酌定从轻量刑情节与死刑的司法限制实证研究

张 慧

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

限制和废止死刑，已经成为一种国际化趋势。但是，处在社会转型期的我国，犯罪率居高不下，重大恶性事件时有发生，出于立法的稳定性考虑，立法上对死刑的限制作用是逐步性的。所以在现阶段，对死刑的司法限制是必要的，并且其作用需要得到进一步的促进与发挥。总的来说，对死刑的司法限制，不仅需要在完善死刑适用标准(一般化标准、情节标准等)，严格死刑适用程序等方面予以用力，同时还需要从酌定量刑情节方面加以限制。

一、酌定从轻量刑情节在死刑适用中的实证调查

法官对刑事案件的裁量，要建立在对全部量刑情节综合考虑的基础之上，以犯罪对于社会的危害程度为基础，权衡一切对犯罪分子有利和不利的情况。量刑情节分为法定情节与酌定情节。出于公正适用刑法的考虑，同样来源于案件事实、反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的酌定量刑情节，在案件的裁量中，需要得到充分重视。2014年开始实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》就明确了对酌定量刑情节的重视，并就其中典型的酌定量刑情节予以规范。死刑案件，关系复杂，影响重大。而且随着死刑司法限制渐入瓶颈，酌定从轻情节不失为一个重要的突破口，对于死刑限制有着重要的意义。能够有效反映犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危害性的酌定量刑情节，更是需要得到法官的充分重视。北师大刑科院死刑司法限制研究团队在对死刑问题深度调研的基础上，对死刑司法限制进行了问卷调查。笔者选取酌定从轻情节在死刑适用中的情况予以分析。

(一)酌定从轻情节在死刑适用中的考虑比率

在既有法定从重情节，也有酌定从轻情节的情况下，法官会优先考虑法定从重情节，占71．4%，而酌定从轻情节，只占28．6%。

(二)死刑案件审判中考虑的典型酌定量刑情节

死刑案件审判中常见的不适用死刑的典型情节从高到低的顺序是:被害人有明显过错或直接激化矛盾的(90．8%)，获得被害人谅解的(87．8%)，被告人积极赔偿、真诚悔罪的(76．5%)，因家庭、婚姻、邻里矛盾引起(66．3%)以及“因民间矛盾激化引发”(58．2%)。

(三)影响死缓判决的因素

死缓判决中，决定因素有被害人有明显过错(95．9%)、被告人有从宽情节(90．8%)、被告人有悔罪变现且积极赔偿被害人(77．6%)、没有造成死亡的后果(67．3%)。

二、调查结论分析

(一)酌定从轻量刑情节是重要突破口

1．酌定从轻量刑情节发挥着重要的作用

问卷调查显示，在实践中酌定从轻量刑情节是死刑司法限制的一个重要突破口。在可判可不判死刑的情况下，如果法官能够合理适用这些酌定量刑情节，这些情节就会成为合理限制死刑的一个重要途径。在死刑案件审判中常见的赞成不适用死刑的典型性情节中，“被害人有明显过错或直接激化矛盾的”占90．8%，“获得被害人谅解的”占87．8%，“被告人积极赔偿、真诚悔罪的”占76．5%，“因家庭、婚姻、邻里矛盾引起”的占66．3%以及“因民间矛盾激化引发”占58．2%。酌定从轻量刑情节在死缓的判决中也受到了较大的关注与考量。在影响法官做出死缓判决的决定因素中，“被害人有明显过错”所占比率最高，为95．9%，法官在决定判处被告人死缓而不是死刑立即执行中，“被害人有明显过错”是法官优先考虑的一个因素，其在法官决定中所起作用非常明显。某些酌定量刑因素的存在，影响到了法官“可杀不可杀”的最终决定。

