遭遇法治社会的中国文化传统——在道德、法治与自治的罅隙求生存

任 强

(中山大学 法学院，广州 510275)

·法治文明与法律发展·

遭遇法治社会的中国文化传统
——在道德、法治与自治的罅隙求生存

任 强

(中山大学 法学院，广州 510275)

在当代中国法治社会的建构中，文化传统并没有整体衰亡，它以碎片化的形态分散于社会生活中。在道德生活中，文化传统影响着人们的价值观、道德规范、精神气质和道德情感；在制度化的法治建构上，它所承载的治理实践及制度安排与法治模式大异其趣，不能提供多少法治的内容；但在社会自治的领域，其所包含的人际准则、家庭和宗族文化等习俗在城乡都生存了下来，并以零散的方式镶嵌在社会自治体系中，和法治治理体系形成了一个相互支撑的关系。文化传统在中国独特的生存形态成为了当代中国法治建设的重要因子，也将继续影响未来中国的法治文化。

中国文化传统；法治社会；法治建设；法治文化

一直以来，人们对中国建立法治社会这一目标并没有太大的分歧，但中国法治社会的具体内容是什么，对这一问题的回答则众说纷纭。其中，对于如何看待中国文化传统在当代法治建设中的角色，更是莫衷一是。*文化包括传统文化和文化传统两部分。传统文化指传统社会的文化，是存在于过去时代传统社会的整体生活方式和价值体系。文化传统指传统文化背后的精神连接链，它更多地指传统社会文化现象所隐含的规则、理念、秩序和所包含的信仰。并不是所有的传统文化都能够连接成精神链，有的文化现象只不过是过去出现的一时的时尚，并不能形成文化传统。本文讨论的对象是在当代中国法治社会建构中文化传统的现状和走向。有关文化、传统文化和文化传统的论述，参见刘梦溪《百年中国：文化传统的流失与重建》，载《南京师范大学文学院学报》2004年第1期。有人认为，法治社会是当代中国社会土壤孕育的产物，中国文化传统与法治格格不入，随着中国传统社会的消亡，它已经消解；在当代中国法治建设中，文化传统仅仅是文化博物馆的陈列物，它只具有文化传承上的纪念价值，和现实没有太大的关系。相反，另一些人则认为，当代中国不过是传统中国的延续，中国文化传统仍然存活于当代中国社会，当代中国的法治不可能割断和文化传统的联系，中国文化传统不仅蕴含法治的含义和价值，更体现了法治具体运作的技术；况且法治社会也有地方性的特点，否认中国文化传统在法治社会的价值是毫无意义的伪命题。面对这些争论，的确有必要从理论上厘清产生分歧的原因和关键因素，从中找到形成共识的可能性，为建构当代中国法治国家提供有益的启示。本文试图从道德、法治与自治的相互关系和协同生态中探究中国文化传统在当代中国法治社会的生存空间。

一、从传承到浸润的道德观

任何一个法治社会都离不开道德的支撑，由于法律和道德之形式的差异，决定了它们承担着不同的社会功能。虽然法律和道德都影响人们的内心和行为，但是，两者塑造合格公民的途径和表象有相当的差异：法律通过对人们行为的规范而影响其内心的道德判断，而道德则通过对人们内心的约束和升华使其自觉服从法律规则的命令。在法治社会，法律规范的标准是统一的，其含义要尽量避免模糊和歧义；但道德是多元的，法治社会在维护多数人道德观的同时也要宽容少数人的有争议的道德观，只要少数人的道德观无损于公共利益和他人的合法权益，法律就要为这些少数人的道德观提供保护。因此，在法治的框架中允许道德多元是一个现代社会的底线。当然，在法治社会，法律与道德并不能时时处于和谐的状态，两者冲突的情形也时有发生。但即使一个公民的道德观和法律不能统一，只要他不要在行为上违反法律规则，其仍然可以坚守自己的道德观。

虽然道德具有时代性，它的内容会随着社会环境的变化而变化，但人们关于善与恶、美与丑、真与假、是与非、正义与非正义的理解却有跨时代的特征，这也就意味着古人的道德在今天仍然具有一定的通约性，仍然能够影响人们的心灵和生活。尽管中国社会在近代经历了巨大的变革，但是中国的历史并没有决然断裂，这也就意味着中国文化传统对中国人的道德影响不可能销声匿迹，因而审视当代道德视域中的文化传统就十分必要了。

中国文化传统对当代中国社会道德的影响主要体现在以下三个方面。

首先，中国文化传统影响了当代中国人的价值观。毫无疑问，任何一个国家公民的道德与宗教、信仰、文化传统等都有密切的关系，他们对道德内心的认同和实践往往建立在对形而上问题的回答上。对传统社会中的中国人来说，儒家的“天人合一”、道家的“道法自然”、佛教的“究竟成佛”都是其道德观的基石。儒家认为“参天地赞化育”(《礼记·中庸》)境界体现在心性上，就是孟子所说的“君子所性，仁、义、礼、智根于心，其生色也睟然，见于面，盎于背，施于四体，四体不言而喻”(《孟子·尽心上》)，如此，“天人合一”孕育了“仁者爱人”的人性关怀。老子曰：“道生之，德畜之，物形之，势成之，是以万物莫不尊道而贵德。道之尊，德之贵，夫莫之命而常自然。”(《老子》第51章)可见，“道法自然”倡导以“无我”“无私”的“德行”来顺应“道”。《佛经》曰：“生死炽然，苦恼无量。发大乘心，普济一切；愿代众生，受无量苦；令诸众生，毕竟大乐。”(《佛说八大人觉经》)因此，证得佛性是以慈悲心来舍己利人为前提的。无疑，宗教、信仰与文化是传统中国社会的道德基石。

