论越权代表行为的效力——兼评《合同法》第50条

吕建波

我国《合同法》第50条规定（下文简称50条）：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该条我们通常谓之为越权代表。由于该条偏向于越权代表行为的有效性规定，因此也称表见代表。该条在理论上和实践上带给我们的问题较多，主要体现在三个方面：第一，超越权限的范围。法定代表人的权限来自于公司章程和股东大会通过决议的特别授权。这里的难题在于经过登记的公司章程的效力。如果因为公司章程经过登记而具有对抗外部的效力，是否还会构成表见代表？如果不能，而公司的经营范围又属于公司章程事项，那么传统的将公司经营范围等同于权利能力的理论该何去何从？第二，50条认定，只要相对人不为恶意即可认定越权代表为表见代表，从而发生有权代表效力。若以之比较于表见代理，我们会发现差异甚大。按照《合同法》第49条规定，只有相对人有理由相信行为人具有代理权时方可认定代理行为有效①《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。。为何同样在构成权利表见上，表见代理与表见代表会有这么大的差别？第三，若从无权代理来看，50条的规定过于简化。从合同法对无权代理的规范来看，它在第48条②《合同法》第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。规定了狭义无权代理，第49条规定了表见代理。从法条的规范体系看，我们对于无权代理的规定分类清楚而显得逻辑清晰。但若置诸无权代表的第50条，我们对于表见代理以外的越权代表便无从知晓其效力状态。当相对人为恶意即相对人知道或应当知道其超越权限时，50条并未对代表行为的效力进行任何规定。此时的越权代表行为效力若何？其决定权已脱离法律之手而交给理论探讨了。本文正是基于上述三个问题而展开。

一、越权代表行为效力认定的逻辑前提：超越权限界说

从逻辑上而言，要想认定越权代表行为的效力，首先要明白越权代表是什么。合同法之所以只是以越权代表来定义而没有仿效无权代理一样使用无权代表概念，是因为对于法定代表人而言不存在越权代表以外的无权代表。当然这不是说越权代表就不是无权代表，从实质上而言，越权代表当然就是无权代表。顾名思义，越权代表必是超越代表人权限的代表。因此，作为其逻辑前提的就是代表人具有哪些权限，即能对法定代表人权利施加限制的范围。法人代表的权限限制主要来自三个方面，即法律、公司章程和股东大会决议、董事会决定。第一，从法律限制上看，这主要体现在法律的明确规定上。如我国《公司法》第15条、第16条关于法人对外出资和担保的规定，此时法定代表人不具有对外代表的权限，法律把权限给予了股东会和董事会①《公司法》第15条：公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。。第二，章程限制。章程的限制主要展现为两个方面：其一，公司章程明确规定了对法定代表人的权限；其二，公司章程虽未明确直接限定代表人权限，但间接性地通过公司章程中的经营范围进行了约束。第三，内部决议限制。内部决议分为股东大会的内部决议和董事会的内部决议。法定代表人的权限虽然不能从公司章程中体现，但有可能公司内部的股东大会和董事会已经以内部决议的方式对其权限进行了规定。上述三种限制告诉我们，要想准确地判断出法定代表人是否越权其实并不是那么容易。对于代表人是否超越了法律赋予的权限相对简单，因为法律已经颁布生效即推定所有人必须知晓。如果有人不知，那问题不在法律而在不知悉的行为人，是行为人没有尽到起码的审慎注意义务。所以，如果法定代表人超越了法律规定的权限，第三人没有理由主张自己不知情，因而第三人应当知道但未知道，所以只能是恶意第三人，此时不可能构成表见代表。因此，本文着重探讨不包括法定代表人超越法律限制下越权行为的效力。

