土地利用管制制度的完善

彭涛

土地利用管制制度的完善

彭涛

我国当前土地利用管制制度还没有形成体系的法律规定，土地利用管制制度自身存在缺陷，还有土地利用管制工具缺乏以及管制与放松管制之间缺乏过滤手段等问题。虽然是否需要实施土地利用管制在理论上还存在争议，但是土地利用管制具有自身的合理性。在考查国外成功经验的基础之上，对中国的土地利用管制制度提出了建立系统性土地利用法律制度、完善管制制度、增加管制工具以及将管制与放松管制相结合的一些完善思路。

土地利用；管制；完善

中国目前有30542个各类法律性规范中出现“土地利用”一词，可见该词已是我国最基本的一个法律概念了①2013年11月10日在国务院法制办法律法规全文检索系统检索的结果，参见http://search.chinalaw.gov.cn/v4luceneResult/fgSearchAdvance2.jsp。。按照《土地管理法》等法律法规的要求，行政机关需要对土地利用活动实施管制，因此土地利用管制制度是我国的一个重要法律制度。尽管我国自1986年初步确立土地利用管制制度以来至今将近30年，但目前还存在许多问题。因此，对该制度进行研究并提出完善的思路将具有重要的理论与实践价值。

一、当前土地利用管制制度存在的主要问题

（一）土地利用管制法律体系缺陷

中国的土地利用管制的法律规定始于1986年的《土地管理法》，在此之前存在管制政策但是没有法律规定。1998年我国第三次修改《土地管理法》提出“国家实行土地用途管制制度”之后，才开始建立以用途管制为主的土地利用管制制度，实施土地利用的分类管制。土地利用管制需要就土地的使用方式、土地的流转、土地的增值等所有与土地利用相关的活动进行管制，因而《土地管理法》无法满足对所有的土地利用活动进行管制的需求。此后，国家在土地利用管制方面，制定了大量的单行法律以完善土地利用管制，如《城乡规划法》《森林法》《水法》以及《草原法》等。但是，这些法律制度没有包括集体土地利用管制、土地利用时间管制等内容，还存在诸多缺陷。

目前，在全国范围内并缺乏统一的土地利用管制法律规定，只是以土地管理法律为核心，零散地存在一些规定。土地利用管制法律制度还没有形成体系，导致在管制过程中无法系统地对土地利用活动进行管制。

（二）土地利用管制制度自身存在缺陷

目前，我国的土地利用管制制度自身存在许多缺陷，主要有以下几个方面：

1.土地利用管制粗糙

土地利用管制的基础是分区管制，我国根据各地资源条件、土地利用现状、经济社会发展阶段和区域发展战略定位将国土划分为九个土地利用区②《全国土地利用总体规划纲要（2006-2020年）》第六章：统筹区域土地利用。。我国的土地利用分区管制相对国外的类似制度来看比较粗糙，如美国早在1971年在对全国的土地分区利用指导中将土地分类为二级25类不同的土地，该分类明显比中国目前分类要精细许多。而且，这些仅仅是分区管制中的粗糙，在土地利用管制的其他方面也存在粗糙，如城市低容积率的粗放式土地利用，城市开发区普遍存在面积大、数量多问题[1]。农村的土地利用管制侧重于简单粗糙的建设新村，而不是精细化的村庄整治等[2]。由于粗糙的土地利用管制，从而导致中国的土地产出效益比国外低许多，造成大量的浪费①如土地利用管制相对较好的新兴城市深圳的地均GDP/万美元，km-2数据为14790，而东京是98524，即每平方公里的土地东京产出的效益约为深圳的7倍，而一些土地利用管制实施不好的城市则更为糟糕，如东京的每平方公里土地产生的效益约为北京的17倍，参见罗罡辉、吴次芳《城市用地效益的比较研究》，载《经济地理》2003年第3期，第367-372页。。

2.土地利用管制规划缺乏刚性

我国的土地总体规划实行分级审批，从乡镇一直到省级行政区域都有各自的土地利用总体规划。总体规划需要更进一步的详细落实，这样才能将总体规划的意图具体规定到每一个地块。就北京的具体情况来说，最核心、与规划实施管理最紧密的是控制详细规划[3]。如果每一个地方政府的详细规划实施到位，则全国的土地利用管制就能够达到预期效果。由于土地利用管制中的总体规划以及详细规划缺乏刚性，在实施中可能被通过一定的程序随意修改，导致规划失灵，甚至连土地利用规划中最基本的18亿亩基本农田的红线都可能失守，足见规划刚性的缺失问题的严重程度。因此，建立和完善土地利用管制可以防止土地利用总体规划失灵[4]。

