行政执法裁量权的公共性意蕴及其法律保障

杜国强

摘 要： 行政执法活动处于公共治理的下游环节，却享有极为可观的裁量空间，如何对其进行规范是理论与实践的重要课题。作为执法裁量权运行基本目标的公共性，可以从遵从法律、公正、回应、可进入、高效等几个角度展开。针对公共性可能出现的偏离问题，应注意从组织再造、自利导控与程序设计等方面着手解决。

关键词： 行政执法； 裁量权； 行政机关

中图分类号： D912.1 文献标识码： A DOI： 10.13411/j.cnki.sxsx.2015.01.018

一、现象与问题

作为公共治理过程的下游环节，行政活动在社会与经济秩序的维系方面有着极为重要的战略位置。事实上，对公众而言，政策与法令的形成过程固然关键，但与其发生最直接关联的却是具体细微的执法活动。依照法治国理念及宪法所确定的政权架构体制，执法行为毫无疑问应服膺于法律，“无法律即无行政”经常被用来形容政府管理的理想状态。

长期以来，我国立法都是在“宜粗不宜细”的原则指导下进行的，法律的政策化倾向严重，许多规范伸缩度大，操作性差，此种立法上的策略选择固然有其特定的历史、技术、利益与体制方面的原因，却是以法律的明确性与可诉性为代价，因此备受质疑。[1] 有一种较为客观的看法，认为法律和立法理当是个复合体，兼具各种品性，有的必须秉持原则化、概括式的风格，有些必须恪守明确化和具体化，例如刑法与行政法。[2] 这种观点可谓看准了病症却开错了药方。“通过无数的复杂规则和繁琐的程序，公共行政正在迅速被‘法律化。”[3] 这种“法律化”更多指涉的是法律对公共行政调控范围的持续覆盖，而非进行事无巨细的全面调整。事实上，行政事务的变动性与复杂性特征使得任何一种试图制定详尽规则以涵盖所有情形的设想即便不是不可能，也是极为困难，因为“行政管理是一项试验。如果规定管理事项在政治意义上和经济意义上是变动的，如工资和价格管制，那么，在该问题上基本参数的经常性变化，排除了制定可以在任意长的时间始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性”。[4] 考虑到我国幅员广阔的现实以及诸多地域之间巨大的发展差距，过于刚性的法律反而不利于问题的解决与社会的发展。“良好的行政权的实施，必须因地、因时、因对象，采取不同的对策。”[5] 这也构成了对备受诟病的“上有政策、下有对策”的另一种解读。貌似粗线条的总则性规定可能比浩繁规则的堆砌更是可取，当然，这也绝非置立法于无为境地，相反，诸如法律保留、法律优位等原则仍应坚守不懈，行政机关制定的各类行为基准或者行动规程也必须在相关法律机制之下接受检讨。因此，由于人性的局限、信息的短缺、语义的模糊等原因，立法者不可避免地要在执法层面留下极为宽泛的裁量空间，以保证整体正义实现的同时，也兼顾到个案正义的提升。

近年来，行政执法及其裁量问题引起中共中央与国务院的高度关注。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出：“规范行政执法行为……建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调：“完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度，做到严格规范公正文明执法。”这种现实背景下，展开对行政执法裁量权的研究，对于建设法治国家与法治政府无疑具有迫切的推动价值。

二、行政执法裁量权的公共性意蕴

公共性问题首先被哲学界关注，其中哈贝马斯对此有着精彩的概念回溯、矛盾揭示与发展前瞻，此后，一大批政治学者开始涉足此领域。行政学的研究相对较晚，在相当长时间内，行政领域占据主导话语权的是管理主义，强调政府事务运行过程中的工具理性，公共一词不过是对政府管理界限的描述。而且，随着政府业务外包浪潮的出现及私法手段在管制过程中的持续性渗透，公共和私人的界限也开始日益模糊。“公共领域和私人领域都是人为的产物。它们被界定，且能再次被界定；它们能再次被创造，甚至被抛弃。”[6]也正因如此，行政领域是否存在公共性成为一个悬而未决的问题。

公共性对政府并非没有任何意义。事实上，公共的精神引导着所有政府的信仰和行为模式，公共性的存在与提升本身就是人类文明发展过程的一种动态展示，从中我们可以找寻诸多制度生成根基，发现行政活动的动因，否则政府将陷入一种合法性论证的泥沼难以自拔。对公共性本身的研究实际上体现了这样一幅画面：“完美尽管不存在，但对完美的追求则是一种值得肯定的人类精神，这种追求体现着崇高的情怀。” [7]3事实上，只要承认行政活动与商业管理在所有重要方面的差异性，公共性应该受到认真对待。宪政体制与法治精神要求行政机关必须在权力限制与权利保障的基础上，高度关怀平等、公正、回应性等基本价值，这是行政领域发掘与彰显公共性的基础所在。

