立法法重心的位移：从权限划分到立法监督

苗连营

（郑州大学法学院，郑州 450001）

立法法重心的位移：从权限划分到立法监督

苗连营

（郑州大学法学院，郑州 450001）

立法权限划分和立法监督机制是立法法中有着密切联系的两项重要内容。新修改的立法法试图通过对立法权限作出划分，以使各立法主体在自己的权限范围内规范、有序地进行立法活动，具有进步意义。但无论是修改前的立法法，还是修改后的立法法，对地方立法的范围始终持一种虽放仍收、虽授犹控的审慎心态，存在一些缺憾。相比事先划定立法权限范围的局限性，立法法更应该关注事后监督机制的健全与完善，建立事后审查监督机制。立法审查监督的程序机制主要有“备案”审查、“要求”审查和“建议”审查三种类型，新的立法法增加了“主动”审查，而除此之外，实现审查程序与监督措施的有机对接，才能达到健全和完善宪法实施监督制度、维护宪法法律权威的目的。

立法法；立法权限；立法监督

伴随着中国法治建设的阔步前行，立法法自2000年颁布施行以来，对于形成和完善中国特色社会主义法律体系、实现良法善治和推进国家治理现代化，发挥了重要的历史性作用。其自身的立法风格、调整对象、内容范围、体例结构，在国内外立法史上具有创新性和示范性的意义，展示了鲜明的中国特色。在全面推进依法治国的时代进程中，适时对立法法加以修改，无疑是完善立法体制、提高立法质量、推进科学立法和民主立法的一项重要基础性工作。立法权限划分和立法监督机制是立法法中相互独立、又前后呼应且有着密切内在联系的两项重要内容，十二届全国人大三次会议对此所作的相关修改值得进一步探讨和反思。

一、立法权限的“放”与“收”

立法权限划分是立法体制的核心，也是立法法制定与修改中的重点和难点所在。自1979年地方组织法开始赋予省级人大及其常委会享有地方性法规制定权以来，我国的地方立法主体一直呈现着不断增加的趋势。1982年修改后的地方组织法规定，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会“可以拟订本市需要的地方性法规草案”，提请省、自治区的人大常委会审议制定。1986年地方组织法将上述两类市的地方性法规草案“拟订权”上升为制定权。2000年制定的立法法又将经济特区所在地的市纳入享有地方立法权的较大的市的范围。

立法主体的向下延伸，不仅是经济社会发展的必然要求，也完全符合充分发挥地方的主动性、积极性的宪法原则。然而，由于各立法主体之间的立法权限不甚清晰，导致地方立法实践中出现诸多混乱与无序的现象，如：下位法任意突破上位法的规定，越权立法、滥立土法；地方立法照抄照搬中央立法，重复立法，浪费立法资源；同位法之间相互矛盾和冲突，多头立法、争权诿责；部门利益法制化，借法扩权、以法争利，等等。这些问题不仅在一定程度上损害了国家法制的统一和尊严，也极大损伤了法的公信力、执行力以及与社会的亲合力。为此，立法法试图通过对立法权限作出楚河汉界式的划分，以使各立法主体在自己的权限范围内规范、有序地进行立法活动。立法法对中央专属立法事项的明确列举，也由此被认为“是立法法的头等贡献”①立法学研究会会长、全国人大常委会法工委原副主任张春生之评价。转引自焦红艳：《争议立法法修改》，载《法治周末》第194期（2013-11-14）。。