其实，在理论上和实践中认定越权行为效力的难点，并非其超越了法律的限制，而是因为代表人超越了公司章程或者股东大会、董事会决议的规定。那么，认定越权代表行为效力的前提，必然是指第三人能否意识到代表人是否越权。而界定法定代表人超越权限必然涉及事实上的认定与法律上的认定。所谓事实上的认定是指考察公司章程与股东大会、董事会决议是否真的对法定代表人有此等授权，至于这些授权是否能为外部第三人知晓在所不问。而法律上认定则相反，因为它注重的不是事实而是法律所追求的价值。即使事实上公司内部有授权但不为第三人知道，法律也会基于交易安全的考虑而认定内部权限不对第三人发生效力。可见，作为一个事实而言较为简单，因为只需要翻阅章程以及股东大会、董事会决议即可。但是作为法律认定而言，其认定非常复杂，它首先涉及第三人是否有知悉公司章程以及股东大会、董事会决议事项的义务。由于股东大会、董事会决议只是公司股东大会上的内部决议，只要它未上升为公司章程上的规定而登记在案，这个内部决议是不能发生外部约束力的，若股东大会决议已成为公司章程上的内容则归入公司章程予以讨论。因此，如果法定代表人超越的只是股东大会、董事会上的内部决议，除非公司能证明第三人知晓而仍然与法定代表人交易，否则不能以事实上有授权限定为据而否定第三人要求确认其有权代表的请求。这里的真正问题在于经过登记的公司章程能否约束第三人。易言之，公司章程必然有限定法定代表人权限的条款，而公司章程又是需要经过登记的。那么，一经登记在工商部门这一具有公示性的平台上，是否意味着登记具有公信力从而任何第三人都有义务知晓？可见，如果说股东大会决议在没有上升为公司章程前只是具有内部效力是可以理解的话，一旦成为章程而登记予以公示时，还说它只是一个内部决定似乎就无法自圆其说。基于此，第三人是否有义务知道经过登记的公司章程在此具有关键意义。如果他有义务在与法定代表人交易前翻阅公司章程但因为疏忽而没有翻阅，不知情的责任只能由第三人自行承担，亦即第三人不能主张自己不知情，第三人只能是恶意第三人。如此一来，第三人不可能让这一越权代表发生表见代表效力。为此，我们拟先讨论登记对第三人的约束力。

现代公司治理结构的演变历经股东大会中心主义到董事会中心主义的转换，前者我们往往称之为传统公司法。传统公司法以维护股东利益作为第一要务，而有可能损害股东利益的就是执行股东大会决议的董事会尤其是法定代表人。假若法定代表人擅作主张而超越权限为行为时损害了公司利益，此时如果规定只要第三人不知情即认定有效，必将有损股东利益。在传统公司法的时代，法人制度的创生还只是停留在起始阶段，其主要目的在于解决投资者的后顾之忧从而激励更多的资本进入实业领域创业。如果认定第三人善意即可将法定代表人超越权限的意思强加给股东，股东可能会萌生投资的退意。为了避免这种情况的出现，传统公司法规定，只要公司章程注册登记即产生对内和对外的双重效力。对内效力自不待言，其对外效力规定，只要公司章程进行了登记便产生普遍的公信力，外部第三人负有知道登记内容的义务。如果他竟然不知道而与越权代表者进行了交易，那第三人不能作为善意第三人从而可以主张公司承担合同责任[1]（P431）。

传统的以股东利益为中心的公司治理结构，既不能维护交易安全，也不适应商机稍纵即逝的市场经济时代。为此，公司治理结构转向了以董事会为中心的模式。之所以如此，是因为作为执行者获悉市场信息的时机和能力绝非股东所能比。如果一旦出现商机而需要等待股东大会作出决议，有可能这个商机早就不再存在。为此，市场决定了公司治理结构模式的变化，从而使得股东大会不能对董事会限制过多过死。为了灵活应对市场，董事会尤其是法定代表人经常会超越自己权限为行为。面对这样一个新常态，如果再按照传统的登记公信力模式来理解公司章程，显然已经不合时宜。顺应时势的变化，公司法也修正了登记对第三人的约束力①如英国《1972年欧共体法》第9（1）条规定：“为了那些善意与公司从事交易的人的利益，任何由董事们决议的交易都应当被认为是一个公司有能力从事的交易，并且，董事们约束公司的权力应当被认为是免受公司大纲和章程规定的任何限制条件的约束，并且，作为这样决议的交易一方当事人不负有查询公司从事此种交易的能力的义务，也不负有查询任何对董事的权力所作的任何限制的义务；并且，除非有可证明的相反情况，否则，他应当被推定为已经善意行为。”（参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2007年版，第317页）。第三人无需调查内部是否进行了真正的授权便可以假定法定代表人拥有充足的权限，从而公司必须为法定代表人的行为承担责任[2]（P140）。根据张民安教授的研究，在如今的公司治理结构下，与法定代表人进行交易的第三人无须去查询公司内部行为规则，并且可以假定所有公司内部规则均已得到遵守和执行[3]（P29）。

