试论环境信息公开中“机密信息”的保护

秦天宝，罗艳妮(武汉大学环境法研究所，湖北武汉　430072)



试论环境信息公开中“机密信息”的保护

秦天宝，罗艳妮
(武汉大学环境法研究所，湖北武汉430072)

摘要：《环境信息公开办法（暂行）》规定，“商业秘密”是企业应当提交政府的信息中唯一可以免予公开的信息。然而，此规定并不足以在信息公开过程中保障企业利益；因为有些“机密信息”不符合“商业秘密”的四要件，与公共利益无涉，却对企业具有重要的经济价值，应该获得保护。保护“机密信息”是保障企业私有财产权的必要，应当豁免其公开。美国在保护“机密信息”方面具有丰富的立法与司法经验，值得借鉴。

关键词：环境信息公开；机密信息；法理基础

我国《政府信息公开条例》与《环境信息公开办法（暂行）》规定，“商业秘密”是企业应当提交政府的信息中唯一可以免予公开的信息。2014年新修订的《环境保护法》亦规定“实施现场检查的部门、机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密”，“除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开”。然而，三部立法均未规定商业秘密的具体范畴与界限。我国《反不正当竞争法》及相关司法解释规定，商业秘密是指秘密的、具有价值的、采取保密手段的经营信息与技术信息。在信息时代，信息对企业来说是一种重要的财富，因此在当今的市场竞争中窃取信息的现状非常严重，政府公开的企业信息也成为窃取信息的重要渠道。由于政府要求企业公开信息是基于公共利益考量的职权行为，企业一般无法抗拒。然而，除商业秘密之外，企业所拥有的可以带来经济利益且需要保密的信息也为数不少，对这些信息也应该妥为保护。为充分保护企业信息，美国的《信息公开法》中保护“商业秘密”的规定，“机密信息”也一体适用。美国所谓“机密信息”，即从个人处获得、具有经济价值的未公开信息。实际上，我国加入的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称为“TRIPS”）中规定有“未公开的信息”条文除商业秘密之外已经保护包括一些具有经济价值却不符合商业秘密标准的信息，如管理信息。参酌外国立法例和我国已经加入的国际条约，审视我国近年来屡屡发生的重大经济信息泄密案件，在信息公开的同时，加强对企业拥有的“机密信息”的保护实在是非常必要。

一、“机密信息”概况

比较TRIPS协议与我国现行立法，可以归纳得出机密信息的大致范围和基本要素。

TRIPS协议第7节第39条第2款规定，企业所拥有的“未披露的信息”需要保护。构成此处的“未披露的信息”需具备以下要件[1]：第一，该信息作为整体或者作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。而我国的《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密”是“不为公众所知悉，可以为信息的权利人带来一些较大经济利益，具有实用性的，同时还需要权利人已经采取保密措施加以保护的技术信息和经营信息。”①工商行政管理局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对“商业秘密”进一步解析, 规定“本规定所称商业秘密, 是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息. 本规定所称不为公众所知悉, 是指该信息是不能从公开渠道直接获取的. 本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性, 是指该信息具有确定的可应用性, 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势. 本规定所称权利人采取保密措施, 包括订立保密协议, 建立保密制度及采取其他合理的保密措施.本规定所称技术信息和经营信息, 包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息.”根据该条文，商业秘密需要具备“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”四个要件。比较而言，“未公开的信息”与“商业秘密”二者在内涵、外延、法律特征、构成要件、范围上均有所不同[2]。