回视当代中国社会，在儒家、道家(或道教)和佛教的信奉者心中，“天德”“道”“佛性”仍然是其内心道德法则的基础，他们以形而上的本体论涵盖道德理念，通过对道德价值观的约束，通达对天命、太一、佛国的追求。当然，近代以降，中国传统的形而上学在整体上衰弱了，对于多数人而言，天人合一、得道成仙、修行成佛只是有神论者人为设计的美好来世蓝图和虚幻的理念，即使儒、道、佛在文化本体论的建构上有功，使中国文化传统以其独特性能在世界文化中独树一帜，但随着时代的演进，它们的形而上色彩已经慢慢褪去，它们的社会效用已经逐渐淡化。

那么，中国文化传统在失去本体论的支持之后还能存活下来吗？毫无疑问，答案是肯定的。撇开那些儒家信奉者、道家(道教)信仰者和佛教徒不说，就普通人而言，中国文化传统的形而上学在整体上衰弱了，但是，它仍然以碎片化的方式影响着中国人的道德理念。比如，在出现纠纷时，中国人常常以“天”起誓，这个“天”虽然已经失去了“神秘之天”的威力，但还是一个神圣的象征。再比如，儒家的“仁”、道家(或道教)的“德”、佛教的“慈悲”等成了今日中国人道德观中的“仁爱”“道德”“同情”“恻隐”“孝道”等理念；儒家的“中庸”、道家(或道教)的“道”、佛教的“般若”则与今人道德观中的“原则”“真理”“智慧”等观念存在着莫大的关联；而儒家的“礼义”与现在的“恭敬”“礼貌”并无太大的区别；道家(或道教)的“阴阳”蕴含着矛盾相生相克的辩证法原理。另外，像儒家的“诚信”“和谐”、道家(或道教)的“无私无欲”、佛教的“利他”更是和当代中国人的道德价值理念没有二致。

其次，中国文化传统影响了当代中国人的道德规范。在一个社会中，道德不仅是价值理念，而且是具体的行为规范。道德规范自外作用于人心，使其能摒弃恶念、恶行，趋向善行。孔子曰：“君子博学于文，约之以礼，亦可以弗畔矣夫！”(《论语·雍也》)“约之以礼”就是用礼义这种道德规范约束自己，使自己的行为不违背道德理念。可见，道德规范是实现道德理念的手段。正如美国当代著名伦理学家查尔斯·斯蒂文森所言：“一个对手段一无所知就去推荐具有内在价值的目的的人，也许正在推荐一个无法达到的因而不切实际的目的。”[1]199“只有当目的转化为手段时，我们才可以肯定地想象或者理智地判断：我们没有说任何不切实际的话。仅仅作为一个目的时，它是模糊的、阴暗的、印象性的东西。在我们的行动过程还没有被理智地拟定出来之前，我们根本不知道我们事实上会追求什么。”[1]227-228因此，道德规范有助于使道德理念成文化、具体化、制度化，从而使人们的行为有明确的规范可以遵守。

在中国传统社会中，文化传统孕育了道德规范。孔子曰：“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。”(《论语·颜渊》)只有“义以为质，礼以行之，孙以出之，信以成之”(《论语·卫灵公》)，才能成为真正的“君子”。这里所说的“礼”，都是可以落实到人们的行动上被具体化的道德规范。纵览中国文化传统，道德规范浸润到了社会的每一个毛孔，既涉及人与人之间的贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长等社会秩序，还涉及治理国家的典章制度(《荀子·大略》)。

当然，从整体上来说，中国文化传统的衰落影响了道德规范的生存，同时人们的生活习惯也发生了一系列的变化，这就意味着不能适应新生活的传统道德规范的式微是必然的。例如射、御、朝、聘等行为规范几乎消亡了，那些君臣、夫妻、父子等级森严的规定早已解体。但是，有些传统的道德规范至今仍然存留在中国人的生活中，谦让、饮食、婚嫁、丧祭等仪式在一定程度上仍然流行，对人们的道德生活发挥着重要的影响，而父子之亲、男女有别、人伦孝道、上下尊卑、朋友义气等规范也成为当代中国道德秩序不可或缺的内容。即使是在政治生活上，中国当代的官员也并不认同官员和公民之间是契约关系，而是深受“为官一任，造福一方”的传统官场道德规则的影响，在他们的内心深处仍然深深刻有“父母官”的烙印，而“父母官”不仅要以父母之心疼爱子民，也要视百姓为自己的父母。可见，中国传统道德规范并没有完全退出历史舞台，有些内容至今是中国人道德生活的根基，它们塑造了中国人不同于西方社会的道德规范，是当代中国道德文化的精粹。