2．对具体酌定从轻量刑情节的分析

第一，被害人过错。所谓被害人过错，是指由于被害人自身的言语或不良行为，诱发犯罪人犯罪意识从而使自己遭受侵害，并且能够对犯罪人的刑事责任产生影响的行为［1］(P214)。在调查中发现，“被害人过错”在死刑的司法限制中的作用较大。这是因为被害人与犯罪人之间有比较深刻的相互作用，被害人的行为在背离了法律规范、伦理道德和善良风俗而使自己处于可能被侵害的危险之时，行为人的可谴责性降低。当然，并不是所有的被害人过错都会影响死刑判决。被害人的过错行为需要具有值得其负一定责任的严重性，并且达到足以影响案件的裁量。

第二，被害人积极赔偿、真诚悔罪，获得被害人或其亲属谅解。犯罪人积极赔偿被害人损失，是对其造成的损害的经济上的补偿，这种补偿能缓解受害人家庭的经济困难。被告人真诚悔罪，积极赔偿被害人，取得被害人家庭谅解的，一般不适用死刑。但是值得注意的是，法官需要对积极赔偿被害人这一量刑情节以理性的考量。“获得被害人谅解”占87．8%，仅次于被害人过错，对于死刑的实现适用有着积极的作用。“被害人谅解”这一情节对死刑的限制作用，顺应了当前我国社会治理创新中纠纷解决机制多样化的要求，顺应了恢复性司法的潮流。当然，“被害人谅解”这一酌定量刑因素的法定性和程序性都有待进一步加强，其适用条件和适用程序有待进一步规范与完善。

第三，“因家庭、婚姻、邻里矛盾引起”和“民间矛盾引起”。因家庭、婚姻、邻里矛盾等民间矛盾引起的暴力性犯罪案件多发生在特定关系的熟人之间，涉案的被告和受害人双方大多有着特殊的关系，此类案件可以说是“熟人犯罪”。该类犯罪，犯罪的原因特殊，主体具有特定性，其反复发生的可能性比较小，并且出于化解群众矛盾的考虑，对其处罚往往采用从轻的方式，法官对此类案件一般不适用死刑。确有必要适用死刑的，则主要适用死刑缓期两年执行。

(二)法官对酌定从轻情节的重视程度不够

实践中，只要存在法定从重的情节，在决定是否判处死刑时，法官几乎不考虑酌定从轻的情节，酌定从轻情节在死刑使用中的考虑较少。2010年，最高人民法院印发的《人民法院量刑指导意见》，“两高”、公安部、国安部和司法部联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，以及2014年开始实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，均对酌定量刑情节以认可。在量刑过程中，重视酌定量刑情节的作用，对于促进死刑的限制有着积极的作用。但是，当前审判人员对酌定量刑情节的重视程度不足。调查显示，既有法定从重情节，同时也有酌定从轻情节的，法官会优先考虑法定从重情节。审判人员对酌定量刑情节的轻视，严重影响着酌定从轻量刑情节在死刑司法限制中的作用。

审判人员偏爱法定量刑情节，轻视酌定从轻量刑情节，有着多方面的原因。第一，酌定量刑情节缺乏明确的刑法指导，自由裁量性较大。酌定量刑情节主要依靠法官的自由裁量，使得其在死刑司法限制中的适用率较低。第二，酌定从轻量刑情节的选择适用“费事”，法官自由裁量适用酌定量刑情节，容易被追责，故法官在认定酌定量刑情节时，往往畏首畏尾。第三，被害人或其家属上访、闹访的影响。由于中国特有的实际情况，被害人家属的上访、闹访已经成为阻碍中国死刑改革的一个不容忽视的消极因素。死刑案件审判实践中，法官往往疲于应付这种上访和闹访，甚至受到被害人家属的侮辱、威胁和人身攻击。被害人的上访和闹访对法官运用酌定量刑情节起着十分负面的作用。根据实证调查发现，当被害人家属上访、闹访时，71．4%的法官认为会影响自己的判决，只有28．6%的法官认为不会受其影响。

