提升指导性案例的内在价值——基于案例指导制度实施现状实证分析

姜新燕

（新疆警察学院侦查系，乌鲁木齐830013）

【法学论坛】

提升指导性案例的内在价值
——基于案例指导制度实施现状实证分析

姜新燕

（新疆警察学院侦查系，乌鲁木齐830013）

《最高人民法院公报》自发布第一批指导性案例以来，案例指导制度的实施现状并不理想。究其原因，指导性案例有其自身的缺陷与不足：一是现行发布的指导性案例数量不足，定位不明确，缺乏稳定性，无法满足基层司法人员的需要；二是许多案例质量不高，论证不充分，说理不透彻，缺乏指导性。应通过解决供需矛盾和提高指导性案例的质量来提升其内在价值，通过落实指导性案例的发布与续造责任制，完善裁制文书的公开平台建设，建立公众互动双向交流机制和做好指导性案例的续造工作，建立和完善指导性案例的长效机制，以有效发挥指导性案例在司法实践中的作用。

指导性案例；内在价值；长效机制

【doi】10.3969/j.issn.1622-1195.2015.01.008

2010年11月底，自最高人民法院通过了关于建立案例指导制度的规定以来，截至2014年1月，《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）一共发布了6批26个指导性案例，但案例指导制度的实施现状和预期相差很远，以四川地区试点法院为例，结案13 099件，仅有8件参照指导性案例进行裁判，使用率为0.06%。①四川省高院，四川大学联合课题组.中国特色案例指导制度的发展与完善［J］.中国法学，2013，（3）：34.

2013年7月—9月，有学者对我国中部某法院150多名法官进行问卷调研，结果发现约63%的法官不清楚指导性案例，原因是单位未组织学习、培训，加之个人工作繁忙无暇顾及。②周成峰.我国刑事案例指导制度实施现状及对策——基于实证的分析［J］.佛山科学技术学院学报，2014，（3）：30.从中可看出，法官接受指导性案例的意愿不足。

在指导性案例拘束力的调研中，43.16%的法官认为，应当赋予指导性案例事实上的拘束力。当被问及“指导性案例是否可以作为上级法院指令再审、提审、发回重审或改判的理由”时，持否定意见的法官占被调查法官的55.82%。在座谈走访中，大部分一线法官亦持反对的态度。部分法官认为，现阶段指导性案例的发布、适用机制不健全，作为上级法院指令再审、提审、发回重审或改判的理由和时机不成熟。③同①这从一定程度上说明了《公报》案例内在价值偏离了其应具有的指导性。那么，如何才能提升指导性案例在司法实践中的指导作用呢？笔者试图通过分析指导性案例存在的缺陷入手，谈谈提升指导性案例内在价值的对策，以期有助于司法实践。

一、指导性案例存在的缺陷

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第2条规定，指导性案例要符合以下条件：1.社会广泛关注的；2.法律规定比较原则的；3.具有典型性的；4.疑难复杂或者新类型的；5.其他具有指导作用的案例。从指导性案例发布条件来看，指导性案例担负的相应职责是：1.对公众所普遍关注的犯罪案件给予一个交待，表明一种态度和立场；2.解决法律适用；3.填补法律漏洞；4.解决疑难和新类型的案件。

《公报》发布的6批26个指导性案例，其功能类型是：“回应公众热点问题”型（这主要包括第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”和第11号“杨延虎等贪污案”）、“考虑被害人诉求”型（第4号“王志才故意杀人案”和第12号“李飞故意杀人案”）、重申司法解释，解决法律适用（3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、11号“杨延虎等贪污案”、12号“李飞故意杀人案”、14号“董某某、宋某某抢劫案”等）、拓展司法解释（13号案例）。①周光权.刑事案例指导制度难题与前景［J］.中外法学，2013，（3）：43.

