论网络交易平台提供商商标间接侵权责任的认定

摘要：网络交易平台服务商承担的应主要是间接侵权责任，包括帮助侵权和替代侵权两种类型。网络交易平台提供商对商品并没有充分的审查义务和适格的监督能力，所以对其间接侵权行为的认定应采取过错责任原则，并依据“通知－删除”规则和红旗规则来衡量其主观状态。最为重要的是，应该使其责任的认定标准和免责条件立法化，以减少司法适用的不便和尴尬。

文献标识码：A

文章编号：1673－1751（2015）03－0083－04

收稿日期：2015－03－07

作者简介：郑莹（1990－），女，河南许昌人，硕士研究生，研究方向：民商法。

商标权是一种标识性权利，对其进行保护的根本原因是避免造成消费者的混淆，维护商标权人积累的商誉。但是随着科学技术的发展，尤其是网络的发展，电子商务迅猛发展，网上交易平台不断涌现，使得线上线下相结合的消费方式改变了人们以往的消费模式。这一方面给人们的生活带来了便利，另一方面也造成了假冒伪劣产品在平台上的泛滥，使得消费者混淆的可能性更大，而且侵权人的侵权成本在不断降低，严重侵害了消费者和商标权人的合法权益。在网上进行销售的第三人毫无疑问直接侵害了商标权人的权利，对于网络交易平台提供商而言，它是否要承担侵权责任，应当承担怎样的商标侵权责任？

1 中美相关案例情况简介

美国蒂凡尼案中，法院首先排除了易趣网的直接侵权责任，认为易趣网使用蒂凡尼商标是为了说明产品来源，构成合理使用。在判断易趣网是否承担间接侵权责任时，法院适用了《千年数字版权法》中的避风港原则，认为只要易趣网履行了“通知－删除”义务，就不承担侵权责任；在彪马诉淘宝案中，法院判决表明，淘宝网只要在完善制裁售假的规则方面做出了努力，即履行了它的审查义务，事实上它也不可能审查网络上成千上万件商品来源的合法性。在宝健诉淘宝的案件中，法院认定网络交易平台提供商和物理空间的交易场所提供者应当承担的责任一样，都应当适用为商标侵权提供便利条件的规定，根据此规定认定淘宝网不承担间接侵权责任。在衣念诉淘宝案中，法院实际上适用了避风港原则，认为淘宝网履行了“通知－删除”义务，就不应该再承担间接侵权责任。

从这四个案例的判决结果来看，虽然法院都不判定网络交易平台提供商承担商标侵权责任，但四个判决的判决理由有所不同，说明对于网络交易平台提供商的商标间接侵权认定问题如何处理，并没有形成统一的认识。

2 商标间接侵权责任

2．1 商标间接侵权

理论上通常将侵害商标权的行为区分为直接侵权行为和间接侵权行为。我国新修订的《商标法》第57条新增了第六种侵害商标权的行为，就是商标间接侵权行为。该项规定不仅规范传统侵权行为中提供交易场所、侵权工具以及其他便利条件的行为，也适用于网络商标侵权环境下的商标侵权行为。具体到本文而言，如果网络交易平台出现销售假货的情况，而且为个体卖家提供了便利条件，帮助其实施了侵犯商标权的行为，那么，网络交易平台提供商就要承担间接侵权责任。

2．2 商标间接侵权类型

美国虽未明文规定间接侵权行为，但是学说和判例将这类行为不断地进行诠释，也发展出一套可行的司法审判规则，将其分为帮助侵权和替代侵权两类。我国理论通说采用美国法观点，将商标间接侵权这类行为分为商标帮助侵权行为和商标替代侵权行为，并且从上述案件司法判决来看，我国司法实践最初想通过替代侵权概念解决问题，后来的判决侧重于帮助侵权理论。由上所述，本文将从帮助侵权和替代侵权两种间接侵权构成要件，分别分析网络交易平台的商标间接侵权责任。

3 从帮助侵权分析网络交易平台提供商的间接责任

由于我国著作权法和侵权法相对商标侵权部分较发达，现今法院对于网络交易平台承担商标侵权责任这类案件多从帮助侵权理论进行判决。从上文论述可知，间接侵权行为适用过错责任原则，而非无过错责任原则，因此，网络交易平台提供商具有过错这一主观构成要件是司法实践及学理争论的核心。目前，世界各国在网络交易平台提供商主观过错的认定方面已经基本形成了比较一致的规则。

3．1 网络交易平台提供商没有事前监督的义务

网络交易平台提供商是否有监督本平台商品合法性的义务，要首先明确网络交易平台在保护商标权的法律地位。在理论上，一种观点认为网络交易平台提供商完全中立，只是提供存储空间 ［1］；一种观点认为网络交易平台商是促成交易的“居间人”；还有一种说法认为网络交易平台是“柜台出租者” ［2］，这一说法并不准确。单纯的柜台出租者与承租的实际经营者之间没有必然联系，而平台商的收益与网站的具体经营行为存在直接关系，例如淘宝网会对某些网店进行推广和宣传。

