也对湛老师做出的贡献表示敬意。

最后再次感谢台上的各位，以及其他自由发言的师友，我们已经讨论到了十二点半钟，已经达到了废寝忘食的地步。今天的议题很有意思，可以讨论半天，甚至开一天会专门讨论也是可能的。好在我们还有半天的沙龙，其他的各种形式的研读、研讨还会继续。各位的研究经验，包括激发出来的问题在今后的各种不同场合还可以交流。下午我们还有讨论，我们把讨论延续到下午、延续到今后。第十四期判例研读沙龙的对谈单元到此结束。谢谢大家。