公司对外担保的效力认定——以意思表示规则为核心*

朱珍华

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)



公司对外担保的效力认定
——以意思表示规则为核心*

朱珍华

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

从法律行为构成要件的角度入手，《公司法》16条第1款规定的公司对外担保问题不是当事人行为能力、标的问题。因此，判断对外担保的效力应遵循意思表示规则。公司对外担保的意思表示过程是：公司董事会或股东会做出决议，形成对外担保意思，由法定代表人向外做出意思表示。无意思形成的对外担保效力，应据动机错误的效力规则确定其效力。有意思形成的对外担保效力，属于典型当事人错误，可纳入表示内容错误。由于界定赔偿责任时，须考虑相对人的过错，相对人过错取决于其审查义务，应限制相对人只是形式审查公司章程与担保决议。

公司对外担保;意思表示错误;缔约过失;审查义务

《公司法》第16条第1款规定，公司对外担保，依照公司章程规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定限额。法律仅做出正面规定，却没有明确说明公司违反该条款对外担保的法律后果。因此，在司法实践中产生较大争议。

从纵向历史脉络来看，最高人民法院对公司对外担保问题在2001、2006、2008年、2011年的判例与《最高人民法院公报》中分别展示不同的态度。[1]最高人民法院的暧昧态度直接导致下级法院对该问题做出不同认定。

从横向实践比较来看，现时有两种审判思路决定对外担保合同是否有效的路径。一是根据《公司法》第16条第1款以及《合同法》第52条第(5)项的规定，首先界定《公司法》第16条第1款的性质，如果属于效力性规定，则合同无效；如属于管理性规范，则合同有效。*浙江省绍兴市中级人民法院事判决书(2011)浙绍商初字第74号、浙江省海宁市人民法院民事判决书(2011)嘉海商初字第849、853、854号、浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2010)浙绍商初字第81号第二种思路是，再根据《合同法》50条之规定，审查作为债权人的相对人是否尽了审查范围，如果是否有应知或知道代表权上有瑕疵。如果认定有瑕疵，就认定，相对人对合同的有效与无效承担负有责任。此时则需要适用《合同法》50条里来判定。如债权人知道或应当知道公司的对内担保行为超越权限，则行为无效，债权人的知道或应当知道是造成担保合同无效的原因之一，应当适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第7条，承担不足清偿之责任。*该判决书做出严谨的说明：浙江省舟山市定海区人民法院(2009)舟定商初字第1199号民事判决书反之，则不承担。如何认定构成知道或应当知道呢？由债权人的审查义务决定。由于各个法院对以上几个关键问题做出不同回答，导致相同案件在不同地区得出不同的结果，极大损害法律权威。

然而，以上裁判思路是否正确？通过判定《公司法》第16条第1款性质为起点的认定方法是否正确？

对于公司对外担保属于民事法律行为一种。其效力的认定必须遵循民事法律行为成立与生效的规则。因此，本文将回归民法基础本身，从民事法律行为的构成要件角度来分析对外担保行为的效力。

首先，本文指出，公司对外担保的效力判定应当归结到意思表示问题上，接着再展开公司对外担保时的意思表示过程，最后，区分无公司决议与有公司决议两种情形分别讨论如何认定其中的效力问题。

一 对外担保属意思表示瑕疵

传统民法分别从三个方面规定某个行为的效力：当事人须有行为能力、意思表示须健全、标的须可能、确定、适法、妥当。[2](P201)

(一)对外担保不属当事人能力问题

自然人民事行为能力是指法律确认的自然人以自己的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。[3](P60)法人同样具有相应的行为能力。但是，法人的行为能力受到目的事业与法律双重限制。前者是，法人在设立时有一定的经营范围，因此，其行为能力受到限制。但是，现时各国一般对目的事业限制持宽容态度，即不认为违反目的事业的行为无效。因此，考虑对外担保是否生效就应当从法定限制的角度入手，通过考察公司法的立法历史而知。