这些指导性案例在功能定位、质量、法理阐述等方面存在明显缺陷与不足。

（一）指导性案例功能定位不明确

考察指导性案例可知，其功能几乎涵盖很多方面：阐释法律含义、解决法律适用热点问题、填补法律空白、使一般（非重大疑难）法律问题具体化甚至记载重大案件审判历史等。案例编选缺乏明确的定位，某些案例的编选发布，针对的是社会上的热点问题，但3号“潘玉梅、陈宁受贿案”，只是回应了普通群众对腐败犯罪深恶痛绝的诉求，实际上没有太大的指导意义。

关于案例指导制度的定位。实证调研中，问及被访者“你认为指导性案例与法律、司法解释之间应当是什么关系”，58.71%的调查对象明确表示指导性案例应是对法律、司法解释的细化与补充，即能够解决法律未规定或法规较为原则、法律适用疑难复杂，法律空白等问题。②四川省高级人民法院课题组.指导性案例的应用障碍与克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析［J］.法律适用，2012，（5）：67.

97%的法官表示自己在办理案件时习惯查找、判断是否有类似案例。关于参照的激励因素，83.86%的法官表示“法律或司法解释未规定，或仅有原则规定，或规定有多重理解”是参照适用案例的主要情形；70.9%的律师认为“代理案件所涉及的法律问题，法律或司法解释未规定，或仅有原则规定，或规定有多重理解”是会参照适用案例。疑难复杂案件构成了法官、人民陪审团、律师等司法工作人员参照适用案例的主要激励，动机主要在增强裁判或诉辩意见的说理性和正当性。③同②

因此，笔者认为，指导性案例的作用主要是：解释法律，填补法律的漏洞，维护司法统一，提高司法效率。

一个案例如果要成为指导性案例，应当涉及的是属于法律没有明文规定的，或仅有原则性规定的，或用语含糊不清的，或不常见的特殊的法律问题。作为该法律问题的指导性案例的解释，法理应逻辑严密，说服力强，能体现法律基本精神。判决必须涉及纯粹的法律问题，对于一些单纯的事实问题的判决，不能成为指导性案例；对于自由裁量酌情处理的案件的判决，即使存在探讨如何运用酌情权的法律问题，也不能成为指导性案例。④胡玉鸿.面对案例指导制度的忧虑［J］.苏州大学学报，2011，（4）：72.

（二）指导性案例缺乏稳定性

《公报》案例侧重于时效性，对稳定性重视不足。从最高人民法院发布指导性案例的条件来看，也说明了这一点：其带有很强的刑事政策性，这是将司法作为工具暂时地去解决社会矛盾。例如，针对一定时期医患矛盾引起的暴力杀害医生、打伤医生、打砸医院等事件，最高人民法院等五部门联合出台了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》，并于同日公布了“涉医犯罪四大典型案例”，要求严厉打击此类犯罪。此指导性案例的发布，其实是刑事司法不稳定的表现。

笔者认为，指导性案例必须经得起法理和时间的考验。指导案例的形成需要一个积淀与成熟的过程，越是疑难复杂的案件、新类型的案件、社会关注度高的案件，越是需要时间与实践的检验，因为这些案件或者涉及多方面利益的博弈，或者规则尚未成熟。

又如，2002年国家级足球裁判龚建平“黑哨”案。龚建平2000年至2001年受中国足协指派，担任全国足球甲A、甲B主裁判，利用担任主裁判期间，受贿9次，合计人民币37万元。最高检于2002年2月下发通知，要求依法严肃处理“黑哨”腐败问题，并指出根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法的有关规定，对于足球裁判受贿行为，依照《刑法》163条的规定，以公司、企业人员受贿罪批捕、提起公诉。2003年3月法院做出终审判决，对龚建平以国家工作人员身份定罪处罚，判处有期徒刑10年。这引起理论界和实务界的广泛讨论。有学者分析认为，足协虽然有国家足球体育竞赛行政管理职能，但并不等于所有参加足球运动的人都在行使足球行政管理职能，足球裁判工作是在比赛场上对比赛双方的行为与结果做出的裁断，不是行政性的裁断，是作为中立一方独立进行的技术性裁断，足球裁判不符合国家工作人员的特征，应认定为非国家工作人员受贿罪。①孙国祥.贿赂犯罪的学说和案解［M］.北京：法律出版社，2012：306.2011年底足球裁判“金哨”陆俊案，利用执裁全国足球甲A联赛、足协杯等比赛的职务之便，6次接受相关俱乐部财物，为他人弁利益，合计人民币81万元，以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，判处有期徒刑5年零6个月，罚金10万元。