就内涵而言，商业秘密一般局限于技术信息和经营信息，未公开信息则包括技术信息、经营信息、管理信息等各类与生产经营有关的信息。这类信息与生产经营的联系可能是直接的，也可能是间接的。就二者的外延而言，未公开信息不仅包括知识经济条件下不断涌现的各种新形式的商业秘密，而且能够把某些不符合传统商业秘密特征、但又确实需要保护的经济信息纳入其中。就二者的构成要件而言，未公开信息只有三要件，它仅仅强调秘密性、价值性、保密性，淡化了实用性，而且并未限定该类信息的功能范围。在现实生活中，确实存在一些纯理论性的信息，尽管它们不具有实用性，却能在某些方面给生产者、经营者以启迪或借鉴，以特殊的方式影响着生产经营活动，理应得到法律保护。再如，有些政府采购中招投标获得企业投标的策略、采购人员名单等不具有“商业秘密”所要求的实用性，但仍应得到保护。就“商业秘密”与“未公开信息”二者的经济效益进行比较而言，有一些信息并不直接对信息持有人具有经济价值，却有利于减少竞争对手的探索时间，减少探索成本，从而削弱信息持有人的相对优势，如错误的技术方案、结果不佳的营销方法等。在西方国家，这类信息被称为否定性的商业信息，也归入被归入广义的商业秘密的范围加以保护。在我国，此类信息可以属于“机密信息”的范围。此外，还有一些信息持有人并未采取必要保护措施的信息，比如一些公司财务信息可能未釆取必要的保密措施，但是这些信息一旦泄露的话，同样会对企业产生影响[3]，也应当归入“机密信息”的范畴。

综上可知，机密信息是所有不为公众所知却能为信息持有者带来正面的经济利益，或者能为信息持有人的竞争者带来经济利益，反向导致信息持有人竞争优势地位下降的，不符合商业秘密评价标准的信息。机密信息首先具有机密性，即不为公众所知，此点与商业秘密一致；其次具有经济价值，至于是正面的经济价值或者负面的经济价值则在所不问。“机密信息”并不必然包括“采取保密措施”与“实用性”的特征，换言之，“机密信息”既可能具备上述二要素之一或全部，也可能都不具备。除此之外，还可以参考以下因素决定其是否为机密信息[4]：1、信息持有人企业之外的公众知晓程度；2、雇员以及其他与企业有关的人员的知晓程度；3、他采取措施的保护信息的秘密性的程度；4、信息对信息持有人或者竞争者的价值；5、信息持有人为开发信息付出的精力或者经济成本；6、信息被其他人获取的难以程度。

二、“机密信息”保护的法理基础

（一）保护“机密信息”是保护私有财产的必要

“机密信息”本质上是企业耗费一定的劳动而获得的有利于市场竞争的信息，是一种私有智力财产。从私法原理来讲，“机密信息”的持有人投入时间、金钱、精力获得商业秘密信息，以建立并维持其竞争优势，法律应当保护和鼓励企业为获得机密信息所付出的努力，这对于市场的健康竞争是有利的。从公法原理来讲，企业基于对政府的信赖将其信息提交给政府，因而政府在信息公开时，应当充分尽到注意义务，保障企业的合法利益。这种合法利益的保护，同时也有利于公共利益的增加。“私有财产的形成和不断增长是公共利益形成与扩展的条件和源泉。而私有财产的形成和不断增长，又依赖于对私有财产的有效保护。如果私有财产得不到保障，则个人自由创造的活力就不能得到发挥，社会进步将失去动力，真正的公共利益也将无法实现。”[5]利益，不论是个人的或集体的，最后必须像饥饿或发痒那样为个人所感觉到。换句话说，不存在不能落实为个人利益的国家利益或社会的集体利益[6]。再者，对企业信息的保护并不单纯是对财产的保护和对个人利益的保护，从更广泛的意义上讲也是维护竞争秩序[7]。故而，只要是企业通过其自主劳动而获取的信息，不公开不会危及公共利益，就应当得到法律的认可和保护而不予公开。

（二）政府公开“机密信息”不具有正当性

改革开放以来中国经济迅猛发展，创造了世界奇迹。然而生态环境的巨大损害也是中国发展的代价，这种破坏和污染的速度、规模和后果，也远非世界历史上的任何一个国家可比。目前席卷大半个中国的“雾霾”，使中国人民的身体健康处于被严重威胁的状态，2013年发生的青岛中石油管道爆炸的重大事故，也昭示了政府在环境评价上的玩忽职守给人民造成的巨大伤害①焦盛元. 青岛输油管道爆炸追踪: 社会各界发声. [EB/OL]. [2014-01-14]. http://news.c-ps.net/2013/11/156223. ml.。目前的环境现状迫切需要政府、企业公开可能影响公共利益的相关信息，以期避免更多的环境事故以及侵害公众利益的行为发生。在环境保护领域，环境信息的公开对公众来讲尤为重要。公众只有充分知悉环境信息，才能参与到环境保护活动中去，才能为真正解决环境问题打下良好的基础。