新修改的立法法沿袭我国立法体制的演进态势，将地方性法规的制定权进一步赋予所有“设区的市”，从而再次扩大了地方立法主体的范围，并成为此次立法法修改的重大制度变革和亮点之一。这一修改的合理性是显而易见的。在既有的立法体制中，只有三类特定的市才有立法权。这种按行政级别分配立法资源的思路，实际上是计划经济年代集权模式的思维惯性在立法领域的延续，能否享有地方立法权主要看该城市的政治经济地位或是否获批为“较大的市”。这不仅造成了各地之间在规则制定方面的不平等竞争，使一些地市难以根据“本地的具体情况和实际需要”，及时通过立法的形式解决本地的实际问题，引领和推动本地的改革发展，甚至会“引发跑部钱进、集体攻关等潜规则的发酵和放大”［1］。同时，这种集权型的立法体制也与法理相悖。法作为一种国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的行为准则，并不是高不可攀的权力象征，也不是深不可测的精英领地。任何一级代表国家行使职权的政权机关本应自然而然地拥有制定普遍性规则的权力，否则，其便难以有效地履行职责、进行管理。而在传统的立法观念中，立法权始终被视为一种主权性权力、一种直接体现人民意志的权力，从而总是希望其能够被最大限度地掌控在特定国家机关（一般是最高国家机关）手中，以保证立法权的纯粹性和至高性。②我国1954年宪法规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；然而，一年之后就不得不授权全国人大常委会“制定部分性质的法律”的权力。而地方自1979年才开始享有非常有限的地方性法规制定权，国务院自1982年才开始享有行政法规制定权。但是，试图将立法权高度垄断集中起来，不仅在实践中行不通，而且也未必能达到维护法制统一的初衷。我国立法权不断下移、立法主体不断扩展这一演变轨迹，实际上正是在不断破除立法上的神秘主义和集权色彩，立法生态正在回归立法的本来面目。

然而，新修改的立法法在这方面仍然存在一些缺憾。一是，赋予所有“设区的市”以立法权，显然未能满足不设区的市的立法需求以及扩权强县、省直管县的地方制度改革趋势，也不能完全适应加强地方法制建设的现实需要。当然，进一步扩大地方立法主体范围的时机与条件尚不成熟，这需要一个循序渐进的过程。二是，较大的市制定地方性法规的权限范围限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，是颇值得商榷的条款。

首先，根据此前宪法、地方组织法、立法法的规定，地方性法规的制定前提有两个，一是符合本行政区域的具体情况和实际需要，二是不同宪法、法律、行政法规等上位法相抵触。只要满足这两个前提条件，地方性法规便有存在的正当性与合法性。这既是赋予地方立法权的初衷，也是地方立法的价值和意义所在。而新修改的立法法将地方性法规的权限范围进行收缩，既难以符合地方经济建设、政治建设、社会建设、文化建设、生态文明建设等多方面的实际需要，也难以彰显地方立法的独特作用和功能。

其次，立法法第8条划定了法律的专属立法权范围，此即通常所说的“法律保留”事项。而这一规定恰恰表明，在这些专属立法范围以外的其他事项上，地方性法规有充分发挥作用的空间。事实上，我国许多改革措施都发端于地方的创新与突破，地方是最具活力、最富开拓性的试验场。而且，地方立法的先行先试不会影响国家立法的统一规范和调整，即使某个领域先制定了地方性法规，但“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”（立法法第73条）。此即法律优先原则。显然，将地方性法规局限于城乡建设与管理等方面，不利于激发地方改革创新的生机与活力，也不利于用立法的形式引领和推动丰富多彩的地方改革实践。

再次，新修改的立法法对地方性法规范围所作的规定，既适用于新获得地方立法权的“设区的市”，也包括此前已获得地方立法权的所有的“较大的市”。如果仅仅指前者，似乎还可以找出一些理由，例如，可能是担心这类市刚获得立法权，尚缺乏立法经验等。但如果把已积累了多年丰富立法经验的所有“较大的市”的立法权限都进行缩减，显然需要作出令人信服的解释。况且，经验是一个积累的过程，经验也不是绝对可靠的真理。影响立法质量的因素绝非靠简单的类型化处理就可以一劳永逸。虽然新的立法法规定：省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的“较大的市”已经制定的地方性法规，涉及上述事项范围以外的，继续有效。但这一规定只是对既有立法之效力进行补救和变通的权宜之计，并不能满足未来日益高涨的立法需求，而且，当这些既有立法不符合以后社会发展的实际情况时，原来的立法主体将面临无权进行修改或废止的尴尬境地。