最后，中国文化传统熏陶了当代中国人的精神气质和道德情感。道德不仅包括社会成员的价值与理念、习俗与规范，还包括人们的感觉与态度。每一个国家的道德文化都承担了对国民理想人格的塑造，尽管理想人格不是每一个人都可以达到的人生境界，但是，这种文化熏陶却培养了整个国家国民的“精”“气”“神”。在中国文化传统中，道德文化在涵养灵性和提升人心的时候，要求人们“敬畏”“慎独”，即要常收敛精神，而不是放纵松懈；要卓然独立，而不为杂念、邪念所摇夺。这正如熊十力所言：“居敬者，谓恒一于敬。持续而无间断，故曰恒，宽舒而不待勉强，故曰一。敬之功，至于恒一，则怠慢邪僻等等杂染，永伏而不作。清明在躬，志气如神。”一个人执守道德，何以会造就这种“清明”“如神”的气质？熊十力认为，因为“怠慢邪僻俱无。故清明在躬。志正而固，则浩然之气，充塞乎天地，故曰如神”。这里的神不是指鬼神的神秘之义，而是“虚灵而无滞碍之谓”[2]。这就是中国文化传统孕育的道德人格。

此外，中国文化传统还熏染了中国人的道德情感。这种道德情感是个人和社会大众对待生活的感觉、态度等心理情态。荀子曰：“宜于时通，利以处穷，礼信是也。凡用血气、志意、知虑，由礼则治通，不由礼则勃乱提僈；食饮、衣服、居处、动静，由礼则和节，不由礼则触陷生疾；容貌、态度、进退、趋行，由礼则雅，不由礼则夷固僻违，庸众而野。故人无礼则不生，事无礼则不成，国家无礼则不宁。《诗》曰：‘礼仪卒度，笑语卒获。’此之谓也。”(《荀子·修身》)可见，中国文化传统孕育了中国人在血气、志意、知虑、食饮、衣服、居处、动静、容貌、态度、进退、趋行等方面的道德情感，这种情感使得人们在“文饰、声乐、恬愉”上都能“持平奉吉”，使人们的“喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲”等情绪得以调和，使人们在面对饮食男女、死亡贫苦的时候能“合于度”而“静于心”。

当然，当今中国人的生活时代、环境与文化传统的鼎盛时期毕竟不可同日而语，假若完全恪守古代君子的形象，在今日也许不合时宜甚至有些迂腐，但是中国文化传统熏陶的君子人格却仍然影响着当代中国人的心灵。今日中国人在修身养性、勤俭养德、淡泊名利、宁静致远等方面的追求，在“养浩然之气”“自强不息”之人格的塑造上，都来自文化传统资源。因此，当代中国人的精神气质仍然是祖先留给后人的珍贵遗产，这种高贵自尊的浩然之气将会影响一代又一代的中国人。在道德情感上也是如此，尽管道德情感的具体内容因时空而异，因人而异，但在喜怒哀乐、居处饮食、容貌进退、荣辱羞耻等方面的调节上，中国人的道德情感得到了一以贯之的传承。正如荀子所言：“粗恶、哭泣、忧戚，所以持险奉凶也。故其立文饰也，不至于窕冶；其立粗恶也，不至于瘠弃；其立声乐恬愉也，不至于流淫惰慢；其立哭泣哀戚也，不至于隘慑伤生，是礼之中流也。”(《荀子·礼论》)这种对情绪的调节和对生活情态的纾解，就是中国人对人情的一贯理解，中国文化传统正是在中国人的道德感觉和态度上建构了生动活泼的人生美学，这一美学至今还在筑营每一个中国人卓尔不凡的人生旅途。

可见，中国文化传统在当代中国并没有销声匿迹，也没有整体衰亡，它在价值观、道德规范、精神气质与道德情感等方面仍然影响着人们的道德生活。当然，传承下来的这些道德内容并不是中国人唯一的道德生活，但是，这些道德内容与法治社会能够完全契合，它们以鲜活的形态浸润着当代中国人的道德观，理应得到法治社会的保护。

二、面对法治制度化的窘迫

法治是一个系统工程，从制度层面来看，它既包括代表国家至高的价值、原则和最重要的公民权利的宪法，也包括规范政府、法人、社会团体和公民日常活动或行为规范的部门法。那么，在当代中国法治制度的建设中，文化传统与现代化的法律制度又有多大的兼容性呢？自近代以降，中国传统的法律体系已经日趋衰微，当代中国建构了一套现代法律制度，例如，对公民、权利、义务、合同、侵权、竞争、垄断、无因管理、不当得利、商标、专利、犯罪构成、数罪并罚等制度的理解，对宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法等法律部门的划分，无不昭示着中国的法律制度已经完成了从传统到现代的转型。就此而言，文化传统在当代中国法治社会的法律制度建构中已经渐渐隐退了。

究其原因，现代化的法律制度以对公民身份的平等认同为基础，通过民主的方式来制定理性的法律，以保护公民的权利为出发点，赋予其法律框架之内的最大自由，同时以程序保证正义的实现，使整个社会呈现文化多元、道德多元、生活多样的图景。但是，文化传统孕育的核心法律制度与现代法律制度格格不入，这些内容包括维护皇权的至上性和等级特权制、保护严格的尊卑等级关系、重义务而轻权利、以情判案的泛道德化倾向等。因此， 对中国法治社会的制度建设而言，文化传统中的这些内容已经难以融入其中了。