毫无疑问，保障公众的知情权是保护环境公共利益的必然要求。然而，政府信息公开应该区别信息，对于纯属政府的信息，政府作为公共管理者其信息理应属于公众，应当充分公开。至于政府从企业处获取的信息，应视为政府代为保管的企业私有信息。机密信息、商业秘密本质上都是一种私有智力财产，对私有财产剥夺的一切形式都应当具有正当性，而公共利益要求则是正当理由之一。庞德说“尽管我们维护和承认所有个人和团体利益的根本原因是基于社会利益，这并不是说对上两个世纪人们苦苦追求的个人利益的淡漠。与之相反，社会利益的主要方面是个人的道德和社会生活，因此个人利益与社会利益息息相关。”进言之，在认可公共利益的重要的地位的前提下，不可无视个人利益。个人利益，是社会的存在的重要基石。企业的私有信息即是个人利益之一，当正当的公共利益需求不存在时，私有信息财产权应当得到政府部门的充分保护。[8]同时，让企业有一个“可信赖”的政府也有利于改善政商关系，可以让企业将来继续向政府提供可靠、真实的信息。

三、“机密信息”保护的域外经验借鉴——以美国为例

美国于1996年制定的《信息自由法》（Freedom of Information Act FOIA）U.S.C. § 552(b)(4)规定予以保护的信息范围是“商业秘密以及从个体处获得的机密的商业或者金融信息”①89thUnited States Congress. Freedom of Information Act [EB/OL]. [2015-04-08]. http://en.wikipedia.org/ wiki/Freedom_of_Information_Act_(United_States).，表明商业秘密以及“机密信息”可以豁免公开。对于“机密”信息，适用的标准有三个：首先是从个体或者公司获得，其次是商业或者金融信息，最后是特殊或者机密的信息。最后一个标准在美国的司法实践中产生了比较大的分歧，之后的许多司法案例也围绕这个标准展开[9]。在美国的司法实践中，并没有对机密信息的概念进行界定，而是通过确定是否公开的标准来解决公开与否的问题。关于如何适用“机密信息”这个条款，美国司法实践经历了几个不同的发展阶段。

（一）公共利益时代[10]——最大化公开

《信息自由法》出台的时代背景为美国行政机关的公信力和公正性受到社会的强烈质疑，国会对于行政机关授权持审慎态度，社会对于公共利益的保护则采取非常积极的态度。美国联邦和各州法院对商业秘密的审查标准不统一，但是整体态势是追求信息的最大化公开。在Getman v. NLRB案中，法院认为：必须对所有的信息逐条进行识别，对于不在豁免范围内的信息应予公开，而一些无法识别的信息也应披露，因为限制公开不是《信息自由法》的目的②United Courts of Appeals District of Columbia Circuit. 450 F 2d 670 Getman V. National Labor Relations Board EB/OL]. [2015-04-08]. http://openjurist.org/450/f2d/670.。法院还坚持认为即使信息提交人与行政机关签订了保密协议也不足以阻却信息公开。只要是不能提供实质性的理由证明报告不应当提交给公众的情况，都应当将其公开。