总地来看，无论是修改前的立法法，还是修改后的立法法，对地方立法的范围始终持一种虽放仍收、虽授犹控的审慎心态，其基本思路便是事先为各立法主体划定出泾渭分明的界限，以使它们在各自的权限范围内各司其职、各行其是，避免相互之间的冲突打架，从而实现整个法律体系的和谐统一。然而，这种思路本身的有效性尚难以得到立法实践的充分验证，事实上，如果缺乏事后有力的监督保障措施，任何事先的权限划分都难以发挥应有的作用。

二、事先划定范围的局限与事后审查监督的优势

建构一套层次分明、体系完整、逻辑严谨、和谐统一的法律体系，是任何一个成文法国家都不懈追求的目标。然而，在现实世界中，这恐怕永远只能是一种可望而不可及的理想状态。因为，法律是利益的规范化确认与综合性表达，立法者在错综复杂的利益诉求中必须进行艰难的利益衡量与取舍，以妥善协调利益关系、平衡利益冲突、构建利益格局。而不同的立法主体基于价值取向、道德观念、经济地位、政治立场等多方面因素的差异，对同类利益关系作出不同的认识、判断和安排，是完全正常的情况。再加上法律语言的模糊性、立法技术的专业性、社会生活的多变性等，致使法与法之间出现相互矛盾冲突。因此，关键不是要根除立法中的抵触现象，而是要为消解这种现象寻求一条有效的制度化解决之道。

试图通过事先划定立法范围而使整个法律体系和谐有序之思路，面临着理论上和实践中的诸多挑战。因为，人类的认知能力是有限的，立法者无论多么富有远见卓识，都无法对无限丰富的未来世界作出精准无误的预见和恰如其分的规范，静态的法律规范迟早会滞后于变动不居的社会现实。尤其是，立法权限的划分是一项高度政治化的作业，期间交织着各种政治势力、利益主体错综复杂的反复较量和相互妥协。这样，各立法主体的立法权限在不同时期、不同情况下此消彼长、左右摇摆便是一种正常的政治法律现象，很难事先划出一条非此即彼的绝然界限。在我国，解决好央地间及府际的关系，不仅始终是政治权力关系格局的重要内容，而且也是改革的深水区和攻坚区，其有效协调和理性定位既需要根据改革的战略性部署作出统筹安排，也需要因地、因时制宜不断进行调整和修正。既不应该让静止的法律规范束缚日新月异的社会发展，也不应该让所谓的社会革新轻易地突破现实的法律秩序。在这种情况下，指望事先对立法权限进行一劳永逸地条分缕析，恐怕只能是一种理性的自负。特别是在社会转型的变革时期，立法权限的分配是制度资源初次分配的重要内容和形式，能否获得一定范围和程度的立法权往往关系着资源占用的多寡。因此，随着十八届三中全会“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”决定的出台，新一轮“申大”浪潮再次掀起［1］，便是一种不难理解的现象了。这也意味着立法权限的划分必然因成为各方角逐的焦点而变得更为复杂，并可能使得任何事先的理性设计都受到立法实践的强烈冲击。