1993年《公司法》起草过程中，立法者“调查研究了一些地方开办公司的经验，参考了一些国家和地区的公司法的内容 ，征求了中央有关部门、地方、法律专家、经济专家和企业的意见 ，起草了《公司法》(草案)初稿”。*1993年2月15日全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武在第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作的《关于<中华人民共和国公司法(草案)的说明》由此可知，第60条第3款可能来自于本国经验，将现实社会的需求法定化；也可能是借鉴其他国家和地区的立法经验，进行法律移植或继承和发展的结果。经过多年的实践，第60条第3款最终被2005年《公司法》第16条所取代。2005年《公司法》第16条的改变体现在：第一，取消了对公司担保能力的限制；第二，由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的内部意思形成。

由此可见，1993年《公司法》第60条第3款明显是限制公司对外担保能力，禁止公司对外担保的行为能力。而到2005年修法时，立法者采取去除限制的方法，将公司对外担保禁止性规定去除，表明立法者并不认为公司不具有对外担保的能力。因此，公司完全具有对外担保的行为能力。

(二)对外担保不属标的问题

标的可能是指法律行为的内容可能实现，如不可能实现，则法律行为无效。标的确定是指法律行为的内容须自始确定或可得而确定。[4](P105)可见，公司对外担保不会涉及可能与确定的问题。

实际上，从体系配置来看，对外担保的标的是否妥当与适当应由《担保法》来规定。由于公司对外担保一般是公司采取保证形式为债务人提供担保，因此，只要公司符合担保主体资格，其对外保证就可生效。依照《担保法》第8-10条从反面排除某些主体对外保证能力的规定，只要公司不属于以上条款所指的国家机关、事业单位以及分支机构、职能部门，就可对外提供保证。

因此，在排除当事人行为能力与标的两个问题的情况下，判断对外担保的效力只需要集中在讨论其中的意思表示瑕疵问题。

二 对外担保意思表示过程

(一)意思表示理论

意思表示旨在达到某个法律后果的私人的意思表达。[5](P68)意思表示，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。[2](P266)意思表示过程分成四步：其一，先有某种动机，其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思，希望引起特定法律后果的意思。[5](P69)其三，又将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思。其四，为向外部发表该效果意思的行为。指向实施一项外部行为的有意识的意志行为。通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。[6](P170-171)德国民法理论根据意思表示过程，划定相应的意思表示错误类型：

第一步，内部意思，对应动机错误；

第二步，如何将意志加以表示，将这一意志以某种能以对方理解的方式表达出来的话语或其他表示符号。对应表示内容错误(意义错误)；

第三步，必须将其决定的使用的表示符号表达出来。对应表达错误、表示行为错误；

第四步，意思运送，对于传达错误；

第五步，受领错误。[7](P565)

图1 意思表示与错误对应图

(二)对外担保的意思表示过程

梅迪库斯指出，社团或者多层次的董事会通过决议形成其意思。[7](P166-167)另有学者认为，意思形成与意思表示存在诸多区别，包括：内外指向的区别、适用范围不同、原则与瑕疵判断标准不同、时间先后不同、效力不同。[8]由此可见，公司在对外开展活动时，必须借助公司决议构成意思形成。即在以上图表行为意思之前，加上意思形成过程。公司A与公司B要进行某个重大交易，公司A内部应先就该交易做出内部决策，即以决议的形式形成内部意思。在此基础上，公司A才能向公司B作出意思表示。在此，公司A的行为由两个阶段组成：内部决议阶段和外部意思表示阶段。

按照以上原理，公司对外担保，首先是由公司的董事会或股东会做出决议，形成对外担保的意思。在实现行为意思、表示意思与效果意思之后，由法定代表人向外做出意思表示。如果并没以对话形式发出的意思表示，还可能要借助邮局等传达人传达该意思表示。

三 无意思形成中的对外担保效力

在司法实践中案例多是公司无董事会或股东会决议，但是法定代表人对外做出担保表示行为。或者是公司章程规定有权做出决议的是股东会，但只是董事会做出的决议。应当如何判断这两种对外担保行为的效力？