上述超越权限的界定都是以公司章程对法定代表人是否授权的明确规定，相对而言较为简便。至于法定代表人超越公司章程设定的经营范围是否构成越权代表，问题则更为复杂。一般而言，公司会在公司章程中为公司的经营设定范围限制。然而，在实际中法定代表人往往会随着市场行情的变化而变更经营范围。若法定代表人超越了经营范围从事经营，我们可否按照越权代表予以处理？让我们先看看我国对此的规定。根据《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。如果超越了经营范围，那该行为就是无效的，因为经营范围等同于法人的权利能力[4]（P122）。合同法虽然在第50条规定了越权代表，但该条并未明确经营范围属于“超越权限”范畴。为了避免司法实践再按照民法通则时代的理念适用，《合同法司法解释一》第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。可惜的是，最高法院并没有在司法解释中明示超越经营范围与越权代表的关系，因而对于超越经营范围是否可以适用50条至少没有字面上的依据。基于此，在法定代表人超越经营范围的效力上学界有三种观点：第一种主张按照越权代表予以适用[5]；第二种则主张经营范围对外部效力完全不产生影响[6]（P312）；第三种则根据第三人的善恶而认定为有效或无效[7]。笔者以为，超越经营范围应当归属于越权代表，其理由如下：首先，经营范围与权利能力等同说已经时过境迁，不具备合理性。公司的经营范围来自于股东大会的决议且最终体现在公司章程上。之所以不准许法定代表人超越经营范围，仍然是股东大会中心主义的体现，是为了防止董事行为对股东利益的侵害。正是在这样的理念下，经营范围等同于权利能力学说诞生。一旦认定经营范围即是权利能力，那法定代表人超越经营范围即超出了公司的权利能力，公司自然没有资格享有此超越行为而来的权利，当然也没有资格负担责任。在公司治理结构转向董事会中心主义的当下，如果仍然拘泥于此，企业将不可能及时应对市场变化，终将被市场所淘汰。所以，经营范围等同于权利能力学说已被抛弃，否则将完全置第三人利益于不顾从而反过来使得第三人不敢与公司进行交易。这也可从上述公司章程的全方位效力萎缩至对内效力窥见。其次，从最高法院的《合同法司法解释一》也可以看到，作为解释合同法的司法解释，其解释的对象只能是合同法的规定，而合同法里与此有关的只能是合同法第50条。况且，该司法解释明确了不能因为超越经营范围就认定无效，显然完全否定了经营范围等同权利能力的学说。基于此，合同法第50条的越权代表包含法定代表人超越经营范围。

二、越权代表行为效力的分析方法

50条对越权代表行为的规定，对效力认定意犹未尽。第三人善意时该越权代表行为有效，但它并未涉及第三人恶意时越权代表行为的效力。当第三人恶意而与越权代表人交易时，该越权代表行为效力如何？学界对此形成了两种不同的学说：一是认为第三人善意且无重大过失时有效，此外为效力待定①王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第620-627页；张学文：《董事越权代表公司法律问题研究》，《中国法学》2000年第3期；曹嘉力：《越权代表行为的法律效力初探-兼评《合同法》第50条》，《当代法学》2002年第9期。；二是认为第三人善意且无重大过失有效，此外为无效②崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第356页；胡康生：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社，2009年版，第87页。。之所以会形成两种不同的观点，是因为持第一种观点的学者认为，第三人恶意时行为效力待定的根由在于参照无权代理进行适用之故；而第二种观点则认为不能据此进行适用，因为越权代表即超出了法人的权利能力，自然法人没有资格享有权利和负担义务，从而对于法人而言必定无效。可见，要想厘清第三人恶意时的越权代表行为效力，必须先行解决参照系的问题。

持有第二种观点的学者认定，法人超越代表权就是超越了自己的权利能力。不过，该观点似乎认为，超越了权利能力并不见得全然无效，在涉及善意第三人时法律可以基于交易安全认定有效。笔者以为，这种观点不能成立。首先，从逻辑上而言，既然越权代表就是超越了权利能力，而一旦越出了权利能力显然便没有主体资格。此时，如果认定第三人善意时能让越权代表行为发生效力，明显违背基本逻辑。因为没有主体资格是一个事实判断并非价值判断，并不会因为第三人的善意还是恶意而有任何改变。其次，从观念上而言，这只是过时的股东大会中心主义的观点。越权代表展现了董事会中心的公司治理结构理念，是一项应对市场的灵活策略。所以，现时代的法律观念也进行了彻底改观，并不会因为越权代表就认定法人不具备主体资格而脱身于责任之外。这一点上文已有阐述。最后，第三人恶意时越权代表无效不一定符合股东利益。如果法定代表人越权行为是为了公司利益且为第三人知悉，但因为超越权限随即被法律否定为无效。根据法律关于无效的规定必然是自始、当然和绝对无效，不会因为任何原因而有效。此时股东即使想追认为有效都不可能，显然这一制度设计有违股东利益。