即使原来被视为立法法亮点的“权限划分”，仍然有不少值得反思之处。首先，人大与政府、中央与地方之间的权限划分，是宪法体制的重要组成部分。对此，本来应该由宪法作出顶层设计与安排，以统领国家整个权力关系结构，并确保各个国家权力主体在宪法预设的轨道范围内协调运作。立法法显然难以驾驭如此全局性和根本性的问题，对由此而发生的合宪性问题也难以作出宪法层面的评价和规制。其次，立法法关于法律专属事项的规定，很多是对宪法、组织法等相关法律既有规定的综合与重述，或者是对一些不言自明事项的强调。这些规定很难说有多大的创新和突破，即使对这些问题不作规定，在实践中也很难想象地方立法会去涉足“国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”等事项。相反，一些在立法实践中亟需明确界限的事项，如“对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”等，立法法的规定却仍然显得笼统模糊而缺乏针对性和可操作性。更重要的是，无论多么字斟句酌，事先的预防性规则在实际运作中总会暴露出各种各样的漏洞，而且设计得再完美的事先防范体系终归要靠事后的审查监督才能发挥效用、落到实处，否则只是形同虚设。相对于事先划分权限而言，事后监督的优势还在于使监督主体可以根据情势变迁原则审时度势地作出合乎时代需要的选择和判断，从而避免让一些不合时宜的陈旧条文成为社会进步的羁绊。因此，立法法所关注的重点不应仅仅是事先为各立法主体划定权限范围，而更应当建立一套行之有效的事后审查监督机制。而恰恰在这个问题上，立法法修改前后的规定都存在值得进一步完善之处。

学界曾经对立法法关于审查监督问题的规定寄予很高的期望，这主要是由于我国的宪法实施监督制度长期处于虚置的状态，违宪的立法长期得不到宪法层面的否定和纠正。造成宪法实施这种困局的原因，往往被归咎于缺乏具体的宪法实施监督程序与机制。为此，长期以来，人们对于如何健全和完善我国的宪法监督制度，倾注了大量的学术资源，进行了锲而不舍地研究和呼吁，提出了各种各样的学理性观点和技术性方案。但这些研究和建议基本上一直停留在理论上的建言献策层面，而从没有转换成实践中的行动和力量。立法法的相关规定使人们欣喜地看到了启动违宪审查的希望和契机。应当说，宪法对其实施监督问题作出原则性、框架性的规定已经足够了，如何具体落实则是普通法律的任务。而立法法作为承接宪法、规制立法的基本性法律，在立法审查监督方面作出具体而具有可操作性的细化性规定，正是其意义所在。然而，迄今为止，立法法关于审查监督问题的规定仍然处于休眠状态，其作用和效力始终未能得到彰显。

从根本上讲，立法审查监督机制能不能有效发挥作用，不在于立法法自身的规定，不在于条文本身设计的是否完美，而在于进行审查监督的前提条件和社会基础是否已经具备。在支撑立法审查监督有效运转的基础条件尚不成熟的情况下，任何制度建构层面的精心设计都只能是海市蜃楼。当然，这并不妨碍我们纯粹从逻辑和理性的角度对立法法相关条款进行审视和反思，以优化相关规定和结构，并为这些条款今后进入实践操作阶段提供较为完善的制度储备方案。

三、立法审查监督的制度建构及其完善

立法法关于立法审查监督的程序机制主要集中规定在第89—92条，这些规定建立了“备案”审查、“要求”审查和“建议”审查三种类型。新的立法法的相关规定主要集中在第98—102条，并增加了“主动”审查的情况。

（一）备案审查

备案审查是指行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内按规定分别报送有关机关备案。其中，全国人大常委会的备案工作最受关注，也最为规范和典型，此处仅以此为例作一些讨论。

为了加强备案审查工作，全国人大常委会于2004年5月专门成立了法规备案审查室。有人认为，该机构的成立使我国的法规备案审查进入到程序化、专门化阶段，甚至认为这个机构的成立给我们传达了一个信号，也就是有可能据此而建立违宪审查机构［2］9。2005年12月，十届全国人大常委会第四十次委员长会议审议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和暂行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。从此，不仅把备案审查的范围扩大至经济特区法规和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，而且还进一步明确了报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查等具体的程序和步骤。2006年通过的监督法在立法法的基础上，专设“规范性文件的备案审查”一章，对立法监督制度作了进一步完善和深化。这些新的举措和规定，每每引来如潮好评，甚至被誉为立法进程中的标志性进步。然而在实践中，这些规定迄今为止并没有发挥出多大作用，规范性文件因备案而被审查发现与宪法法律相抵触进而被改变撤销的情况还没有发生过。