3.农民权益保护的缺乏

现有土地利用管制制度中缺乏对农民权益保护的有效手段。当政府需要对农村土地利用进行最严格管制的时候，通常简单地采取征收的方式，即将农村土地利用权利人的土地利用权利剥夺，这样往往对农民的权益造成影响，如补偿难于到位、补偿标准偏低、失地农民生活受到影响以及失地农民的社会保障等一系列问题随之而产生。

（三）土地利用管制工具缺乏

我国目前土地利用管制工具与土地利用管制比较先进的国家相比，管制工具呈现“贫瘠”化，许多成熟的管制工具已经在发达国家起到了良好的作用，而我国却还没有引入。如作为“精明增长”土地利用管制手段的开发权转移（TDR）制度在中国目前并没有全面建立，因而集体土地与国有土地之间的开发权无法转移，从而使得农地与国有土地之间的权益相互隔离。再如就土地利用管制中的时间管制制度来说，中国目前基本没有规范化的时间管制，不存在类似于发达国家的开发时段管制。中国只是原则性地规定：区分近期、中期和远期实施有序开发，近期重点建设好国家批准的各类开发区，对目前尚不需要开发的区域，应作为预留发展空间予以保护②“全国主体功能区规划——构建高效、协调、可持续的国土空间开发格局”，《国务院关于印发全国主体功能区规划的通知》（国发〔2010〕46号）。。但是，开发与否，由谁开发，什么时候开发还是没有明确，导致实际土地利用中的开发时段混乱无序。

（四）管制与放松管制之间没有过渡手段

放松管制有着积极的意义，因此得到了美国学术界的支持[5]。放松管制并不意味着放弃管制，有效和必要的政府管制是维护经济社会秩序的重要手段[6]。但是目前各级政府在实施土地利用管制的时候，容易倾向两个极端，即要么放手不管，要么管得过死，在管制与放松管制之间没有一种合适的过渡手段。这一矛盾冲突如征收与管制之间，当政府需要严格限制某一地块的利用方式的时候，通常会将该块土地征收，而对某地块只需要限制使用的时候并不需要征收，只进行土地利用方面的限制就行了，但是这两者之间是一种全无或者全有的状态，缺乏能够承担两者过渡的制度。能够承担两者过渡的制度应当是融合限制与激励两种作用为一体的手段，这样放松管制的激励目的与加强管制的限制目的才能够完美实现。

总体而言，我国目前有了一定的土地利用管制制度，该制度基本以规划与许可作为管制的核心制度。而其他辅助性的制度相对缺失，市场性的手段缺乏，强制性手段多而柔性手段少。我国的土地利用管制处在城市化与工业化的过程当中，因此具有典型的过渡性特征，即许多制度上的缺陷难以避免，与发达国家相比还有相当的改进空间。

二、土地利用管制的理论争议

完善土地利用管制制度首先需要解决该制度存在的合理性，而实际上该制度是否应当存在有许多争议。

（一）土地利用管制对社会福利的影响

对于土地利用是否要实施管制有争议，有不少观点认为不应当实施土地利用管制。如土地利用管制可能会对公共健康以及环境保护有利，但是也可能会导致房屋价格的上涨。美国学者的研究认为，土地利用管制与Manhattan地区的房价上涨有直接关系[7]。当然美国学者的意见对中国的特殊国情，只具有相对的参考意义，美国毕竟是后工业化国家，而中国正处在工业化的过程当中。然而，两者对于土地利用的需求只存在着量的区别，而没有质的区别，因此美国出现的问题，在中国也可能会出现。如中国的城市土地利用管制不允许小产权房的出现，在某种程度是导致城市房价高涨的原因之一。

（二）土地利用管制的外部性

制度经济学提出公共物品有两个基本特征，即消费的非竞争性和受益的非排他性[8]。行政机关提供的土地利用管制对于全社会来说，在消费上没有竞争而且受益上也不具有排他性，因而行政机关实施的土地利用管制正是符合这两个特征的公共物品。政府管制是公共物品，因此具有一定的外部性，如政府管制对企业就具有外部性影响[9]。行政机关对土地利用的管制，如果产生负外部性过多，则会严重影响到公共利益以及个人利益，行政机关管制的效果就比较差，公共管理的目的也就难以实现，从而公共利益的实现受到阻碍。