以下结合一些当前流行的文化传统制度化者的复古观点，从法治理念、民主制度、权利与义务、司法方法和法律职业等方面分别予以反驳和论述，揭示法治制度化与文化传统的抵牾之处。

第一，中国文化传统是现代法治的价值之源吗？其内容能进入宪法和法律吗？

近年来，有学者试图在文化传统中寻找建立法治社会的制度性资源，提出了文化传统复古论的主张。文化传统复古论的主张是：现代宪政的价值之源在儒家，法律宪法必须顺乎道[3]。

显然，文化传统复古论者误读了中国文化传统中的“道”的含义。儒家把天的抽象妙用与具体妙用总称为“道”。作为抽象妙用的道，有如下含义：其一，道即天命。道之行废都是命，命也就是天，因此，道与天命同一。其二，道是易。即天地万物的变易之理。其三，道为太极。道者，天地万物之统合，天地万物之极。其四，道即中庸。中庸，就是执其两端，用其中，和而不流，中立而不倚。道以中庸之方式使天地万物各得其所而生长繁育，任何事物走向极端，就违背了天生万物的“中庸之道”，必然自取灭亡。作为具体妙用的道，有四个特点：其一，道即阴阳。阴阳即道的具体运行。其二，道因时空、因事物而异。即道因时空、事物的不同而在其中千变万化。其三，道不远人。儒家认为，道与人的关系不是相对的，而是合一的，因为人本身也是道的显现。其四，道即万物气象。在儒家的理论中，道、气、象、物四者的关系是：道本气有，气聚象存，象存物生，气散象亡，象亡物灭。气、象、物，无不在道。因此，儒家认为，道的抽象妙用是其具体妙用的本性，道的具体妙用是其抽象妙用的存在形式。所谓“道外无事，事外无道”[4]19就是此理。道无方无体，易知简能，又能随物变化。“道在天下，加之不可，损之不可，取之不可，舍之不可。”它“可谓尊，可谓重，可谓明，可谓高，可谓大”[4]61，87。这就是道——天的妙用。*相关的论述参见拙著《知识、信仰与超越：儒家礼法思想解读》，北京大学出版社2009年版，37-40页。

可见， 儒家“道”超越了文化界限、哲学流派和宗教理念，这个“道”既指的是万物存在的真理和万象运行的规律，也指人类社会发展的本性和个人与自然合一的精神气质。儒家的道是因时而化、因事而化的，“道”在当代中国具有特殊的具体妙用，不可执着于其在过去时空中的特殊含义。就此而言，将现代宪政的价值之源归结为儒家之“道”，就等于说现代宪政的落脚点在于当下社会的运行规律和特定的现实。如此，这与将宪政的价值之源归纳为“民主”“公民社会”“权利”等现代法治观念没有什么区别，“现代宪政的价值之源必须顺乎道”就成了没有实际内容的一句抽象表达。

当然，正如上文所言，文化传统中的一些价值观、道德规范、精神气质、道德情感等仍然保留在当代中国人的生活中，其中一些特别重要的内容，诸如仁爱、诚信、和谐、同情、孝道等，既受道德的维护，也受法律的保护；这些内容不仅适用于过去中国人的生活，而且适用于当代中国人的生活，这些重要的传统价值观在宪法和法律体制中也有所反映。但是，与之形成对比的是，很多传统的价值观并不能注入宪法体制之中。比如，三纲五常、尊卑理念、血缘关系等，围绕这些价值观人们很难建构一个逻辑严谨、自身圆融的当代中国法律体系。因为现代法律制度是以公民权利为基石而建构的，中国文化传统中的这些价值观只能在个别领域成为某些人特殊的道德信念，并不能为当代中国的法律制度提供普遍的法则。倘若将文化传统中一些不具备普遍性的道德理念注入宪法，这就破坏了宪法对道德多元化的保护，从而也就消解了宪法本身。当然，这并不是说宪法本身不包含价值观，而是说宪法包含的价值观是极其普遍而且能容纳公民选择多元生活方式的“高级法”，它覆盖于整个法律体系之上，以法律的规则的形式构建整个社会的法秩序。就此而言，除非文化传统提供的是能跨越古今、适应于过去和现在的普遍价值观，否则，就无法将其作为宪法原则来贯彻于法律体系，至于从中国文化传统中找出宪政就更加牵强了。当然，那些认为儒教应该进入宪法成为国教的主张，就更加远离现代法治的制度设计了，实际上是中世纪政教合一制度的复活，此种荒唐之论就不值得一驳了。

第二，中国文化传统中的民生主义能成为现代法治的社会基础吗？

对此，文化传统复古论者的答案是肯定的，他们认为中国文化传统中的民生主义追求人人有尊严地生活、富有人情味的社会。为此，人们贫富差距不应太大，每个人都应当获得维持社会共识的生活必需品和公共服务。这种民生主义不仅是上天好生之德的呈现，而且是符合中国文化传统政治哲学上的论证。因此，中国文化传统中的民生主义可以成为筑基现代法治社会的基础[5]。