对于备案审查的这种尴尬局面，人们还是习惯于从机构、程序等方面去寻找原因。如认为法规备案审查室只是法工委下面的一个辅助性工作机构，缺少应有的独立性和权威性；工作人员太少，且审查常常会涉及复杂的法学原理和专门的法律技术，等等。因此，法规备案审查室缺乏强有力的审查机构及充足的职业化人员配备，缺乏程序保障和民众参与［3］，其无论在性质上、职责上还是在专业上、人力上都无法承担起违宪违法审查的重任。

其实，问题的关键并不在于法规备案审查室及相关的程序和制度本身，对于这样一个内设的辅助性机构，本来就不应该抱有过高的期望。需要思考的是：备案与审查之间究竟是什么关系，审查是不是备案必不可少的内容，以及如何通过备案而进行有效的审查。一种观点认为，备案就是登记、存档，就是将已经生效或者已经公布的法规上报法定机关，使其知晓；另一种观点则认为，备案与审查是一项制度，对于报送备案的法规，备案机关必须进行审查。因为仅仅单纯的备案没有多大意义，它无法对已经生效的立法文件起到监督作用［2］10。实际上，设立法规备案审查室的一个重要目的就是希望把备案与审查结合起来。但是，备案制度有其自身特定的性质和运作规律，其可以承载的立法监督功能毕竟是有限的。从形式上看，备案似乎属于事后监督的范畴，但本质上仍是一种事先的抽象性审查，从而有着事先审查不可避免的内在局限。因此，切实加强备案审查制度和能力建设，通过备案审查激活立法监督、打通备案与监督之间的制度通道，依法撤销和纠正各种违宪违法的规范性文件，是立法法应当重点破解的难题。

（二）要求审查和建议审查

要求审查是指国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。建议审查是指上述规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。目前，无论是要求审查还是建议审查，在实践中的效果都不尽理想。由于有权“要求”的机关从未提出过要求，因此，要求审查程序从未启动过，而建议审查程序则一直处于冻结的状态。

从立法法的规定看，要求审查程序的效力要强于建议审查程序。对于“要求”进行的审查，是必须“进行审查、提出意见”的；而对于“建议”进行的审查，则只是在“必要时”进行审查、提出意见。作这样区别对待的考虑可能是：要求审查的主体政策法律水平高，所提“要求”的质量自然也高，可以直接进入审查程序；而对于“建议”，则需要经过认真筛选甄别，才能决定是否进入审查程序。其实，层级越高的国家机关，距离具体的执法司法环节也就越远，其对法本身所存在问题的感受可能也就越隔膜。而且，国家机关之间一般习惯于通过协商沟通来消除分歧，直截了当地正面对抗和分清曲直并不符合我国的政治文化和体制结构。而基层单位尤其是社会大众则与法有着直接的、密切的关联，他们在具体而生动的现实生活中，在法与自己的利益息息相关的联系过程中，对一部立法可能存在的缺漏有着更为真实而强烈的感受，也只有在日常的实实在在的法律适用过程中，法律规范所存在的问题才能逐渐暴露出来。因此，事后监督比任何事先防范要更为可靠和有效，普通民众要比公权力主体更在意立法对其切身利益的影响。事实上，近年来一系列引人瞩目的违宪违法审查事件，往往都是发端于民间的行动和权利意识的觉醒。因此，立法法更应该为公民参与立法监督创设更便利的程序、更畅通的渠道，更应该关注事后监督机制的健全与完善。