正如学者们指出的指导性案例既非解决某一特定问题而背弃法律的“应景之作”，也不是在民意汹汹之下法院的违心判决，更不是意识形态支配下不顾人类正义感的偏狭工作，作为指导性案例的裁判必须是能够承受法律原理和时空转换的双重检验；②胡玉鸿.面对案例指导制度的忧虑［J］.苏州大学学报，2011，（4）：72.一种社会矛盾的发展解决是需要一定的过程，在其出现之初期望得到成熟的司法处理方案，是不切合实际的。并且，由此而生的指导性案例一定不具有所期待的“稳定性”。指导性案例本身的不稳定性不足以使其承担其职责：为下级司法机关提供指南，在一段时间内实现司法统一，以回应公众对“同案不同处理”的质疑，维护社会公信力。③秦宗文.案例指导制度的特色、难题与前景［J］.法制与社会发展，2012，（1）：98.

（三）指导性案例的质量不高

《公报》案例多数编写质量不高，这主要体现在两个方面：一是案例编写不规范；二是多数案例论证不充分，说理性不足，说服力较差。

1.案例编写不规范

规范的解释有名词意义和动词意义。名词意义上即明文规定或约定俗成的标准；动词意义上是指按照既定标准、规范的要求进行操作，使某一行为或活动达到规定的标准。笔者认为《公报》案例编写只是达到了形式上的规范，未达到内容上的规范。体例、格式等形式范式化，每一个指导性案例都由“关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由”六部分组成。但多数案例内容上未达标准，如“基本案情”部分并不是对原生效裁判文书及诉讼过程涉及裁判文书“法院经审理查明”部分的全部照搬，篇幅被压缩，部分关键事实交待不清，裁判文书部分被过度修订和裁剪，语蔫不详。④朱桐辉，余薇.“两高”刑事指导性案例的文本分析及改进［J］.昆明理工大学学报，2014，（4）：47.

2.法理阐述不透彻

法理阐述比较随意，体现不出指导性案例应该具备的措辞严谨、逻辑严密等品质。例如，《公报》第4号案例王志才故意杀人案，其裁判要点这样表述：“被告人手段残忍，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚的情节，同时被害人亲属要求严惩，人民法院根据……”笔者在此感到很疑惑，被害人要求严惩就严惩，被害人未提要求，是否就可以不严惩，那么法律的权威何在？

裁判说理不足。同样的第4号案例王志才故意杀人案，因婚恋纠纷而恼羞成怒杀人，属于对自己的恋人或未婚妻的动武杀戮，本应重判，但此案改判死刑缓期执行，理由是被告人有悔罪情节。笔者认为，被告确有事后悔罪态度，但被害人家属与其并未达成协议，仅凭其悔罪表示就对被告人判死缓，这种说理恐难服众。第12号案例李飞杀人案，裁判理由是这样表述的：被告人李飞的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑，但案件系因民间矛盾引发的犯罪，案发后李飞的母亲积极配合抓捕，且被害人亲属不予谅解，故依法判处被告人李飞死刑缓期执行。在这里被害人亲属谅解与否也变成定罪量刑和执行方法的重要依据。这种说理，实难让人信服。

法理分析不足，《公报》案例就会被虚置。在实务中已不鲜见，如2007年6月《公报》高淳县交通事故撞死无名流浪汉案，高淳县民政局以原告身份诉至高淳县人民法院，请求判令保险公司在第三者责任强制保险限额内赔偿原告16万。高淳县人民法院一审认为，原告和被告不存在民事法律关系，不是适格的民事诉讼原告，故裁定驳回原告的起诉，上诉审维持原判。