行政活动从来就不是简单意义上的操作技术与工具手段，它是政治活动的延续与进一步的展开，必然要接受公共性的约束。对较为具体的行政执法裁量权而言，遵从法律是公共性的底线要求。法律是公共意志的体现，行政执法的合法性基础不是行政机关产生的民主性程序，而是其必须接受并服从于法律，遵从法律是行政执法活动恪守公共性的必然结果，裁量权的行使必须在法律规范的框架内展开。法律不仅意味着通过确立抽象性与一般性规范所建立起来的静态制度，更是为行政执法的范围与权限提供着动态的指引。在此前提下，行政执法裁量权必须遵守以下准则：

1. 公正。公共管理在本质上是对社会价值与资源的调整和分配，那么如何保障这一过程中的公正就成为制度设计与理论探讨的关怀之一。何谓公正可能存在不同的理解，但普遍认可的观点是：公正是一个和人的尊严相关联的范畴，不能以政治交易或者社会利益的平衡等任何借口加以减损。然而由于社会资源存量上的有限性、人际间先致与后赋因素的差异性以及由社会整体的多元性所导致的公正评价的漂浮不定等原因，公正的实现极为困难。但是，政府产生的过程同时是一个力图消弭由自然和社会差别产生的过度不公正的过程，市场机制的趋利取向及内在矛盾都在客观上要求政府用“看得见的手”的力量与手段维护主体的自由与平等。这意味着，政府在制度层面应该“推动政治权力以及经济福利转向社会中那些缺乏政治经济资源支持，处于劣势境地的人们”；[8] 具体到执法个案中，裁量权运用必须遵守正当程序、同等对待、讲求比例、遵循惯例、前后一致等基本的程序法理。

2. 回应。对公众及其选出的代表负责，是民主行政的重要特征，然而在责任机制的实现上，传统行政理论主张将其内化成科层组织的等级负责链条，即每个公务员皆根据规则行事，履行特定使命，服从领导指挥，对行政组织而言，公众的意愿被看成既定存在而由政治过程加以解决。作为公务承担者的行政人员必须信守价值中立。这种责任体制所导致的直接后果是，因为公共利益的主观性和抽象性，政治决策一旦交行政机关执行往往造成政策变形的结果，回应性要求政府直接以实现公众的价值为行动的指导准则，对公众就通过公权力解决社会问题的诉求作出及时响应，认真权衡后启动政策形成议程与具体实施。包括执法者在内的行政官员，必须“讲政治”，不仅保证公共产品的普遍供应，还要努力实现与人们多样化的个性情形的连接，实现量体裁衣与对症下药，这显然对行政执法裁量权的行使提出了强烈的暗示。

3. 可进入。行政的公共性要求行政活动必须面对“金鱼缸”般的生态环境中，不仅保持高度的透明，而且允许公众通过多种方式进入其中，让具有批判甚至怀疑精神的公众对行政官员的行为能够进行持续性关注与公开的辩论，即 “将人与事诉诸于理性的公共运用，在公共意见的法庭面前对政治决定进行质疑以至修订”。[9] 唯此才能取得制度上的正当性和公众在心理上的接受。这意味着：一方面，公众有权通过查阅、检索、下载、收录等多种方式获取他们认为和公共生活相关的重要信息，实现知情权的满足，最终达到行政活动有效监督的目的，传统体制下所谓“法藏官府、深不可测”的信息垄断思维不仅造成社会资源配置的低效率，也是公权力偏离公众意志与公共利益的强大推力，行政执法裁量权的公正行使以社会公众的知情权得以满足为前提；另一方面，执法过程中，应保障公众参与其中的机会和条件，遵守正当程序的要求，允许、鼓励双方以协商互动的方式进行对话，使得裁量权的运行体现真正的沟通理性。