三、酌定从轻量刑情节在死刑司法限制中的作用有待提高

在切实减少和严格限制死刑的适用上，酌定量刑情节是一个关键的突破口和切入口［2］，往往能直接影响生死。法官需要充分发挥酌定量刑情节在死刑司法限制中的重要作用。但是，酌定从轻量刑情节的形式并没有刑法的明确规定。法官在酌定量刑情节的认定上也有着过大的自由裁量。这些问题的存在使得酌定量刑情节在死刑司法限制中的作用无法进一步地发挥。如何提高酌定从轻量刑情节在死刑司法限制中的科学规范作用，是现阶段死刑改革中需要重视的一个问题。

(一)促进死刑适用酌定量刑情节的规范化

鉴于酌定从轻量刑情节的形式并没有刑法的明确规定，法官在酌定量刑情节的认定上也有着过大的自由裁量的问题。目前切实提高酌定量刑情节在死刑司法限制中的作用，首先应该从酌定量刑情节本身入手，提高其规范性。

首先，酌定量刑情节具有法定性。实践中有学者认为，酌定量刑情节是刑法没有明确规定而仅仅是通过刑事政策的规定和法官在司法实践中的经验而予以灵活掌握的情节［3］(P316)。我们对此持反对观点。我国现行刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这事实上在刑法上给酌定情节的适用提供了依据，而且酌定量刑情节在理论界和实务界均已得到了认可。但是肯定酌定量刑情节的法定性，并不意味着其立法规定不存在问题。当前我国刑法对酌定量刑情节的规定过于简单、概括，而死刑裁判中酌定量刑情节范围广泛，种类繁多;审判人员对不同酌定量刑情节的考虑也存在差异，往往存在争议，其在具体适用酌定量刑情节时会做出不同的选择，这不利于法官对酌定量刑情节的具体掌握运用。而且，酌定量刑情节当前还存在自由裁量权过大、缺乏具体规制以及量刑方法过于抽象的问题。公正的裁判需要法官具有一定程度的自由裁量权，但是自由裁量权过大，法官在具体裁量时(决定是否适用酌定量刑情节时)缺乏规范的科学指引，而且我国现行刑法对酌定量刑情节的量刑方法的规定过于抽象与粗糙，法官只能以个人的审判经验与直觉去判断哪种酌定量刑情节可以影响死刑裁判，哪种不应该纳入到考虑的视野当中。如此得出的结论就极有可能导致在死刑裁量中运用酌定量刑情节时出现标准不一的情形，这又往往给刑法的量刑披上了不合法的外衣［4］(P18)。在这样的背景下，死刑适用酌定量刑情节的规范化，是当前我们面临的一个重要的问题。促进酌定量刑情节的规范化，我们需要多管齐下。我们需要完善刑法对于酌量量刑情节的规定，明确酌定量刑情节在刑法裁量中的适用依据。具体来说，应完善刑事立法、出台量刑指导意见以及完善案例指导制度。

(二)死刑适用酌定量刑情节的路径

1．完善刑事立法

加强死刑案件酌定量刑情节的适用。首先，需要在刑事立法方面予以用力，促进酌定量刑情节的规范化和法定化。

我国现行刑法第63条第2款的规定在事实上给酌定情节的刑法适用提供了依据。近年来，最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》也促进了酌定量刑情节的法定化。但是，酌定量刑情节的适用，仍然缺乏更加明确规范的依据。为实现与罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则的衔接，给刑事司法活动提供规范化的依据，实现更加公正的刑事司法，来源于案件事实、反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的酌定量刑情节应该得以法定化与规范化。

首先，立法可以考虑确立酌定量刑情节的法律地位，实现酌定量刑情节的概念与适用的法定化与规范化，提高酌定量刑情节在刑法裁量中的地位。例如，在刑法总则部分第61条，可以考虑修改为“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。其中，犯罪情节，包括法定与酌定情节”，这样就在刑法条文中，明确了酌定量刑情节的适用依据。

其次，实现部分典型酌定从轻情节的法定化。早在2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条就列举了几种常见的酌定量刑情节。在本次的实证调研中，“被害人有明显过错或直接激化矛盾的”“获得被害人谅解的”“被告人积极赔偿、真诚悔罪的”“因家庭、婚姻、邻里矛盾引起”以及“因民间矛盾激化引发”等典型情节对于死刑的司法限制也起到了重要的作用。在立法上，我们可以考虑将这些具有典型性的情节，循序渐进地加以法定化，增强其适用可能性。