目前我国司法判决借鉴欧盟法院的观点，将网络交易平台在交易中的角色区分为主动角色和被动角色， ［3］其在判决结果中的阐述大都认定网络交易平台服务的提供者如果没有扮演“主动角色”，则不是直接交易人，也不是共同销售者，一般不会构成直接侵权行为。但网络交易平台提供商作为中立方，如果违反了“被动角色”这一含义，在一定程度上有可能会对在其平台上进行假冒产品销售的网店店主提供帮助，这就构成了间接商标侵权。

如果将网络交易平台的法律地位定位于“被动角色”，那么网络交易平台提供者就没有对商品的合法性进行审查的义务。事实上，网络交易平台提供商也不可能对在其平台上的每件商品都进行审查，这是不现实的，而且也会极大地损害电子商务的发展。这一结论也是上述四种案件中的理论支撑，现行的法律规定中找不到对网络交易平台提供商施加的这样一项义务。

3．2 网络交易平台提供商过错的判定

在帮助侵权理论下，由于《商标权》相配套规范的缺失，对网络交易平台提供商进行过错的判定是完全按照《著作权法》和《侵权责任法》第36条进行的。按照法律规定：一方面网络交易平台提供商在收到商标权人的举报通知后已知侵权行为，但没有承担及时断开链接和删除侵权商品、防止侵权进一步发生的义务，就认定网络交易平台提供商具有主观过错，承担间接侵权责任，这就是“通知－删除”规则；另一方面，即使网络交易平台提供商未接到商标权人的举报通知，但侵权行为像一面红旗一样显眼时，也推定网络交易平台提供商有合理的理由知道侵权行为的存在，如果没有承担相应的义务，也要承担商标间接侵权责任。

3．2．1 “通知－删除”规则

通知－删除规则最早见于美国的《数字千年版权法》，在侵权法和著作权法有关网络侵权的领域我国都采用了美国模式，在商标法领域也可适用美国模式的“通知－删除”规则。因为著作权和商标权是两种不同的权利，著作权保护的是作者的独创性，商标权保护的是商业性的标识权利，所以在具体的规则上要进行优化处理，使之能够更适合商标权的权利属性。

在由上文分析可知，“通知－删除”规则在判定网络交易平台提供商的过错方面具有重要意义：如果网络交易平台提供商在网络用户侵害商标权利人的合法权益时，做到了“通知－删除”规则所要求的事项，就可以免于承担侵权责任，即“避风港”原则；但如果违反了“通知－删除”规则，就认为网络交易平台提供商在主观上有过错，要和网络用户一起承担侵权责任。如在上文的案例中，商标权人向淘宝网举报通知后，淘宝网提供了网络用户的身份信息，待商标权人起诉后即删除相应的商品信息链接，尽到了合理注意义务，因此无需承担侵权责任。

除了在“通知－删除”规则下，网络交易平台要进行一系列的删除链接等措施外，还需要采取必要措施预防侵权的继续发生。

第一，采取措施时间上的合理性。我国《信息网络传播保护条例》第15条规定的是，“立即”删除作品，或断开链接。“立即”体现立法规定要求平台商应积极采取补救措施，通常认为24小时内采取措施即为“立即”。但在网络商品交易服务平台实践操作中，平台接收到大量的侵权投诉，有学者认为“立即”未免要求过高，应考虑采取补救措施时间上的合理性和实践的可行性进行规定。

第二，采取必要措施的预防性。在我国针对淘宝的诉讼中，大多都判定淘宝网胜诉，一方面是不符合帮助侵权的构成要件，另一方面这和商标权的权利属性有关。与著作权间接侵权认定相比，商标间接侵权认定是比较严格的，因为商标权是一种商业标识性权利，激励机制的作用不是很大，因此在司法实践中让网络交易平台提供商承担间接侵权责任是比较困难的。

但是衣念公司诉淘宝网、杜国发一案中，法院判决淘宝网败诉。导致与其他起诉淘宝网案件的判决结果不同的原因，是淘宝网的主观过错较大，没有采取措施预防重复侵权。在原告多次致函淘宝网的情况下，淘宝网虽然删除了侵权商品的链接，但是在之后却没有采取任何的措施进行预防，在直接侵权人杜国发的申请下又继续为其提供网络服务。法院认为，淘宝网在明知侵权人侵权情况下，还继续对侵权人提供帮助，并不需要再次依据“通知－删除”规则来判定淘宝网的主观过错，直接认定其具有主观过错，要承担商标间接侵权责任。