此案例作为《公报》案例公布以后，全国陆续也有类似的交通事故无名尸案，同样是民政局作为原告提起的损害赔偿之民事诉讼，可是丝毫未受《公报》案例的影响，大都做出了不同甚至相反的司法审判。有法院在裁判理由中就表明：民政局与无名死者之间不存在民事法律关系，不是适格原告。而法院则认为本地区尚未设立独立的社会救助基金管理机构，出于保护受害人亲属的合法权益，由民政部门代受害人亲属主张权利，并无不妥。否则违背了公平和诚信，社会正义也无从体现。①李友根.指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象［J］.法制与社会发展，2010，（4）：86.

对指导性案例的编选标准，七成左右的调查对象认为指导性案例在形式上应当具备“事实清楚、证据充分、程序合法，裁判文书制作规范、说理透彻、适用法律正确”这样的品质。②四川省高级人民法院课题组.指导性案例的应用障碍与克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析［J］.法律适用，2012，（5）：67.

由此可见，并非所有案例，都具有指导性案例的资格。指导性案例的根本作用在于让法官明确其裁判规则、阐释的法理、说明的事理，而并非依葫芦画瓢式的统一相似案件的裁判结果，指导性案例不应该打上“麦当劳化”的烙印。

二、提升指导性案例价值的对策建议

（一）提升指导性案例的内在价值

1.解决供需矛盾

从法官判案对指导性案例的需求出发，增大指导性案例的使用价值。法官对指导性案例的需求，首先缘于案例能够填补或者修复司法的“应然”和“实然”之间的断层，③杨会，何莉苹.指导性案例供需关系的实证研究［J］.法律适用，2014，（2）：98.提高《公报》填补法律漏洞案例所占的比例。成文法固有的僵化、保守等缺陷，难以应对发展的社会，这是案例指导制度产生的基础。法院有义务对现行法律制度产生的空白法律条文进行积极的弥补，那么要求指导性案例严格死守法条显然与此相悖。虽然在严守法条的立场上来看并无不可，但从追求法的精神与法院的职责角度，则显然是有悖于法院的司法功能和任务的。面对不断变化的事物，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。

2.提高指导性案例的质量

一是案例编选要合乎其应具有的标准和规范。笔者认为，指导性案例最终目的是指导法官判案，指导实质是通过对个案的分析，抽象凝集一种法理理念与逻辑思维指导办案。这要求对个案认识和理解要全面而充分。基本案情不清楚，则无法把握事实的真相，对个案的认识和理解不足，也就无法从指导性案例中抽象出指导价值。在证据裁判主义的要求下，如果案情介绍不充分，证据公示不充分，司法人员和公众无法获得案件事实和证据材料，也许“裁判理由”论述得再严密也会显得牵强附会，并且会引发各种猜疑。同样，在此情形下，“裁判要旨”再精辟、再符法意，仍得不到良好的评价。

二是裁判说理要充分。裁判说理是指导性案例的核心价值所在，说理愈充分，则指导性愈强。

有学者对200名法官进行了问卷调查，56.5%的法官认为指导性案例应是“论证充分、严密的案例”，远远高于36.5%的“上级法院案例”。由此表明，法官更看重案例的指导意义而不是发布者的级别，法官运用案例的主要目的就是通过借鉴案例找寻制定法规则。④朱桐辉，余薇.“两高”刑事指导性案例的文本分析及改进［J］.昆明理工大学学报，2014，（4）：47.案例指导制度的贯彻运行是需要一定的约束力作保障，但是作为指导性案例的本身，其权威性并不是最高法院赋予的，而是其内在价值的本身。

如果说理不足使人信服，即使是司法解释，也会被废弃不用，此种事例也不鲜见。如在挪用公款案件中，对于国家工作人员挪用公款给他人使用，又收受他人贿赂如何定罪量刑问题上，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第一款规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚处罚。”上海市高院认为司法解释缺乏合理性，提出：此种定罪量刑的方式属于对行为的重复评价，应当择一重罪处罚，而不应该是数罪并罚。在实务操作中对这种牵连犯，不少法院的判决是在充分的法理分析后违背上述司法解释，或根本不引用该司法解释。⑤孙国祥.贿赂犯罪的学说和案解［M］.北京：法律出版社，2012：265.