反观立法法的规定，建议审查程序是何其艰难！对于“审查的建议”，首先要由常委会工作机构进行研究；只有在“必要时”，才送有关的专门委员会进行审查、提出意见。光凭这两个环节可能就足以将审查建议拒之门外或者无限期搁置。因为，立法法对“必要”的认定条件和标准、“研究”和“审查”的期限和程序，没有任何明确规定。接下来，即使专门委员会认为有“相抵触的”情况，也需要先向制定机关提出书面审查意见（或者先召开联合审查会议听取制定机关说明后，再向制定机关提出书面审查意见）。立法法不仅对这个环节同样没有时限要求，而且，即使经过这个环节之后还要回到制定机关那里：制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见。最后，只有在“相抵触而制定机关不予修改的”情况下，才可以向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，并由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。这些还只是进入正式监督阶段——“撤销”——之前的前置性程序。以上程序之繁杂、漫长可见一斑！一些公民基于社会责任感和使命感所提出的审查建议，恐怕只能引发社会轰动效应而很难产生法律程序意义上的结果。

修改后的立法法在建议审查方面增加规定：全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。这一规定显然有利于增强审查程序的公开透明，强化审查的效力。然而，这里的“规定要求”显得笼统模糊，有可能成为不予反馈和公开的障碍；“反馈”也不像法院对公民的起诉作出受理或不受理决定时那样规范和有强制性约束力，如何反馈、反馈什么、对反馈不满意该怎么办，等等，都是一个可以视情况而定的自由裁量问题，审查主体并不承担法定责任，这一规定的意义也就可能因此而大打折扣。

（三）主动审查

修改后的立法法增加规定：有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。因此，对有关的规范性文件，即使没有出现要求审查和建议审查的情况，也可以主动对其进行审查。这一规定显然有利于增强审查的针对性和实效性，加大对规范性文件的监督力度；同时，这也意味着审查并非备案的必备内容，否则，就没有主动审查与要求审查和建议审查这些不告不理的被动型审查之间的区别了。其实，将审查从备案中剥离出来，不仅契合了备案的本来意义，而且可以避免接受备案机关因报备的规范性文件过多而不堪重负，尤其是在设区的市普遍开展立法工作之后，要对所有报送备案的规范性文件都进行审查是不可能的。主动审查则可以使接受备案机关视情况有重点地选择性审查，从而保证审查的效率与质量。

当然，完善审查机制程序并不是最终目的，无论是主动审查，还是备案审查、要求审查和建议审查，都只是整个立法监督过程中的一个环节，最重要的是如何把审查程序与最后的具有实质意义的监督措施——“改变或撤销”行动有机对接起来。只有当经审查“相抵触的”立法性文件面临被“改变或撤销”的命运时，审查才有意义，监督过程才算完整，违宪违法审查机制才算真正启动。宪法对“改变或撤销”的立法监督体制已作了明确规定，立法法作为衔接宪法的下位法，应当在立法审查监督这一薄弱环节花足力气和功夫，切切实实设计出具有实效性、规范性和创新性的具体程序与措施，从而，为健全和完善宪法实施监督制度、维护宪法法律权威发挥出应有的作用。这本应当成为立法法修改的重点和亮点。

［1］郑毅.立法法修改应重点关注地方立法权改革［N］.检察日报，2014-06-09（6）.

［2］高洪涛.法规备案审查室刍议［J］.当代法学论坛，2006，（3）.

［3］宋鹏举，俞俊峰.论法规规章备案审查制度的完善［J］.人民论坛，2011，（17）：91.

〔责任编辑：王宏宇 马 琳〕

D920.0

A

1000-8284（2015）04-0077-06

2014-12-16；［修改日期］2015-03-29

司法部国家法治与法学理论研究项目“宪法实施问题研究”（12SFB1002）；河南省高等学校哲学社会科学研究“三重”项目“法治政府建设基本路径研究”（2014-SZZD-17）

苗连营（1965-），男，河南延津人，教授，博士研究生导师，博士，从事立法学、宪法学研究。