4. 高效。执法活动既不同于政治领域的立法与司法裁判，也有别于上游的行政决策，它要求以最低的成本取得最大的功效。在许多早期行政学者观看来，效率是“行政的价值标尺中的第一格言”，在实现效率的方式上，主要有两种：一是通过规则在行政组织内部自上而下的严格贯彻，保证公共目的的及时达成，执法者的裁量权虽然没有被完全消除但是受到了强力挤压；二是赋予执法者充分的裁量权，进行法规的松绑，通过执法者与执法对象间的协商机制与伙伴关系保证合意的实现，在避免法律诉讼的同时，从整体层面提高执法的效率。前者是规则主导型模式，后者反映了专家治理的倾向。从目前西方国家的行政改革实践来看，后者似乎稍占上风，但能否取得支配性优势地位，还有待时间的检验，对于中国等发展中国家是否具有普遍的适用力更是颇值怀疑。

有一点需要强调的是，在具体的执法个案中，上述价值之间完全可能出现相互抵触甚至冲突。不同的价值相互碰撞时，执法者如何取舍同样是一个裁量问题。美国学者罗森布罗姆提出：“首先要确定管制的大体目标，然后再思考哪种观点最符合管制的目标。” [10]462 他认为“如果一件事情与我们每一个人直接相关，那么责任便成为压倒一切的问题。否则的话，大众将丧失对自己命运的控制。”在涉及大量的公共利益的场合，回应应该成为主导型追求；如果执法涉及不同利益主体利益的权衡，公正价值下的正当程序将提供充分的抗辩程序，并借此形成不同主体都能接受的方案；而如果执法的目的在于防止灾难与意外事件，对效率方面的倾斜就比较明显。他还特地强调道：“和公共行政的其他领域一样，在管制行政领域所出现的问题往往不那么简单……因此采取何种适宜的应对措施是公共行政艺术的一部分。”[10]464 看来，如何进行价值层面的抉择，并不存在包治万病的灵丹妙药，具体问题具体分析才是真正实事求是的做法。

三、行政执法裁量权运行中的公共性异化与立法规制

公共性是行政执法裁量权运作的基本指针，也是人们对于政府组织的良好期待，然而在具体的行政实践中公共性的失范与偏离有如幽灵一般，对裁量权的规范行使造成严重的干扰。为此，必须面对的问题有如下几点：

（一）行政组织科层化的形成与再造

由德国人马克斯·韦伯提出的科层组织理论，因为其固定和法定的管辖范围、等级化的权力秩序、专门的公职管理、成文的规则制度等特点，成为高效率与理性化的同义词。韦伯宣称：“就今天大规模行政管理的需要而言，官僚制行政组织是不可或缺的。在行政领域，选择只能在严谨的官僚制和松散的管理体制之间做出。” [7]33 受其影响，西方诸国纷纷建立起庞大的带有科层色彩的行政组织从事公共事务的管理。但是，自20世纪80年代以来，科层制组织的理想与现实之间呈现的张力愈来愈明显，在技术与经济理性的追求与人的全面、充分发展之间的裂痕越来越深，伴随科层制的高度发展，人的权利日益受到侵扰；“目标置换现象”大量涌现，组织内部的规章制度严格、刻板而且繁琐，对规则的服从成为目标而不是为公众服务的手段，越来越多的执法者沉醉于“规则迷宫”之中，首创性与能动性被极大限制；传统责任控制手段开始失灵，由于行政活动的复杂性、行政组织的肥大化、管理技术的专门性，无论是立法者抑或政务官，对官僚体系的控制越来越沦为形式，执法者应该具备责任心逐渐淡薄，组织体系日益发展成一个特殊利益集团，以自我中心，为自我服务，对公众诉求无动于衷，迷失了应有的使命感，公共性日益丧失。

韦伯设计的科层组织体制体现的是对形式理性（技术、经济与法律的理性）的极度推崇，封闭性和过分追求程式化的做法固然在规范行政执法裁量权滥用方面起到了积极作用，但也带来了规则的滋生与大量繁殖，从而可能忽视公共利益及目的的实现。针对官僚制越来越突出的缺陷，西方国家学者提出了许多救治方案，从林顿的“无缝隙政府”到盖布勒和奥斯本的“企业家政府”再到B·盖伊·彼得斯的政府治理的四种模式等等，意图对官僚制行政组织可能产生的缺陷进行弥补。笔者认为，作为行政组织行为依据的组织法在制定或者革新之时，应体现出以下倾向：其一，应在组织法的限度内赋予行政组织广泛的裁量权，使其有充分的空间为民众的福祉而努力，不至于丧失机动性。其二，突出组织运行的公民导向。行政组织应该以满足公众需求为目的，回应性高、敏感性突出，而非单纯追求自身的超稳定或者自运转，将行政执法裁量权复归于行政民主的背景框架下。其三，强调政府部门的服务功能。行政人员的首要任务不是强力的统治或僵硬的管理，而是在政策的框架内提供满足公民需求的各类服务，只要能达到此目的，裁量过程对公私手段的选择不必过于机械。其四，追求公平与效率的和谐。如果说在经济领域，效率意味着成本最小、效益最大，但在公共行政领域并不存在判断效率的单一标准，因为所谓的效益常常是竞争性价值的平衡结果，公众内心的公平感与可接受性以及政策的实践效果是评估效率的重要因素，公平与否不仅是评判效率高低的话语背景，也是行政执法裁量权合法性与合理性的重要理据。