既然法定代表人代表权与法人权利能力等同的理论已不合时宜，那么，我们该如何分析50条的效力？这里的关键在于能否引进无权代理制度。史尚宽先生认为，除另有规定外，民法关于代理制度的规定准用于代表制度[8]（P180）。王泽鉴教授指出，越权代表行为可以适用无权代理的规定[9]（P10）。李俊也认为，由于代理制度与代表制度在调整对象上的相似性，以代理适用于代表制度具有合理性[10]。可见，学界一致认同代理制度适用于代表制度的合理性，那么在越权行为里适用无权代理也就具备合理性。其实，适用无权代理制度解决越权代表行为的效力是非常适宜的。除了上述学者们都予以阐述的制度类似之外，其实更重要的是类推适用无权代理制度符合越权代表行为的本质。其一，超越代表权合乎公司治理结构的现代理念，能使董事会有效应对市场，因而具备现代企业制度大环境的合理性。这也正是现代立法大都不愿意否定其效力的原因所在。其二，越权代表行为效力需要既能顾及交易安全，也能顾及股东利益。为此，法律规定当第三人为善意时即可认定该代表行为有效，因而最大限度地维护了交易安全。同时，如果第三人为恶意，即知道或者应当知道法定代表人超越了自己的代表权限，此时是否侵害了股东的利益不是由法律代股东进行决定，而是交由股东自身予以决断。股东觉得对自己有利，可以追认该越权代表行为的效力，反之则可以否认为无效。可见，如果能适用无权代理制度，通过将狭义无权代理制度适用于第三人恶意下的越权代表行为，必然能顾全交易安全和股东利益。鉴于此，笔者赞同引进无权代理制度分析越权代表行为的效力。

三、越权代表行为效力的细分

若类推适用无权代理制度，越权代表行为也应相应地区分为表见代表和狭义越权代表。我们拟分别就表见代表与狭义越权代表行为的效力进行探讨。

较之于表见代理，表见代表制度在第三人认定上有较大差异。按照《合同法》第49条对表见代理的规定，构成表见代理的第三人必须是有理由相信行为人有代理权的第三人。换言之，第三人不但要不知情而且还要能从行为人所展示的权利外观中判断行为人具有代理权，如行为人所持有的授权委托书、空白合同书以及介绍信等等。然而，构成表见代表的第三人却无需如此，只要不是恶意第三人即可。亦即，只要第三人不知道或者不应当知道法定代表人没有代表权，第三人即为善意从而能使越权代表行为发生有权代表的效力。之所以表见代表对第三人的善意要求较低，是因为第三人所面对的行为人不是一般的以本人名义为行为的代理人，而是公司的法定代表人。在一般人眼里，公司的法定代表人必定具有处理公司一切事物的全权，除非与之交易的第三人知道内情。正是法定代表人与一般代理人在身份上的悬殊，使得表见代表与表见代理在对第三人善意的要求上悬殊。至于表见代表的后果，尽管50条只是规定了该代表行为有效，但类推适用表见代理则会有不同的观点。尽管《合同法》第49条也规定了表见代理行为有效，可学界一致认定善意第三人具有选择权[11]（P381）。据此，我们可以认为当发生表见代表效果后，善意第三人可以在表见代表与狭义越权代表之间进行选择。