指导性案例说理透彻，是逻辑推论紧密严格，无懈可击，人们不会因为是最高人民法院发布的案例而去遵守。台湾学者施启扬先生谈到德国联邦宪法法院裁判的权威时专门指出，“该院权威系建立在其阐释详尽的判决理由上，这些裁判理由时常超过一般法条规定，做更精细的讨论、比较与分析，在叙述上井井有条，逻辑推论紧密严格，无懈可击，将裁判技术发挥无疑”。案件的解决既符合法律的原理、精神，又能被社会上大多数人所接受、认同，这就是判决理由的权威性。①胡玉鸿.面对案例指导制度的忧虑［J］.苏州大学学报，2011，（4）：72.

（二）建立指导性案例的长效机制

案例指导制度的产生有其特定的现实背景：司法腐败和社会公信力的缺失，但其不应只是在这一时期存在。要实现案例指导制度的规范化和常态化，首当其冲，指导性案例应形成长效机制。

1.落实指导性案例的发布与续造责任制

组建专门的负责指导性案例编选的队伍。此队伍由熟谙各审判业务领域以及多学科专业人员组成，协调配合完成案例的甄选、撰写以及指导性案例的续造工作。

2.完善裁判文书公开平台建设，建立公众互动的双向交流机制

作为推进阳光司法，三大平台之一的裁判文书公开平台，承载着全部诉讼活动的重要载体，应全面公开，不只是形式上的公开，实质上的也要公开。同时作为与公众沟通的平台，其功能体现不是单向的信息输出，而应是公众、法官、律师、学者互相交流互动，利于对司法审判实时的进行比较和评价。②曾昊清，张玉平.“裁判文书公开的类型化体系构建——以裁判文书公开平台的双向功能切入”［N］.人民法院报，2014-06-06（005）.由于司法公开而聚集更多的资源有助于裁判把握得失，也可以为最高人民法院发布指导性案例提供量的积累和积淀，最终发现有指导价值的案例。指导性案例也应开辟专栏，全面公开，供社会评论，并建立互动交流评价机制，使指导性案例更加富有生命力。

3.推进指导性案例的续造工作

推进指导性案例的续造工作，是保障案例指导制度良性运转的必要条件。《规定》明确指出：“最高人民法院案例指导办公室每年度对指导性案例进行编纂”。随着社会的发展，新的事物、新的现象涌现，指导性案例也会随着社会环境的变化而滞后于司法现状。因而，需要对指导性案例适时进行编纂，整理、补充、修正、细化，使其得以永恒发展。③同①.这也是保证法治司法审判的常态化之根本，也是确保指导性案例与制定法的原则和精神相吻合。

Promoting Internal Value in Instructional Cases——Based on Experimental Analysis of Cases Instruction System

JIANG Xin-yan
（Investigation Department，Xinjiang Police College，Urumqi，Xinjiang，830013，China）

Since the first instructional cases were publicized in the Communique of Supreme People's Court，the implementing situation of cases instruction system is not satisfactory.As for the reasons，first，instructional cases have blemish and shortages:the numbers of cases are not adequate；the orientation is not clear；the data is not stable.All these can't meet the need of grass-roots judicial officers；second，many cases are not qualified in contents，not sufficient in discussion，not clear in explanation and not instructive in guidance.We should improve their internal value，set up the lasting effect mechanism，and realize the regulation，systemization and normalization.

instructional cases；internal value；lasting effect mechanism

D926

A

1672-1195（2015）01-0034-（05）

2014-12-05

姜新燕（1978-），女，安徽利辛人，新疆警察学院侦查系讲师，硕士，主要研究方向：经济刑法。

责任编辑：郑秀珍