（二）权力行使者自利性的存在与导控

公共性的展开与实践以公共权力为依托，以行政组织为主体，然而，行政执法的主体永远是拥有并追求独特利益的个人，正面承认且积极保护个人利益是政治文明的应有之义。问题在于：“个人行为天生要使其效用最大化，直到受到他们遇到的抑制为止。”[11] 个人不受约束的自利性必将趋向于膨胀，将执法过程对公共利益的追求化约为特殊利益的交易，裁量权在私人占有逻辑的支配下，将不免陷入寻租或是腐败的境地，不仅个案的公共性将受到冲击，行政领域的价值体系与道德标准也会逐渐恶化，朝向劣质方面日益坠落，整个社会将为此支付大量的道德成本，公共性的实现雪上加霜。

由人掌控的权力在占有性逻辑性的支配下倾向于发生私人化倾向，即个人常会利用权力满足一己之私。因此，孟德斯鸠强调：“一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。权力不受约束必然导致腐败。”托克维尔也说道：“从民主角度来看，建立政府并不是一件好事，而是一个必然的灾难。”[12] 为确保公共性的实现和提升，必须有针对地将行政执法裁量权在整体上纳入制度化和规范化的轨道，以有效的对其进行监督。在民主宪政的政体框架内，制度设计者对于规制公共权力曾提出多种可供选择的方案，其中源自孟德斯鸠的权力分立与制衡技术长期以来颇受青睐，但是若将视野扩至整个政治系统，就会发现这种监督远未逃出内部监督的怪圈，西方国家宪政实践过程中出现的问题印证了这一点。相比而言，基于公民资格产生的权利制约模式和社会制约模式更具有本源性，更能体现权力本身的公共色彩，因为人民是权力的唯一泉源，首要权力无论来自何处，只能归于人民。从法律上讲，公民对于行政执法裁量权的监督在操作方式上有请愿、罢免、结社、起诉等多种路径，但在我国目前不同程度的存在着效力不高、程序繁琐、影响较小等缺点。公共性的实现需要内外两类监督机制的有机配合与共同作用。因此，有必要继续完善《宪法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《监督法》等法律，保障监督渠道的畅通与监督效果的体现。

与此同时，我们也需重视公共精神在公共性实现中的作用，它是行政人员应为保障行政公共性的一系列伦理和道德规范，包括正义、责任、民主和法治等基本理念。正如日本学者横山宇夫所言：“最有效、并持续不断的控制不是强制而是触发个人在内的自发性的控制手段。”公共精神的培育需要坚持不懈地加强对行政人员的职业道德教育，唯此才能建立个人道德和伦理的信仰体系对行政活动最强有力的约束。尽管现代民主宪政的制度安排对于保证公共性极为关键，但它毕竟是以巨额的资源消耗为成本，能否有效运行取决于操控者的意志与能力，这就要求我们要高度关注公共性实践中的自律机制。除了依靠传统的思想政治教育外，还可以选择将部分必须遵守的道德规范上升为法律，这也是国际通行做法，如美国国会1978年通过了《政府道德法案》，1993年又颁布了《美国行政部门雇员道德行为准则》。相比之下，我国对行政人员——“人民的公仆”的道德，却缺乏具体化，可操作性较差，对触犯道德者的惩处也谈不上严厉。《公务员法》虽对行政人员应履行的八项义务做了明确规定，但部分内容过于原则和抽象，追究起来难度较大。因此，有必要借鉴国外经验，将行政组织人员道德要求法律化、具体化，诸如《行政道德法》、《廉政法》、《公职人员财产申报法》等法律应尽快出台。