法人的外部意思表示应以法人的内部意思表示(即法人决议)为基础。也就是说，意思形成为公司对外进行意思表示提供基础。如果不存在意思形成，那么也就不存在内部意思表示。申言之，不存在行为意思、表示意思与效果意思。根据上图可知，不存在行为意思、表示意思与效果意思其中之一，就构成动机错误，三者均不存在，仍为动机错误。

动机错误是指表意人在其意思形成过程中，对其决定为某特定内容意思表示具有重要性的事实，认识不正确。[2](P294)动机错误的效力视为意思表示内容错误，不影响意思表示效力，由表意人自担风险。[2](P294)只有在构成性质错误，即交易上重大的人或物的性质错误影响意思表示错误的效力。[9](P14)当事人之资格或物之性质之错误——须为交易上重要，依该法律行为的典型交易目的认定，特例外将其拟制为表示内容错误，得撤销。相对人明知动机错误，不影响意思表示效力，仍为有效。原因在于相对人知悉表意人所以为此意思表示的缘由及其错误，尚不足作为转嫁表意人料事错误或投机失败的危险。除相对人违反诚信方法，利用动机错误缔约外。[2](P295)

按照以上理论推知：公司对外担保没有决议，或由不符合主体资格的机关做出对外担保的决议，为公司未形成对外担保的意思，既无意思形成的基础，亦无意思表示的主观要件。但因公司治理结构的不合理，无法控制公司法定代表人的行为，法定代表人仍代表公司对外做出意思表示行为，从而构成对外担保的动机错误。根据动机错误的效力规则，可以确定该情形下的效力认定规则：

1.公司对外担保合同有效，公司仍需履行为债务人担保的保证责任，对债权人承担责任。作为相对人的债权人是否知悉公司担保没有董事会或股东会的决议支持不受影响。

此时，法院无须适用《合同法》50条来判断相对人是否构成善意。按照现时的审判思路，如果相对人知悉公司没有决议，或者决议做出主体不适格，则为恶意，否则为善意。是否善意直接决定对外担保合同是否生效。然而，在构成动机错误的情形下，相对人的主观状态并不影响行为效力，因此，法院无须适用该条。

2.如公司对外担保是基于性质错误，则可因法律的特别拟制，而得撤销。该规则由下文详细论述。

3.如相对人在缔约中采取了违反诚信的方法，公司可撤销。合同任何一方都应当基于诚实信用原则产生的忠诚、协力、告知、保密等积极之作为或消极之不作为义务。[10](P96)违反以上义务，须承担缔约过失责任。如果相对人在缔约担保合同时，构成缔约过失责任，公司则无须承担保证责任。

四 有意思形成的对外担保效力

实践中另一种情形是，董事会或股东会已做出决议，为A提供担保，但法定代表人为B提供担保。应当如何判断这种对外担保行为的效力？

公司对外做出意思表示，各个国家区分代表说与代理说。中国民事立法与实践通常区分代理人与代表人。代理人可以为公司员工以及与公司存在委托代理的外部人。代理人与公司为两个独立主体，适用代理规则[11]。而法定代表人是民商法中的一个独立制度，将法定代表人的行为视为法人行为本身，法定代表人的错误就是本人错误。

《德国民法典》119条规定，表意人所作意思表示的内容有错误，表意人可以撤销该意思表示。按照学理上的理解，可以进一步细化为：表示内容错误是指表意人表示其所欲为的表示，但误认其表示的客观意义。交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。其类型包括，当事人、标的物、法律行为性质本身的错误。发生表示内容错误的表意人可以撤销其意思表示。但其应当负担对相对人的损害赔偿义务，赔偿信赖损失或消极利益，恢复到意思表示未发生过的状态。例如，《德国民法典》122条1款就明确规定，意思表示根据118条的规定无效，或者根据第119条和第120条的规定撤销时，如果该意思表示系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。

公司董事会或股东会已形成为A担保的意思，并基于此做出行为意思、表示意思与效果意思。但是，在法定代表人对外做出意思表示的环节出现为B担保的错误，属典型的当事人错误，可纳入表示内容错误。公司可依照《民法通则》第59条第(一)项规定的重大误解，撤销其对外担保行为。但应当赔偿相对人的信赖利益损失。由于该处为公司担保事项，因此，公司对外承担信赖赔偿责任的法条依据是《担保法司法解释》第7条。