当然，作为一种政治理念，人们对“尊严”“人情味”“控制贫富差距”“基本的生存条件”“公共服务”等概念不会有太大的异议，但是仅仅把这些概念作为现代法律制度的渊源、基础和运作的条件，显然就掩盖了现代法治的核心内涵，仅仅以此来建构法律体系，能否达到法治的目标，只能靠诸如“执政者的素质”这样的运气了。众所周知，法治与民主密不可分，无法治的民主可能会导致多数人的暴政，但是无民主的法治同样可能沦为专制者的权柄。据此，中国文化传统中的民生主义(或民本主义)只是掌权者对百姓的体恤和怜悯，而不是平等公民主体之间的对话。像孔子提出的“君使臣以礼，臣事君以忠”(《论语·八佾》)，也不是平等主体之间的关系，臣对君没有实际约束。进一步说，如孟子所言：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”(《孟子·离娄下》)一国之君有大过，“贵戚之卿”当谏，“反覆之而不听，则易位”，至于异姓之卿“君有过则谏，反覆之而不听，则去”(《孟子·章下》)。这些对君主的惩罚，都是空洞的概念，而不是现代社会构建的法治原则。在法治社会中，所有公民的权利和义务一律平等，即使政府的权力义务与公民的权利义务不对等，但是只要一方违反允诺则必须按照法律承担责任，法律至上，法律之下责任无可逃避。而孟子所言的“易位”只是一个造反的政治口号，而“去之”则更像是无可奈何的消极逃遁，这与现代法治原则可谓风马牛不相及。同时，法治社会的基础是建立在所有公民平等权利基础之上的民主，现代社会的立法者是民主选举的产物，法律制度的内容是民意的表达，而中国文化传统中的臣民不是现代社会的公民，所谓的民生或者民本，只是圣贤提醒君主体恤百姓的训诫。如此，“尊严”“人情味”“控制贫富差距”“基本的生存条件”“公共服务”等都是君主的恩赐，这样的民生主义或者民本主义难以成为中国现代法治的基础，更遑论是制定法律的依据。

第三，中国文化传统包含了现代法治的权利义务观吗？

文化传统复古论者认为，中国文化传统中已经包含了现代法治的权利义务观。其理据是：在中国文化传统中，旨在确立、维护一种双向的权利义务观，当时的社会上所有人都处于这样双向的权利、义务链中。每个人谨守自己之名分，按照礼所规定的方式、程式行使礼所赋予的权利、恪守礼所规定的义务，或按礼的规定寻求救济，封建秩序就可正常维系。由此，每个人也就可享有礼治之下的自由，而不用担心他人随意干预自己的事务。包括君王对臣民承担义务，也是如此[6]。 这种观点很容易迷惑人。且不说中国文化传统中权利义务的具体内容与现代社会差异甚大，这种权利义务无法直接对接今日中国的现实；就是这种观点对权利与义务之间关系的表述也是模糊的，因为现代化的法治是建立在人格主义之上的，权利和义务虽然并不是每时、每事对等的，但是权利和义务的内容则是时时、事事可以适用于每一个具体的公民身上的。也就是说，权利和义务的主体是每一个公民，他们一律平等，概莫能外。而在中国文化传统中，无论是在皇权和贵族的特权制度还是在尊卑体系中，表面看起来人与人之间的关系笼罩在温情脉脉的家长制度和君臣伦理之中，但是，卑者的权利又怎可与尊者的权利相比，臣的权利岂能和君的权力相提并论。与此相关的是，无论在立法上还是在司法上，卑者对尊者的义务沉重繁杂，而尊者对卑者的义务却是轻描淡写；同样，臣民对君主的义务苛刻冷酷，君主对臣民的义务则是虚设的劝诫和非制度化的理念。可见，中国文化传统中的这种权利义务关系与现代法治化制度中的公民权利义务关系很难契合，更谈不上为当代中国的法治构建提供可以借鉴的制度资源了。

第四，中国文化传统在法律制度的运作上兼容或接近现代法治的司法方法并早已形成了职业共同体吗？

在整个市场经济体系中，资本市场扮演着关键角色，处于轴心与中介地位，其是否稳定，会对一国的整体经济造成直接影响。在1929～1933年间，资本市场所出现的崩溃局面，造成了世界范围内的大危机。事实表明，资本市场与会计信息间存在着紧密的关系。美国学者在其所编写的研究报告中指出，会计收益的变化正相关于证券价格的运动方向，且通过全面分析证券价格的运动，能够对收益结果进行预计，在收益发布一段时间后，价格运动不会出现不正常情况；后经诸多研究得知，将原先的先进先出法更改为后进后出法，会对证券价格造成比较大的影响。

文化传统复古论者认为，自汉代董仲舒作《春秋决狱》二百三十二事、援引《春秋》经义对案件的是非曲直进行裁决，此后，以儒家经义作为裁决的根据渐成风气，大量的儒士以专家的身份参与立法、司法和行政活动，对法律进行儒家化的改造，形成一个法律人共同体。如此，人们看到一种复杂的法律与司法制度：一方面，政府颁布了大量的律、令、科、比、故事，官员当然应当依据这些从事行政与司法活动；另一方面，在这些律令之上，还有《春秋》这样的基本法，官员可以在某些案件中宣告其所对应之律令无效。由此形成判例，被官员在处理类似的案件时援引[6]。按照这种逻辑，中国文化传统不但在制度上包含了法治的内容，而且在法律的操作技术上兼容或者接近现代化法治的司法方法。比如，现代法治国家有法律实证主义，中国的文化传统中也要求官员严格遵守律令判案；现代法治国家有高于实证法律的高级自然法，中国文化传统中也有高于律文的《春秋》等儒家经典；现代法治国家的司法是理性主义的产物，中国文化传统也有一套符合理性的司法与律学；现代法治的运行依赖于一个专业化的法律人职业共同体，中国文化传统中的儒生群体也形成了一个具有影响力的律学家共同体。由此得出的结论是：从制度的运行上来看，中国文化传统提供了实现法治现代化的司法技术和方法。