土地利用管制所产生的外部性问题，可以通过“……降低产权充分界定的成本，亦即尽量为当事人提供更多的可选择的交易空间，从而促使当事人通过自由交易而使产权达到充分界定的水平，亦即一定约束下的资源配置最优或产值最大化”来得到解决[10]。为了实现对外部性的消除，在土地利用管制中应当信息公开，同时给被管制者提供更多的选择。

（三）土地利用管制的合理性

从土地利用管制实施的效果来看，土地用途管制自1988年修改《土地管理法》出现之后，对中国的土地利用产生了积极的作用。中国的土地利用管制制度，有效阻滞了建设占用耕地的速度，应继续完善土地利用管制，以提高土地保护效率[11]。土地利用管制的作用效果比较好，甚至有人认为，“农村土地实现用途管制，‘小产权房’就不是问题”[12]，当然不是所有的学者都支持对农村土地利用管制。

在我国目前大规模实施城市扩张的环境之下，土地利用管制还有另外的作用，即保护耕地面积不得使之减少。土地的稀缺性决定了土地的使用者及所有者都没有绝对的权利，都应当服从土地利用管制[13]。通过严格的土地利用管制来限制地方政府随意将农地转变为建筑用地，以保护我国的可耕地面积在一定数量范围内，就成了土地利用管制在中国特定国情之下的一个重要任务。土地利用在人类的活动中出现了一些负面因素，必须实施行政管制才能防止其影响到社会发展。

除了上述理由之外，土地利用管制还有更深层次的存在理由，即人类生活方式等精神性的内容，需要土地利用管制来保护。土地利用管制在城市美观与景观保护等方面，作用巨大。近年来，中国城市有大量的景观在开发的名义下遭到破坏[14]，如果有科学合理的土地利用管制，那么这些破坏就会避免，城市生活就会更加美好。城市土地利用管制的必要性，已经得到了一些行政机构的认可。

因此，尽管土地利用管制存在一定的争议，但是在我国当前的环境中，土地利用管制不但必须实施，并且应当加强。

三、域外土地利用管制的借鉴

（一）英美法系

1.美国

美国的土地利用管制，起源于美国内战后城市规模扩张以及公众对公共卫生的需要。在当时，美国城市建设脏、乱、差，难以满足人们认为城市生活不仅仅是肉体生存还应当有精神享受的生活期待。在此情况下，1893年美国开始了“城市美化运动（City Beautifulmovement）”，以规划为主要手段，焦点在于对土地利用的分区管制，1916年美国在纽约城通过了第一个全面的现代分区管制法令。此后，经过多年的发展，美国建立了以分区管制为基础的土地利用管制制度,该制度主要包括静态的分区规划以及对土地利用进行动态调整的许可制度。

随着社会的发展，美国逐渐认识到土地利用的时间与空间一样重要，因此对于土地利用时间也需要实施管制，即开发时段管制。从经济学来说，土地所有者对土地开发时间的决定与其对土地开发结果的信息使用方式有关，与在土地开发之后获得的收入有关[15]。实施开发时段管制之后，某一地块的开发速度与时间在某种程序上取决于该地块上公共设施的建设与完善程度。

2.英国

英国的土地利用管制制度发源于英国的城市化与工业化过程当中，当时规划主要关心城市扩张与发展。英国1932年通过《城乡规划法》在全国范围内建立了土地利用规划，规定只有获得了所谓的“发展权许可”（permitted development rights）之后，才能在农业等部分领域不受全国性规划管制。依据英国1990年城乡规划法的规定，土地利用管制的主要对象是对土地的利用，包括在土地的地表、地下的建筑、施工、开矿或者其他任何形式的对土地物理上实质变动的行为①Town and Country Planning Act 1990,Part III.。英国土地利用实质变动的主要判断标准是对土地分类利用中的类别是否发生变化。土地利用每一个小类的变化都会被认为构成实质变动，需要向行政机关申请许可。一般而言，在土地利用类别内的轻微变动不需要申请，如对自己房屋的装修之类。但是对具有历史性纪念以及建筑特色的建筑特别规定管制，即这些建筑的轻微变动也需要许可。

（二）大陆法系

1.德国

德国的土地利用规划以全国性总规划为基础，必须保证可持续的城市发展，必须符合社会价值要求且对社会公共利益有促进作用，并且总规划应当有益于居住环境的改善，能够保护与发展生活所必需的自然环境。虽然，目前德国土地利用规划中的分区规划、功能分开还是主流，但是德国的许多城市发展规划都在尝试充许土地混合利用[16]。土地混合利用导致同一地块上各种不同的功能混合在一起，使得同一块土地的土地利用功能可能有一定冲突，如工厂与居民区混合在一起的话可能使得各自的功能有所减弱，即工厂的发展受到居民限制，而居民的生活受到工厂噪音等影响。这些冲突导致传统上的土地混合利用在实践中受到批评，但是随着科技的发展——如环境保护技术的发展使得距离民居相当近的工厂也可能对附近居民没有多少影响——土地混合利用日益为民众所接受。因此，目前高密度土地利用、功能区域混合成为了德国城市发展的一种新策略。