2．出台量刑指导意见

为实现量刑均衡，贯彻宽严相济刑事政策，最高人民法院陆续出台量刑指导意见，对刑法裁量权进行规范。2014年开始实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》就量刑的基本原则、基本方法、常见量刑情节以及常见犯罪的量刑进行了规范。其中，常见量刑情节的适用方面，规定“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例”，并且就“当庭自愿认罪”“退赃、退赔”“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”“根据刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议”“对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员”等酌定量刑情节的基准刑进行了适度的调整。

针对酌定从轻量刑情节在死刑中的适用的问题，最高司法机关应该考虑出台专门的死刑适用问题量刑指导意见，就酌定从轻量刑情节在死刑中的适用进行规范化的量刑指导，对常见的酌定量刑情节加以规范化、科学化的规定，促进酌定从轻量刑情节在死刑司法限制中的规范适用。在死刑适用量刑情节指导意见中，首先应该就酌定量刑情节的适用加以明确地规定。“对同时存在法定从重情节与酌定从轻情节的，主要考虑适用死刑缓期二年执行;确有必要的，也可以考虑适用死刑立即执行;对同时存在酌定从重情节与法定从轻情节的，一般不适用死刑”。其次，针对具体的酌定从轻情节加以规定。如针对因民间矛盾引起的死刑案件，可以考虑规定“对因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，一般对被告人不适用死刑;确有必要适用死刑的，应主要适用死刑缓期二年执行。”对被告人真诚悔罪，积极赔偿损失，或获得被害人谅解的情况，可以考虑规定“死刑案件的被告人真诚悔罪，积极赔偿损失，或者国家依法对被害人及其家属予以救助，取得被害人或者其家属谅解的，一般不适用死刑”等等，以实现对常见酌定从轻情节在死刑司法限制中的规范运用。

3．加强典型案例指导

案例指导制度是为实现司法实践的作用，利用法官的办案经验与智慧，而将案例系统化规范化的制度。近年来，最高人民法院积极建设和推行案例指导制度，公布了一系列的指导案例。案例指导制度在我国基本形成并有着良好的发展基础。

加强酌定量刑情节在死刑限制适用中的规范作用，除了加强刑事立法和量刑指导意见的完善以外，另外一个重要的规范途径，就是典型案例的指导。具体来说，我们可以考虑促进死刑案件案例指导的发展，对实践中经常适用的酌定从轻量刑情节的范围和适用进行案例实解，尽量明确酌定量刑情节的适用标准，用“经验规则”来限制法官失衡裁量酌定量刑情节，限制和杜绝因法官素质不高而造成的运用酌定量刑情节时的专断与偏见，引导、规范法官在死刑案件中运用酌定量刑情节的自由裁量权，调动法官在死刑案件中运用酌定量刑情节的积极性。

死刑剥夺的是犯罪人的生命权利，而生命权是人最基本的权利，一经剥夺就不具有可恢复性。在刑事司法实践中，我们要充分认识到死刑这一不同于其他刑罚的“非常性”，适用死刑，要慎之又慎，加强对死刑的司法限制。目前，实践中有学者指出，死刑司法限制的作用，已经发挥到极限，遭遇瓶颈。笔者从实证调研数据中发现，死刑司法限制的作用，仍可能有很大的突破，这一突破，就体现在酌定从轻量刑上。法官积极规范地适用酌定量刑情节，对于促进死刑适用的司法限制，有着非常重要的意义。

［1］彭新林．酌定量刑情节限制死刑适用研究［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］高铭暄．宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用［J］．法学杂志，2007(1)．

［3］刘宪权．刑法学［M］．上海:上海人民出版社，2008．

［4］邹楠．论酌定量刑情节与死刑的限制适用［D］．燕山大学，2011．