其实，这种似是而非的论述忽略了法治技术和方法的很多核心要素，只挑拣了一些附属性要素与中国文化传统进行简单的比附。法律实证主义的前提是规则至上，任何人必须绝对服从立法机构以民主的方式制定出来的法律；而在中国文化传统中，皇权才是至上的，官员恪守的律令并不是绝对的权威，皇帝的意志高于律令，可见两者具有本质的区别。当然，在现代法治国家，实证并不意味着永远要死守规则的字面含义，在疑难案件中，如果遇到规则缺席，或者即使有规则但如果按照规则裁判会出现诸如明显荒谬、晦涩不明、宽泛无际、自相矛盾、极度不公、违背已确立的法律权威或者原则、损害公民基本权利、背离人性、违反常识、不合时宜、缺乏合理性等判决时，人们显然可以从法律原则、道德原则、风俗习惯、经济利益、社会效果等因素去寻求一个公平的判决，但这只是法治社会适用法律规则的例外。如果像中国文化传统中那样以《春秋》笼罩律文，以经义主宰律文的解释，其结果必然就会产生以“经文破律文”的情况，就会危及律令的稳定性，这与法治是背道而驰的。与此相关的是，现代法治社会的法律形式是形式理性，不符合正当程序的结果为非法和非正义，其理据在于对公民权利的保障和对专权、滥权的限制，形式理性的法律通过程序实现正义，在这种模式中，不可以用非正当程序手段追求裁决的结果。但是，在中国文化传统中，官员们追求的恰恰是实质理性，他们认为司法判决固然要依据律文，但更要顺应人情，人情才是案件结果正确的最重要的保证，人情是司法审判追求的最高境界。这种将律令看作有限手段、将人情视为无限底蕴的实质理性，与现代法治的形式理性存在重大区别，它会损坏以程序奠基的法治社会。还有，在法治社会中，因法律职业的独立性、专业化、精细化形成了法律共同体，这个法律职业人群体有维护法律至上权威的共同信念，有为社会和公众服务的共同良知，法律职业共同体是一个法治国家赖以存在的基础；但是中国文化传统中的律学家则是依附于皇权的政治官僚或者儒生，他们的“经义解律”恰恰走向了法律专业化的反面，与其说他们是律学共同体，毋宁说他们是儒家士大夫共同体。至于说通过培养君子来实现法治，这更是将个人道德修养混淆于法治制度构建，完全抹杀了法律与道德的区别。

因此，从法治的制度化层面来看，无论是法律制度的普遍理念还是法治的民主基础，无论是权利与义务的设置还是法律共同体的形成，中国文化传统在法律制度上都不能提供多少法治的内容，它所承载的治理实践与制度安排与现代化的法治大异其趣，从制度上复活这种传统，既无必要也不可能。

三、生存于自治空间的习俗

在法治社会，一方面，国家的治理需要通过公民的参与来实现；另一方面，因治理成本问题，政府不可能参与社会领域的各种事务，因而在法治的框架下就必须给社会留出自治的空间。法治形成了国家层面的“大传统”，自治积淀为民间社会的“小传统”。*关于大传统与小传统的论述，参见Robert Redfield，Peasant Society and Culture, The University of Chicago Press, 1956, pp.70-74.“大传统”以国家的“合法性”权力规制“小传统”，甚至可以消灭“小传统”；“小传统”也可以习俗的方式抵制“大传统”，让“大传统”失去实际效力。在更多的时候，这两种“传统”可能是共存的，当然，其共存的方式既可能是和谐共存，也可能是矛盾的共存。从两者的关系可以看出，如果人们选择了现代化法治的治理模式，那么，自治就只能在法治框架中留出的自由空间中来实现，凡是与法治剧烈冲突的社会自治内容必然会慢慢解体以致消亡。

就此而言，由于社会发展的需求，在过去社会自治领域中形成的一些特定的文化传统习俗已经越来越远离人们的衣食住行和日常生活，在当代中国法治社会中，它们已经失去了合法性和正当性，摈弃它们是必要的。由于这些文化传统习俗的内容庞杂，在此无须赘述。

那么，在当今中国，哪些文化传统习俗继续存活下来了？其中有哪些习俗与社会自治契合？即有哪些习俗可以在法治社会存活下来而形成社会自治的新秩序？

其实，在现代性的冲击之下，中国传统的乡土秩序早已崩溃。当前中国的乡村正遭受人口大流动、经济大发展和文化大冲撞的轮番冲击，农民大量外出，土地撂荒严重，乡村礼法失范，人们的敬畏感缺失、羞耻感淡漠，留守老人、妇女和儿童的数量庞大，转型中的中国乡村面临着重建纲常的挑战。当然，这并不是说文化传统习俗在中国社会的自治空间已经被现代化的浪潮涤荡殆尽，在国家法律所不及的地方，残存的习俗仍然在调整着人们之间的关系。比如，在现代乡村中，文化传统中倡导的“和睦”“礼法”是处理人与人的关系以及人与社会的关系的最重要的习俗准则，人们仍然用“贵和尚中”“爱众亲仁”等习俗来维持邻里之间的关系，构建融洽、和谐、温馨的人际关系，规范生活秩序。虽然现代乡村人口的流动性不断加大，但是乡村社会的熟人结构仍然存在，这种熟人社会的人情关系有一定的辐射范围，在此范围里，人们的言行举止、性格人品等都成为处理人际关系的行为习惯。由于彼此间的熟悉程度较高，人们根据礼俗标准对一个人的人品、个性做出一定的舆论评价，这些评价对婚嫁、交易、借贷等都有很强的约束力。