（三）利益表达的失衡与均衡

高度发展的社会必然是高度差异化的社会，不同主体根据自身利益，选择最有利于自身目标实现的方式，参与社会生活，这是任何一个有活力的社会都不能避免的现象。但是，利益内容与实现方式的不同与利益实现能力的高低不能混为一谈，事实上，人人之间不仅有先赋因素上的差别，更有后天因素的不同，这对其诉求能否进入以及在多大程度上进入执法裁量权的考量范围都将产生深刻的作用，裁量权行使的公共性必然因此受到影响。

公众参与实际上是社会当中不同主体为实现自身利益与行政执法者交涉的过程，这一过程事关他们的利益诉求能否在裁量权的运行阶段反映和体现的问题。重视公众与裁量权过程的参与，目的就是要在执法者与公众之间搭建平和对话的制度架构，借助于公共领域的公民理性将裁量权推向接受评判的方向，防止行政专断或者强势利益集团对执法者的捕获，在理性协商中逐渐找寻对抗最小、成本最低甚至于形成共识的决策方案，参与是“社会秩序基础上共同公开反思的结果：……是对社会秩序的自然规律的概括，他没有统治力量，但开明的统治者必定遵循其中的真知灼见。”[13] 为此，一方面，决策者要致力于对公众参与执法的引导，加强执法过程的告知，帮助公众确立公众参与的权利意识，并逐渐掌握参与的策略与技术，同时允许代表不同利益的社会组织发展，逐渐走向组织化参与，提高参与的效能；另一方面，在目前已有的参与体制与机制上要不断完善，实现参与的制度化，防止参与沦为安民告示般的劝慰，将正当的利益诉求通过正式渠道纳入行政过程，供执法者考虑与权衡。建议时机成熟之时，制定《公众参与法》，对公众参与的组织、方式、途径做出规定，真正体现公众在现代国家的地位。

四、结语

任何法律都不可能向自动售货机那样遵循机械式的程序得到实现，其中必然存在大量的影响因素会对法律实施发生力度不同、方向有异的作用，对行政执法裁量权的失范运行尽管可以进行上文所述的立法尝试，但若仅仅停留于此，而忽视背后的隐藏的制度基础与社会环境，不仅无助于裁量运行过程真实图景的揭示，更是可能重蹈覆辙，将政策研究领域曾经出现的偏颇复制到执法领域，这将产生灾难性的后果。 “在自由裁量权的‘黑箱模式中，立法机关所确定的目标像‘阳光一样照进行政机关，但随即却被可能影响自由裁量权的各种影响因素所‘折射。”[14] Prosser的警告中确实包含着对执法裁量准确拿捏的真知灼见。

包括立法在内的制度运作不可能孤立存在于封闭的空间之内，必然存在诸多的限定条件，单向化的规制路径可能在视野层面和方法选择上过于单一，对行政执法裁量权的研究有必要放在社会学、政策学、组织学等更大的框架内展开，以期彻底厘清其运作机理并探求系统化治理之道。

参考文献：

[1]王琳.立法宜细不宜粗[J].民主与法制，2007，（6）：1.

[2]徐向华.立法应宜粗不宜细 [N/OL].解放日报，（2010-03-15）

[2014-11-19].http：//old.jfdaily.com/gb/jfxww/xinwen/node1226/

node26824/userobject1ai1735258.html.

[3]〔英〕卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政[M].杨卫东，

等译.北京：商务印书馆，2004：5.

[4]〔美〕理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿，译.北

京：商务印书馆，2002：39.

[5]陈新民.中国行政法原理[M].北京：中国政法大学出版社，

2002：115.

[6]〔美〕戴维·约翰·法默尔.公共行政的语言——官僚制、现代性

和后现代性[M].吴琼，译.北京：中国人民大学出版社，2005：81.

[7]〔美〕罗伯特·登哈特.公共组织理论 [M].北京：中国人民大学

出版社，2003：3.

[8]丁煌.西方行政学说史[M].武汉：武汉大学出版社，2004：310.

[9]〔德〕哈贝马斯.公共领域[M]//汪晖.文化与公共性.上海：三联

出版社，1998：132.

[10]〔美〕罗森布罗姆.公共行政学：管理、政治和法律的途径[M].

张成福，等译.北京：中国人民大学出版社，2002.

[11]〔美〕J·M·布坎南.自由、市场与国家[M].北京：北京经济学院

出版社，1988：21.

[12]〔法〕托克维尔.论美国的民主[M].北京：商务印书馆，2003：231.

[13] 汪晖. 文化与公共性 [M].北京：三联出版社， 1998：126.

[14]〔英〕米切尔·黑尧.现代国家的政策过程[M].北京：中国青年

出版社，2004：170.

[责任编辑、校对：杨栓保]