（二）商业秘密保护时期——扩大商业秘密保护

这个时期由于经济的衰退，社会对于促进经济加大关注，司法的眼光从公共利益转向了私权利的保护，因此对于商业秘密的保护加大。1974年的国家公园案（National Parks and Conservation Association v. Rogers C. B. Morton）③United Courts of Appeals District of Columbia Circuit. 498 F. 2d 765 National Parks and Conservation Association V. C B Morton [EB/OL]. [2015-04-08]. http://openjurist.org/498/f2d/765.确立了对于“机密”信息的审核“双重标准”——妨碍政府以后取得必要信息的能力④适用该标准的信息应该是企业自愿提交给政府，并且是政府行政正常运行的必要信息.若该信息被公开, 政府将来可能无法再次获得同类信息,因此这类信息就可以不被公开.以及对信息权利人的竞争地位造成重大的损害⑤适用该标准的信息应该是企业的竞争对手不知道的信息, 并且会给企业带来利益或者会损害该企业的利益的信息. 这类信息就可以不公开.。对于企业商业秘密的保护，该时期构建了“反信息公开诉讼”⑥“反情报自由诉讼”（reverse FOIA action）是指向行政机关提出信息的人提出诉讼, 禁止行政机关向第三者提供其向行政机关提供的秘密信息. 该诉讼主要是为了防止行政机关的信息公开, 可能造成提供信息企业的商业秘密泄露或者遭受其他的损害, 这是知情权与私权的平衡机制. (参见: 王名扬. 美国行政法[M]. 北京: 中国法制出版社, 2005: 1006.)。

（三）豁免信息进一步扩大——三重标准[11]

这个时期的Critical Mass Energy Project v. Nuclear Regulatory Commission[12]系列案件中对“confidential”的内涵进行了一个长期的争论，最终确立了“三重标准时期”。该案件增加了一个新的标准，即企业信息是在自愿提交的情况下，如果按照惯例是不公开的，就属于豁免4的范围。属于强制提交的信息，则适用国家公园案件中的双重标准。但是该标准也受到诟病，因为对于公共利益的关注不够。之后的司法实践实际上缩小了“三重利益标准”的适用范围，以保障公共利益，保护公民的知情权。也没有其他法庭明确采用三种标准，虽然第二与十循环法庭已经建议他们采用该标准。因此，国家公园案件确立的双重标准在所有强制提交信息与大部分自愿提交的信息案件中适用[13]。

（四）稳定时期——公共利益与商业秘密的均衡发展

因为在自愿提交与强制提交信息之间没有一个明确的法律界限，例如法律没有强制企业与政府签订合同，但是企业欲与政府合作就必须提交一些文件，此时提交的信息属于自愿提交还是强制提交难以区分[10]。一年后的Comdisco, Inc. V. General Servs. Administration[14]案延续了国家公园案的双重标准。总的来说，Comdisco案的法庭认为自愿还是非自愿的提交只与政府将来获得该信息的能力会不会因为公开该信息而受损有关。如果即使是自愿提交的信息，政府不需要担忧降低获得信息，则政府利益充分保护时，可以公开该信息。唯一需要考虑的就是，个体企业利益是否得到保护。

从上述几个发展阶段可以看出，美国没有对信息公开案件中的“机密信息”进行界定，而是为了协调公益与私益的矛盾，实现《信息公开法》的宗旨，选择“机密信息”的界定标准。埃里希认为“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”①转引自：沈宗灵. 现代西方法理学[M]. 北京: 北京大学出版社, 1992: 271.。社会本身对于经济发展和商业自由的保障，与社会本身对于公共利益的保护，二者间存在此消彼长的关系。在美国信息自由法第一个阶段，行政机关的公信力、公正性受到社会的强烈质疑，所以社会对于公共利益的保护采取非常积极的态度，强调信息的最大化公开，即使有政府与企业之间有保密协议，也可能被公开。在第二个阶段，随着经济的衰退，强调企业的自主性与私有权利的保护，所以商业秘密最大化保护，甚至把商业秘密的范围与《侵权法重述》的范围等同，采取了双重审查标准。第三个阶段处于经济复苏期，公共利益与商业秘密更理性地协调适用。

美国确立了双重标准与三重标准，力求在公共利益与企业利益之间取得平衡。美国的立法经验说明，在不同的历史时期，一个国家对于不同的利益保护采用的是不同的标准。在公共利益与企业私有财产之间如何获得平衡，需要根据时代的需要调整标准。