《担保法司法解释》第7条要求公司在有错误的情形下承担赔偿责任。根据“与有过失”的基本原理，如果相对人在担保中知道或应当知道公司存在错误，仍接受其担保，则存在过错，要对合同的无效承担责任。如何判断相对人的过错？相对人应当审查那些文件才够构成善意，才能排除“知道或应当知道”呢？

现时判决多认为，相对人只有适当审查义务，*浙江省嘉善县人民法院(2008)善西民二初字第390号民事判决书或者形式审查义务，*浙江省宁波市中级人民法院(2008)甬民二初字第120号民事判决书极大限缩相对人的审查义务。比如，见到股东签名，就尽了审查义务，*福建省高级人民法院(2011)闽民终字第77号民事判决书提交了董事会决议，加盖公章、法定代表人签名，就认为债权人已经尽了审查义务。*河南省郑州市中级人民法院(2010)郑民四终字第710号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院(2008)甬民二初字第120号民事判决书、上海市宝山区人民法院(2007)宝民二(商)初字第1274号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第182号民事判决书还有一种观点，就是界定担保人的过错时，区分法人与非法人，将《公司法》因素加入其中，给与法人更高的义务。[12]

在学理上，学者给出整体判断善意的标准。梅迪库斯认为，代理权的滥用对第三人而言，必须是显而易见的，第三人根据知悉的一切情形，只要不是熟视无睹，就不可能不知这种滥用。[7](P145)台湾地区“民法典”107条的“善意”，应解释为系相对人有正当理由信赖代理权的继续存在。[13](P249)善意应当采取综合判断说，对于相对人来说，是否是无过失善意地信赖；对于本人来说，其对外观形成的参与程度、从基本权限的脱离程度、本人的不利益等。[14](P280-281)

本文认为，相对人的审查义务应当只限制在形式审查，即相对人仅对材料的形式要件进行审查，审查材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。[15]审查的对象只包括公司章程，审查章程规定，公司对外担保事项是由股东会还是董事会决定；审查决议，审查决议是否由有权机关做出，是否符合决议生效的形式要件。如相对人证明自身已审查以上材料，则免除其赔偿责任。

结 语

商法要求交易上的便捷与快速，因此，在判断公司对外担保问题上，商法学界多基于此理念构建裁判规则。[16](P59)但是，根据中国民事立法的理论与实践，商法作为民法的特别法。因此，商法的裁判规则应当与民法保持一致性。这样既可以为商法提供一整套更为严密的思维体系，同时能使商法研究与审判实践更为合理。

在公司对外担保事项的效率判定中，借助民法的基础理论，能够为该问题的裁判提供更为合理的裁判思路，供法官使用。

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The Determination of the Validity of the External Guarantee——With Declaration Rule as the Core

ZHU Zhen-hua

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

From the view of legal act formation requisites, the first paragraph of Article 16 of the Company Law which defines the problem of corporate external guaranty, does not refer to behavior capabilities or the subject.Therefore, the judgement of the effectiveness of external security should follow the rules of the meaning representation.The process of the company's external security meaning expression, is that the board of directors or the shareholders will make a decision and form the meaning expression of external guarantee, while the legal representative should make the meaning expression outwardly.The effectiveness of external security without the meaning formation, should be determined according to the rule of motivation errors.The effectiveness of external security with the meaning formation, if belonging to the typical party error, can be included into the mistake of expression.Since the definition of the liability of compensation must take the fault of the relative person into consideration, whose fault depends on its obligations of review, the behavior of relative person should be limited, which means relative person can only review the regulations of the company and the resolution of guarantee.

external guarantee; meaning expression error; contracting negligence; review of obligations

2015-01-17[基金项目] 湖南省重点建设学科“民商法学”项目(2011076)

朱珍华(1975—)，男，瑶族，湖南汝城人，湖南大学法学院博士，湖南警察学院法律系副教授，湖南省高校骨干教师培养对象，北京大学2008-2009年度访问学者.研究方向：民商法学.

D913

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1008—1763(2015)03—0156—05