对于狭义越权代表行为效力的探讨则更为复杂。50条的规定过于简单，因为它只涉及第三人。若类推适用狭义无权代理，我们认为需要从以下三方面去认识狭义越权代表。首先是第三人状况的认定。由于善意第三人下构成了表见代表，因此只要第三人为善意便不可能构成狭义越权代表。能构成狭义越权代表的第三人只能是恶意第三人，即知道或者应当知道法定代表人为越权代表的人。按照《合同法》第48条关于狭义无权代理的规定，由于狭义越权代表下没有善意第三人，因此在该越权行为的追认权人追认之前，第三人不具有撤销的权利。作为恶意第三人，他享有的权利只能是催告追认权人进行追认。我们同样需要给催告设定一个期间，以免越权代表行为一直处于悬而未决状态。这个期间可类似于狭义无权代理为一个月，经过一个月，追认权人未作出意思表示则视为拒绝追认。其次是狭义越权代表行为的效力。按照《合同法》第48条规定，狭义无权代理的效力为效力待定。以此类推，狭义越权代表行为效力理应待定。之所以设定效力待定而非无效，是因为遵循民法一贯的意思自治原则，即自己是自己最大利益的决定者。只有作为利益主体的法人才有权决定自己利益的去向。因此，作为影响法人利益的越权行为的效力在第三人恶意下理应有法人予以决定。最后是追认权人追认权的行使。作为效力待定，狭义越权代表只有在追认权人追认后方可生效。较之于狭义无权代理，这里的追认权行使在主体上更难。当法定代表人超越权限行为时，究竟谁有权利对代表人的越权代表行为进行追认？根据高圣平的总结，学界对此有四种观点：第一种观点认为，代表人的越权代表行为的追认权只能由股东大会通过决议予以追认；第二种观点认为追认权人应是董事会；第三种观点则从第三人角度出发，认为无论是股东大会和董事会都可以；第四种观点则主张应当区分为不同事项而识别追认权人。如果该越权代表事项属于法人的正常经营活动，则属于董事会的职权，董事会有权独立决定，不需要股东大会授权或表决。相反，如果超出公司正常经营范围，决策权归属于股东大会[12]。笔者以为，要想厘清追认权主体，首先需要弄清楚是谁可以限制法定代表人的权限。根据我国《公司法》第37条和第46条的规定①《公司法》第37条和第46条条文太长，不在此列述。正文中只就相关重要部分进行摘述。，有权对法定代表人进行限定的只能是股东大会和董事会。按照第37条第一项、第七项、第八项和第九项的规定，股东大会有权决定公司的经营方针和投资计划，公司增加或者减少注册资本，发行公司债券，公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式。如果法定代表人超越的权限涉及上述事项，显然只能由股东大会予以决定。假若法定代表人超越了公司的经营范围，那么追认权人归谁？因为公司经营范围属于公司章程规定的范围，依据第37条第十项的规定，公司章程的修改由股东大会决定，因而追认权归属于股东大会。至于董事会，由于它拥有的只是对公司日常经营管理的决策权，如决定公司的经营计划和投资方案、公司内部管理机构的设置和执行股东会的决议等。因此，如果法定代表人超越权限属于董事会的上述范畴，则可以由董事会进行追认。追认权人在进行追认时，必须具有追认的意思以及采取正确的追认方式。在认定追认上，可以类推适用《合同法司法解释二》第11条的规定，即只有追认的意思表示到达相对人时追认方可生效。追认一旦生效，合同便自订立时起生效。

然而，在现实中很多时候股东大会或者董事会并不对法定代表人的越权行为进行追认，此时如果给法人或者第三人或者给双方都带来损失时责任该如何分担？若类比于《合同法》第48条关于狭义无权代理在不被追认下的责任承担模式，此时所有的责任都由“行为人”即无权代理人承担，那么我们可否据此类推在狭义无权代表不被追认下所有的责任都由越权行为人承担？笔者以为，这一类推并不当然成立。首先，《合同法》第48条规定的责任承担模式没有多少道理。在狭义无权代理中，第三人可能是善意，也可能是恶意。如果第三人为善意而让无权代理人承担全部损失情有可原的话，当第三人知道或者应当知道行为人为无权代理人而与该行为人进行交易也认定第三人不承担责任，似乎于情于理都说不过去。笔者以为，在第三人为恶意而导致被代理人损失时，双方应当根据各自的过错程度对被代理人的损失负责。如果导致了第三人自身的损失，同样双方应当根据各自的过错程度进行分担。其次，50条的情形较之第48条更为特别。在狭义越权代表行为中，第三人不可能是善意第三人，只能是恶意第三人。因此，照搬第48条的责任分担模式完全没有道理，因为越权行为人不可能独自承担责任。所以，当法定代表人的越权行为不被追认时，法律不能规定越权行为人承担责任，而应当由第三人和越权行为人根据各自的过错程度分担损失。

四、结语：重拟法条的尝试

综上，50条的规定太过简单而留下诸多理解的空间。其实，越权代表应当参照无权代理的模式，首先区分为表见代表和狭义越权代表。对于表见代理，只要第三人不知情即可认定发生有权代表行为的效力。至于狭义越权代表则较为复杂，应当认定该行为效力待定。在追认权人设定上，需要按照越权的事项而进行确认。如果事属董事会职权，则由董事会追认；如果事属股东大会职权，则由股东大会追认。追认意思到达第三人时追认发生效力，合同自订立时起发生效力。不追认合同则无效，如果由此带来了损失，则由越权行为人与第三人根据各自的过错程度分担损失。基于此，为了便于以后修改法条，试拟可以参照的条文如下：

第 条 企业法定代表人超越权限订立合同的，相对人知道或者应当知道其超越权限的，越权行为效力由股东大会或者董事会追认。股东大会或者董事会不予追认的，越权行为人与第三人对造成的损失在各自的过错范围内承担责任。

第三人可以催告企业在一个月内予以追认。企业不作表示的，视为拒绝追认。

第 条 企业法定代表人超越权限订立合同的，相对人不知道或者不应当知道其超越权限的，该代表行为有效。

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