3．2．2 红旗规则

红旗规则是应用“通知－删除”规则的前提，在探讨网络交易平台提供商的主观过错前，可以先适用红旗规则，即平台上的侵权行为如“一面红旗”一样明显，不需要真正权利人主张也能够知道，如果符合此规则，就不用再进行下一步的适用，直接认定提供商主观上具有“过错”。在红旗规则下，最关键的是判断什么事实或情况可以构成示警红旗，这就与平台商的审查义务紧密结合。由上文可知，网络交易平台提供商作为“被动角色”，在实践中不能要求网络平台提供商对在平台上发表的信息进行事先的审查和监督，但自己发布的信息除外。因此，对示警红旗的认定应当十分严格，通说认为以下三种情形可以构成示警红旗。

①网店自认。如果入驻网店在商品信息中标注有“仿版”、“高仿”等字样，就具有较强的侵权可能性，此时，平台商应当进行主动审查，进一步判断并确定其是否有侵权的嫌疑，并采取相应的措施。

②反复侵权。如果入驻网店曾多次被商标权人投诉侵权，此时，无论商标权人的投诉是否符合“通知－删除”规则的要求，平台商都应对该网店加强监督，对其进行必要的审查。

③消费者投诉。如果消费者在买到假货后向平台商进行投诉，或者在货物评价中表明，这种方式并不符合“通知－删除”规则，但是如果针对某特定商品的消费者投诉数量较多，平台商就应当尽到善良管理人的注意义务，对该商品的相关信息进行审查，消除侵权隐患。

4 从替代责任分析网络交易平台提供商的间接责任

我国在司法实践中首先是在替代责任这一前提下分析网络交易平台提供商的间接责任的，后来随着《著作权法》与《侵权法》的逐渐完善，开始用帮助侵权来分析，但是要明确替代责任还是有很大的适用空间的，因为随着网络技术的进步以及法律的逐步完善，在符合替代责任的构成要件下，要用替代责任来认定网络交易平台提供商的间接责任。

4．1 监督的权利和能力

在平台是否具有监督入驻网店的权利和能力问题上，国外的司法实践有不同观点。如在蒂凡尼诉易趣网案中，美国法院认为，易趣网没有监控其网站上假冒商品的责任；在路易威登诉易趣网案中，法国法院认为，易趣网不仅是平台商，还是买卖的经纪方，又有监管假货的责任，不能主张对直接侵权人的行为欠缺控制能力，而不承担法律责任。通说认为，对于网络交易平台监督的权利和能力应当从平台商的法律地位、商标权的性质及平台商的实际能力等方面进行分析 ［4］，在许多情形下所得出的结论是否定的。

4．1．1 网络交易平台的法律地位

由上论述可知，网络平台交易在被动角色下仅作为“交易场地”提供者，不直接参与到交易活动中，对入驻网店与消费者之间的交易行为没有能力进行监督控制。我国现阶段的立法也均未规定平台商要对网店进行监控，既没有这种义务，也没有这项权利。

4．1．2 商标权的性质

商标权属于私权，是商标权人私有的权利，商标的管理和保护应当由商标权人负责，倘若苛求平台商监督此行为，则违背了商标权人的意愿，另一方面，从权利义务相一致来说，商标权人从商标使用中获得的利益最大，那么就要承担监控责任。

4．1．3 网络交易平台的实际控制能力

平台商只是提供了网店和消费者之间进行交易的平台，并未直接参与到交易中去，并且平台商只有在审查并确认某商品信息构成侵权的情形下才会对网店进行真正的控制，但是这一前提条件超出了平台商的能力范围，不论是数以万计的商品信息，还是平台商对这些商品实物的不可接触性，都决定了平台商无法实际审查某商品信息是否侵犯了他人的商标权。

综上，大多数的网络交易平台对入驻网店的侵权行为不具有监督的能力，只有在网络交易平台具有监督的技术并且双方有直接约定的情况下，才能认定其有监督的能力。

4．2 直接经济利益

目前，网络交易平台对入驻网店收取费用的方式主要包括两种：第一，技术服务费，一般情况下是按时间收取固定费用；第二，除了技术服务费，还针对网店的具体销售行为，按一定的标准收取服务佣金。在第一种情况下，平台商从侵权网店获得的收入与从非侵权网店获得的收入相同，并未从侵权行为中获得直接利益，因此第一种收取费用的方式不会构成替代责任。

第二种收费方式与入驻网店的具体销售行为存在特定的经济联系。如果入驻网店销售侵权商品，一般情况下，平台商必然能从中获得收益，且网店销售的侵权商品越多，获得的侵权利润越高，平台商的收益越大，符合从侵权行为中获得直接经济利益的要求。

5 结语

随着互联网技术的发展，网络交易平台呈现出繁荣的发展态势，这对我国的经济转型及发展有重大的意义。在这一前提下，网络交易平台的责任承担必须要严格按照其所构成的要件进行类型化分析，在衡量各方利益的基础上，一方面借鉴国外成熟的判例及学理研究进行实务审判；另一方面在我国条件成熟下，可以在立法中规定网络交易平台承担侵权责任的认定及免责条件。