四、“机密信息”保护的建议

商业秘密作为典型的智力财产得到了法律的保护，对于那些具有商业价值却不符合商业秘密标准的“其他信息”，特别是上市公司的金融、财务信息，如果不采取保密措施，必然会使企业遭受损失。在信息网络发达的现代社会，一些别有用心的企业可以通过一定的信息整合技术②美国审计总署的一项调查显示, 在所提出的要求获取政府信息的请求中, 只有1/20符合立法者的期望, 由新闻记者、学者或作家提出, 而4/5是为获取竞争者资料的商业操作. 见: Wald P. M. The Freedom of Information Act: A hort Case Study in the Perils and Pay-backs of Legislating Democratic Values [J]. Emory Law Journal, 1984, 33 (3): 49-684.整合公开的信息，获得对被公开企业的更多具有商业价值的信息，而这种信息又关系到企业的市场竞争优势。对于这种信息法律不加保护，会鼓励对他人商业机密的巧取豪夺，危害社会主义市场竞争秩序。企业提交给政府的环境信息，是基于企业对政府的信赖，所以应该保护其“机密信息”，即具有商业价值的“其他信息”。

既然要保护企业的“机密信息”，就必须要探讨判断“机密信息”的标准。本文认为，可以参考以下因素判断某一信息是否为机密信息：（1）该企业信息的社会知晓程度。若社会知晓度低，即可纳入“机密信息”范畴；（2）该企业信息被其雇员与同行竞争者之间的知晓度，可适用前一标准；（3）该企业是否积极采取措施保护其信息。若采取相对周全的措施，应当倾向于保护企业信息；（4）该企业信息对信息持有人或者竞争者是否具有经济或其他价值。价值的标准非经济效益，还可包括客观关系等；（5）信息持有人对获得该信息所付出的经济或者其他成本的大小；（6）其他不知晓信息的人获取该信息的难易程度。这个可从反面论证企业信息的价值，价值越高越值得较强保护以维护市场竞争程序。此外，政府承诺不公开、企业自愿提交和企业提交的信息是尚未被公开的，这三个判断标准也比较合理。同时也可以借鉴美国审查标准，对于企业自愿提交的信息，如果关系到政府将来是否可以再次得到类似的信息，对于政府再次获得这样的信息有影响，则要最大化的保护，维护行政效率。如果不会影响政府再次获得这样的信息，则可以类比强制信息公开。对于强制提交的信息，应当最大化程度地公开。

总的来说政府是否公开“机密信息”要考虑以下四个方面：第一，政府机关对信息提供者是否有过保密的承诺，如果有承诺且不涉及公共利益就不公开；第二，提供者是否通常向公众公开该类似的信息，如果有公开的惯例就可以公开；第三，公开信息是否会影响政府机关以后获得类似的信息的能力，如果影响政府的获得信息能力，就一般不公开[15]。第四，如果信息公开会产生正面的经济损失或者反面的增加竞争者竞争地位，则不应当公开。

参考文献

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(编辑：朱选华)

On the Protection of Confidential Information In the Environmental Information Disclosure

QIN Tianbao, LUO Yanni
(Environmental Law Institute, Wuhan University, Wuhan, China430072)

Abstract:"Disclosure of Environmental Information (Interim)" formulates that the trade secret is the only exemption of enterprises’s information submitted to the government from the disclosure. However, this provision can not adequately protect the interests of enterprises in the process of information disclosure, because some of "Confidential Information" does not meet the four elements of "trade secrets". Such information is not involved with the public interest, but has significant economic values to the enterprises, which has to be protected. The protection of "confidential information" is a must to protect private property of companies and they should be exempted from the disclosure. America has a rich experience in the legislative and judicial protection of "confidential information" , which deserves our reference.

Key words:Environmental Information Disclosure; Confidential Information; Legal Basis

作者简介：秦天宝(1975- )，男，江苏徐州人，珞珈特聘教授，博士，研究方向：环境法

基金项目：国家社科基金重点项目(11AZD105)；教育部人文社会科学重点研究基地重大课题(2009JJD820005)

收稿日期：2014-05-19

DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.03.008本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

中图分类号：D922.6

文献标志码：A

文章编号：1674-3555(2015)03-0054-07