为了实现土地利用管制目标，德国土地管理的手段还有土地调整。土地调整的基本思路是将土地所有者的土地进行交换而不征收，这样可以比较顺利地实现政府的土地利用管制政策目标。土地调整的主要方法是由政府出面将所有土地中公共设施所需要的土地，如道路、公共绿地、广场等等调整在一起，其余的建设用地集中并重新分配于先前的土地所有者，这些土地所有者可以自由地在其调整后的土地上建筑房屋或者将土地出售。土地调整政策具有高效与公平性，因此在许多国家及地区都被采用，如瑞士、日本、韩国以及我国台湾地区[17]。

2.法国

法国行政机关可以通过几种不同的手段来实施土地利用管制，如制定城市规划，该规划包括对土地利用的分区管制等。

在法国的土地利用管制中，当土地利用权利人的土地利用被土地利用管制限制的几乎失去全部权利的时候，该被管制者就有权要求政府将其所有的土地利用权利征收（droit de delaissement）[18]。如法国行政机关可以划定某一地块作为“预留区域”，该地块将会作为未来的公共设施用地，如道路、公园等。包含预留区域的规划被地方政府通过之后，该预留区域的土地所有者就有权要求行政机关购买该地块。行政当局必须在一年内提出购买价格，如果被管制者同意该价格则行政当局获得该地块，如果被管制者不满意该价格，则进入征收程序，但是在该程序中土地的价格需要按照市场行情确定。因此，对于行政机关来说，当被管制者要求当局收购地块的时候，提出一个合理的价格是有必要的，否则必须按照市场价格——通常情况下这个价格都不低——来征收该地块。

（三）小结

从发达国家的土地利用管制制度可以看到，尽管存在一些理论上的争议，但是各国出于现实的需要都实施了一些土地利用管制。当然，这些土地利用管制中都存在一些放松管制的制度设计，如法国的林地开放。土地利用管制的基础是土地利用分区，一般分为工业区与农业区。在这两种区域之下，再划分为几十种细分区域，不同的区域实施不同的管制措施。在分区管制的基础之上加上土地利用的时间管制，这样可以将土地利用的效率提高到最大限度。土地利用管制的基本手段是规划与许可，在这些相对间接的手段可能无效的时候，政府还可以实施土地调整等直接的管理手段。但是这些土地管理手段，一般都建立在被管理人的同意基础之上。土地利用管制在西方国家通常实施分级管制，即中央政府与地方政府各司其职，中央政府一般进行宏观指导，制定上标，而地方政府则负责细化上标与具体实施规划。在整个土地利用管制过程中赋予被管制一定的程序权利以保护合法的土地利用权利，如德国的土地调整、法国的土地利用权利人可以主动要求政府对自己的土地进行征收的权利等。

四、中国土地利用管制制度的完善

既然土地利用管制制度有其存在的必然性，我们就需要借鉴国外制度的成功做法，完善中国的土地利用管制制度，主要思路有以下几点：

（一）建立系统性的土地利用管制法律制度

以土地管理法为中心，制定完善的土地利用管制法律制度。首先，在土地管理法中重新定义土地利用权利，将在土地上活动而产生利益的行为都规定为土地利用权利的表现，而不是以物权法的限定而将在土地上的权利限定为有限的几种。其次，以土地管理为中心制定并完善城市土地、农村土地的规划、许可、流转等一系列的土地利用管制手段。最后，规定严格的土地利用管制程序，以程序限制管制手段在实施中的软弱现象。

（二）完善管制制度

1.提高土地利用规划的精细性及刚性

土地利用规划必须精细，如我国台湾地区《都市计划法》第三章对土地使用分区管制规定：都市计划内土地应划定住宅、商业、工业……等十一种区，各使用分区项下又可细分为十五种类别，例如工业区分为工二、工三，然而同一项下其用途并无不同，只是容积率不一样而已。因此，在立法层面上对土地利用规划精细化，进而推进总体规划与控制性详细规划的精细化。