在当今农村有些偏僻的地方，很多民事、经济纠纷的解决方法基本上都是习惯习俗，它们使得争端以温和的方式得以解决，降低了处理纠纷的成本。甚至有些刑事案件也用习惯习俗来处理，使刑事案件民事化，以金钱赔偿、议论压力、精神威慑等方式来了断，在惩罚侵害者和维护双方家庭、宗族的人际关系之间寻求平衡。近年，在大多数的农村地区出现了多元权威，纠纷解决机制也多元化。年长者在处理争端的时候仍然会受传统习俗的约束，但这种模式在逐渐淡化；同时，村委会和乡政府也参与纠纷解决，由于其角色定位的混乱，基本上无法承担解决山区乡村纠纷的责任；年轻者在大多数情况下能尊重固有的传统，当他们认为这些民俗习惯与自己的价值观冲突或者有损于自己权益的时候，就会寻求法律的保护。当然，在山村，打官司者还是边缘的角色，同时也会遭人非议，因而“案结事了”“息事宁人”的文化传统习俗仍然是山村司法在现代中国语境中的真实面相。*相关的论述，参见拙作《民间纠纷解决之道的演变——基于甘肃X村、L村和M村的民俗、习惯和司法实践》，载《民间法》第11卷，厦门大学出版社2012年版。

另外，在城市或者城市郊区的发达农村地区，即便礼治秩序消失得更加彻底，但文化传统中的习俗碎片依然镶嵌在人们的身上，在法律许可的范围里，其仍然被人们视为日常生活中合乎常情、常理、常识的行为准则。就其适用范围而言，这些习俗主要用于发生在熟人之间的民事纠纷调解。由于熟人在日常生活中有更多的接触关系，这就使得他们在合伙、借贷等方面很容易合作，也容易产生民事纠纷。但是，人们在处理这种纠纷的时候首先考虑的不是白纸黑字的契约或者借据，而是熟人之间的“面子”问题。“面子”是熟人之间的尊严，是信任的基础，利益争执发生之后，人们想到的首先是在维持“面子”的前提下协商解决，只有当撕破“面子”的时候，才会诉诸法律。即使到了法院，如果严格按照法律判决可能会彻底撕破了熟人之间的“面子”，而这些熟人将来大部分还要在一个“圈子里”生活，这种“无情”的判决反而可能会激化矛盾，这就是人们平常所说的“案结事未了”，所以，法官往往会促使当事人协商解决，只有在调解失败之后，才会强行判决。

进一步说，即使是发生在城市陌生人之间的刑事案件，也能看到在法律留出的自治空间里，文化传统习俗发挥着自己的影响力。如2013年1月1日正式实施的新刑事诉讼法第277条至279条规定：因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件纳入公诉案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。被害人与犯罪嫌疑人、被告人达成民事赔偿和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法宽大处理。可见，在轻微刑事案件中，法院可以不选择按照法律规则强行判决，如果那样判决，犯罪嫌疑人、被告人和被害人及其家属就处于完全对立的立场，难以促使犯罪嫌疑人、被告人真正悔罪，被害人及其家属的内心也难以平息怨恨；而当犯罪嫌疑人、被告人无力负担刑事附带民事诉讼的赔偿要求的时候，被害人及其家属可能在物质上处于更加艰难的困境，这不亚于对他们的二次伤害。对轻微刑事案件的调解和和解不仅要给受害一方更多的物质上的关怀，而且要在和解过程中促使加害人认错悔过，积极主动地筹集赔偿资金，请求被害人及其家属的谅解，给被害人及其家属更多的心灵关怀，这有利于更加彻底化解社会矛盾。所以，刑事和解制度与中国文化传统中的和谐理念是完全一致的，这可以看作是法治社会给公民自治留下的空间，正是在这一空间，文化传统中的习俗适时地为这一制度提供了生存的土壤，使这一起源于西方的制度特别容易为中国人所接受。

那么，除了调整私人之间的人际关系之外，文化传统中还有哪些习俗在当代中国社会的自治领域生存下来了呢？无疑，那就是家庭文化和宗族文化。中国传统社会是以血缘、亲缘和地缘关系为网络建立起来的，在这一网络中家族是核心。近代以降，尽管家庭的功能有所削弱，但在20世纪80年代以来，国家推行了农村家庭联产承包制，确立了农民承包经营的主体地位，家庭成为基本的生产单位，家庭自身和家庭之间的血缘亲情再度成为社会的主要人际关系。这次农村改革的成功在很大程度上是回归了文化传统。由此，在家庭内部，人们仍然秉持家和为贵的传统习俗，抱着家丑不可外扬的态度，本着维护家庭声誉和利益，尽量遵从传统习惯做出合理的处理。近年来，国家把“春节”等节日定为法定假日都显示了当下中国对文化传统习俗的温情接续和对传统家庭文化的照应。