提高土地利用管制规划的刚性，可以对土地发展权的形成有促进作用。规划以及土地利用总量控制，对土地的将来利用权利有决定性影响。规划及控制总量确定之后，土地的将来利用的稀缺性就确定。这样对于土地的将来利用，即土地发展权的管制补偿，就可以通过土地发展权的市场化交易来实现。

2.建立开发权转移制度以保护农民权益

开发权转移可以让农民参与到土地增值的收益分配中来。传统的征收方式是将农民的土地征收，农民可以获得一次性的补偿，该补偿只是针对农地收益。而在农地被征收，土地用途转化为工业用地之后，土地的收益增加部分农民是享受不到的。但是建立开发权转移制度之后，土地所有本身不发生变化，只是在土地利用的管制方面发生变化，从而使得农民也能够享受到土地增值的收益。

3.引入开发时间管制

借鉴美国做法引入土地利用时间管制。美国最早认识到土地利用的时间与空间一样重要，对于土地利用时间需要实施管制，即开发时段管制，其土地利用管制中并不完全允许土地所有者自由地决定土地开发时间。开发时段管制主要在于解决一些地方开发的情况与公共设施的发展不配套，从而导致居民的生活水平没有与经济发展同步上升。实施开发时段管制之后，某一地块的开发速度与时间在某种程序上取决于该地块上公共设施的建设与完善程度。因此，我国应当在现有制度框架内增加制度供给，从而解决制度贫瘠所造成的土地利用效率低下问题。

（三）增加管制工具的供给

在增加土地利用管制工具方面，发达国家做得比较到位。因此，有许多新的管制工具都可以引入到我国土地利用管制中，从而提高管制的效率与效益。结合我国的土地利用管制现状，以下管制手段可以引进和借鉴。

第一，人口控制。土地利用的主体是人，当对人进行管控的时候，就间接地控制了土地利用活动。

第二，替代支付。要求开发商在取得地产开发许可的同时，支付一定的费用，由政府统一用于社区的投入使用。我国目前几乎只是在地下防空洞的建设中有此类规定，实际上该规定可以扩展到城市建设的其他领域。

第三，行政合同。通过行政机关与被管制一方签订合同的方式约定对土地利用的一些限制。

第四，综合管制。借鉴德国做法充许土地综合利用，商业区、工业区、住宅区等混合在一起。

第五，特许制度。即通过许可充许在常规分区中不充许的土地利用活动进行有限定的活动，如城区不充许摆摊，但是经过特许之后可以在一些特定区域的特定时间摆摊。

第六，区域间优惠。按照土地利用管制机关的管制目的对不同区域的相同土地利用活动给予不同的优惠，以促进特定的土地利用活动在特定的区域优先发展。

第七，绝对控制。管制的最严格方式就是行政机关对被管制地块的绝对控制，在我国通常是以征收的方式实现政府对土地利用的绝对控制，但是在德国还有不同方式的绝对控制，即土地买卖及土地调整。

（四）管制与放松管制相结合

政府在土地管制中需要将管制与放松管制的手段结合起来才能有效地提高管制的效率。土地利用在物理上受制于土地的利用面积，其无法持续扩大，因此在可持续发展的前提之下，土地利用中对土地的节约利用就成为了政策的一个核心目标。政府为了实现土地利用管制中的目标控制，必须要强化管制手段，而严格的管制最终就是政府对土地利用的完全控制，即土地征收，但是对所有的土地利用活动进行管制势必增加政府的行政成本，而且也难于完成管制所有土地利用活动的任务。因而，为了减少政府管制的成本，对一定程度内的土地利用，可以不实施管制。如法国土地利用管制中的交换机制，即管制土地利用权利者的大部分土地，保留一小部分地块不管制，从而换取土地利用权利放弃补偿。

就我国的情况来看，最佳的方式是进行制度创新。引入政府采用强制性权力对私人使用不动产进行管制的时候，对私人财产权益造成类似于征收的损失，从而认为该管制转化为征收，对该被管制人财产价值的减损需要参照征收进行公正补偿的管制性征收制度[19]，从而将管制与放松管制完美地结合在一起。

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[18]Am itrajeet A.Batabyal﹒The Tim ing of Land Development：An Invariance Result[J]﹒American Journal of Agricultural Econom ics﹒Vol.78,No.4，at 1092-1096（Nov.,1996）﹒

[19]彭涛﹒论美国管制征收的认定标准[J].行政法学研究，2011，（3）.

[责任编辑：何之洲]

彭涛，西北政法大学行政法学院副教授，法学博士，陕西西安710122

F321.1

A

1004-4434(2015)09-0078-06

国家社会科学基金项目“管制性征收研究”（13BFX 049）