不唯如此，在家庭内部，国家法律明确规定了犯罪嫌疑人的亲属在出庭作证时的自由选择权。新刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一立法的目的就是考虑到如果强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指认，不利于家庭关系的维系。当然，这并不是说法律不允许家庭成员之间的“大义灭亲”，而是在法律义务和亲情人伦之间，给予其自治的空间，让家庭成员自己去做选择。从这一法律规定可以看出，这是立法从以前的强制性的“大义灭亲”向“亲亲相隐”法文化习俗和人伦精神的回归。

与此相关的是2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》中有关父母给子女购买不动产产权归属的规定，该司法解释的第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”这一司法解释的出台既有一定的时代背景，也有回归文化传统习俗中的“情理”因素。在当前的社会现实中，父母出资为子女购房往往倾注全部积蓄，有的甚至不惜四处举债，按照中国人的传统习惯，购置的房产是他们传给子女的“家产”，是完成文化传统赋予他们的帮助子女成家立业的家庭义务。一般而言，当父母倾其所有为儿女购房时，他们晚年面临的经济压力都会比较大，往往需要子女的赡养。如果将该房屋作为夫妻共同财产，子女的配偶就有权分割房屋的产权，从购房父母的角度来看，这就意味着他们积攒下来的家产被“外人”分割了，而这个“外人”将来也没有赡养他们的义务。显然，法院并没有以现代婚姻制度中的夫妻共同财产的观念强行析产，其司法解释体现了对文化传统中的“家产观”以及习俗传统对财产继承和赡养义务的续接。

此外，近年来，随着国家推行村民自治制度，传统的宗族文化习俗有一定规模的复苏。在历史上宗族文化传统比较浓厚的地方，宗族活动极为活跃，如兴建祠堂、祭祖扫墓、编写族谱、颁布族规、成立宗族领导机构等。无疑，宗族可以使族人以自治的方式在现实中团结起来，满足了人们的历史感、归宿感和精神需求，宗族也可以参与公益事业和福利事业等经济活动，从而形成一个社会资本的网络。在有些地方，宗族甚至成为家族企业的主要力量，成为一种独特的经济模式，如浙江温州地区、广东潮汕地区等。这种情况在当代中国的法治秩序中，给村民自治留下了很大的空间。由于宗族人数多，势力大，它对乡村自治秩序产生了很大的影响。在司法实践中，法院在审理涉及农村征地补偿、安置纠纷、村民主体资格、选民资格、选举程序等案件时，在运用法律、法规判决的同时，往往会考虑传统的宗族观念、宗族习俗和村规民约，尤其是在国家立法缺失或者模糊的地方，需要尊重村民的习俗惯例和民主选择。

当然，村民自治与宗族势力也会发生冲突，尤其是在村民委员会的选举中，一些势力大的宗族组织参与甚至操纵选举，在本族人当选后，将其变成了维护本族利益的私家机构，虚化了村委会的职能，干扰了基层民主的发展，使村民自治走向畸形。有些农民甚至在合法权益受到侵害之后，不是去寻求法律的救济，而是求助于宗族势力去解决。在这种情形下，就要强化自治秩序中的法律边界，使文化传统不断吸收现代民主法治元素，宗族只能在法治的框架里强化自己的权威，而不可以去踩踏法律的底线，这样才能避免宗族沦为多数人的暴政。

因此，在当前中国的法治社会中，文化传统中的人际准则、家庭和宗族文化等习俗在城乡都生存了下来，成为当代中国社会自治秩序的一部分。中国文化传统的治理模式不可能完全回归，但它以零散的方式镶嵌在社会自治体系中，和法治治理体系形成了一个相互支撑的关系。正是在社会自治的空间，以习俗习惯为存在形式的文化传统重新焕发了生机活力，而文化传统又使自治秩序扎根于历史的土壤和实践，从中吸取合理的内容，历经相互的冲突、磨合与适应，最终培育出充满自治气息的法治社会。

总之，在当代中国的法治建设中，文化传统仍然影响着人们的道德生活，它在法律制度构建上不能提供多少法治的内容，而在自治领域则沉淀为或复活为社会治理体系的重要因素。可见，文化传统不是以整体性的生态存在于当下中国社会的，它的存在是以碎片化的形态断裂地分散于人们的价值观、道德规范、精神气质、道德情感、人际准则、家庭关系、宗族文化、社会关系等方面的，这种形态决定了中国法治社会的图景注定有其独特的风采，这种独特性正是中国文化传统为法治文化的多元化增添的魅力。当然，存在于当代中国法治社会中的文化传统并不是固定不变的，现在活跃的内容未来可能会过时甚至消失，现在消失的内容未来可能会被唤醒而重新回归，但是，只要法治国家的框架不变，给社会自治留下充足的自我治理空间，中国文化传统就始终有其或显或隐的运作逻辑和与现代社会进行精彩对话的机会。

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[责任编辑：朱 磊]

2015-07-20

任强(1970—)，男，教授，博士生导师，中山大学法学理论与法律实践中心研究员，从事法理学研究。

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