所有权保护与交易安全保护的博弈——以善意取得之“善意”为观测点

林翠秀

（福建江夏学院法学院 福建福州 350108）

所有权保护与交易安全保护的博弈
——以善意取得之“善意”为观测点

林翠秀

（福建江夏学院法学院 福建福州 350108）

善意取得制度是保护所有权安全和保护交易安全不能并存时的立法选择。它旨在保护交易安全，但是又不应过度伤害所有权安全，故而在具体的适用中须明确其内涵，限定其使用条件，尽可能的使所有权安全保护和交易安全保护能和谐共存。

所有权保护；交易安全保护；善意取得；善意

善意取得制度的出现源于商业繁荣的实践和现实的需要，其目的在于保护交易秩序，促进商业的进一步繁荣。但该制度出现伊始，就引发了所有权安全和交易安全孰更为重要的问题探讨。有学者认为，建立善意取得制度，在某种意义上立法的导向已经有向保护交易安全挪移之嫌。［1］然而也有学者认为，这种立法目的在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益与秩序的价值元素，同时也是近现代社会中团体本位和社会连带思想在立法精神上的反映。［2］

笔者认为要想厘清善意取得制度是否有过度保护交易安全而害及所有权之嫌，还应对该制度进行重新认识。法学是一门解决正当性问题的学问，它要为法律制度的正当性与否提供一种诠释，所以法学在某种程度上来说也是一种解释学。［3］物权法对善意取得的构成要件主要可以表述为“转让行为的无权处分，第三人的善意，交易价格合理，必要的公示”这四个方面。笔者限于篇幅，本文仅就善意取得之“善意”做如下探讨，以求教大方。

一、“善意”的内涵及限制

（一）关于“善意”的内涵

《辞海》中对“善意”释义有如下几种：1．好心；好意。2．善于推测、计虑。3．佛教指同佛门结下缘分。4．拉丁文bonafides的意译，＂恶意＂的对称。指不知存在足以影响法律效力的事实而进行的行为。

那么善意取得的“善意”该做何解呢？笔者认为2、3两种解释大抵不需考虑，唯1和4是值得探讨的。例如：甲将一古琴出借与乙，乙不知该琴之价值，在占有期间被丙欺诈而将该琴出售与丙并交付。此处显然乙并非该琴之所有人，乃借用人，故而并没有处分该琴的权利，为无处分权人。而丙并不知乙非所有权人，信赖该琴为乙所有，而与之为交易。尽管在交易过程中，为了促成交易，丙欺诈了乙。那么，此时，丙可否善意取得该琴的所有权呢？这就涉及到我们对“善意”的理解。

按照现行法律关于善意取得的规定，表述为“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，此规定并无对善意做出任何的解释。学界一般认为，该“善意”是指第三人（受让人）不知道占有人系非法转让或者说不知道占有人实为无处分权人。在动产善意取得的情况下，出让人不具有处分权，但与之为交易之第三人信其为有处分权利，在此信赖之下而为交易。在不动产善意取得问题上，表面上看是第三人对登记事项错误的不知而为信赖，实际上更确切的说是对登记薄上之权利人有处分权利的信赖。因而最终还是对无处分权人的“处分权”的信赖，与动产善意取得中的信赖并无二致。

由此可见，学界已经将“善意”定位在“不知占有人为无处分权人”。然而这仅仅是学理解释，并没有上升到立法解释或司法解释的层面，不免令人不信服。正如王利明教授所言，在《物权法》颁行后一个相当长的时期内，学界对物权法的研究应集中于实然性领域而不是应然性范畴，即要研究物权法在实践中如何运用。［4］法学的根本目的不是为了构建完美的理论体系，而是要解决现实中的问题。《物权法》实施之后，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台，其中第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

由此规定出台后，因无处分权而主张买卖合同无效的，法院不予支持。换句话说，如买卖合同除了出卖人无处分权之外并无其他瑕疵，则合同为有效。然而，如果有其他瑕疵呢？例如前述案例中的情形，不仅乙没有处分权，同时丙还欺诈了乙，使乙存在意思表示的瑕疵，那么此时丙可以善意取得吗？

按照合同法第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”乙受欺诈而为让与，显然乙丙之间的买卖合同为可撤销之合同。故而，乙丙之间的合同就不仅仅是乙的无处分权的问题，同时还存在意思表示的瑕疵，最终应是可撤销的合同。那么谁享有撤销权呢？真正的所有权人甲，因其不是该买卖合同的当事人，故而没有撤销之权利。该古琴的买卖合同双方当事人为乙丙，然而合同法第五十四条明确规定“受损害方”才有权请求撤销。乙固然为被欺诈方，但是乙是否就是“受损害方”呢？从表面上看，乙并非所有权人，似乎谈不上“受损害”，以“受损害方”为名主张撤销于理不通。但是换个角度思考，意思表示的不真实不自由，本身就是一种损害。损害了乙选择相对人的自由和意愿。故而笔者认为应赋予乙撤销的权利。如果乙撤销了该古琴的买卖合同，则乙丙之间的买卖合同归于无效，丙就不能基于债法原理获得该古琴的所有权。

回视善意取得制度，该制度本身是善意第三人取得所有权的依据。善意取得作为一项独立的法律制度，是法律的强制，一旦构成要件齐备即独立产生物权变动的效果。观之上述案例丙并不知乙没有所有权，也可能支出了合理价格（欺诈未必就是低价），并且也已经实际交付，该案具备了善意取得的构成要件，因此丙善意取得该古琴所有权。如此，我们发现善意取得制度和我们的债法原理似乎出现了矛盾，依债法原理不该获得的所有权，在善意取得制度下却如愿以偿，这不得不引起我们的反思。回首我们对善意取得之“善意”的解释，解释为“第三人（受让人）不知道占有人系非法转让或者说不知道占有人实为无处分权人”似乎是不够的。通说认为善意取得制度是在保护财产动的安全和静的安全之间的一种价值的权衡和利益的取舍，并在立法上所做出的选择，用牺牲真实权利人的利益（静的安全）来维护交易的安全（动的安全），其存在的基础在于保证交易的安全与便捷。［5］立法的选择是出于保护交易安全而做出的取舍，用法律强制的方式去牺牲真权利人的所有权来维护交易安全。虽然任何制度的宿命就是“利弊交杂”，只不过，有的制度利大于弊，有的则反之。［6］为了维护交易安全，牺牲真权利人的权利本也无可厚非，但是这种牺牲必须要有价值的体现，这才是立法的初衷。试想一个“非好心”的第三人，通过欺诈，胁迫等手段与他人为交易，并没有因为他的欺诈胁迫等行为受到法律的不认同，相反，却因为与其交易的相对人为无处分权人而其并不知，因而“善意”取得，这显然违背了现代法律的自由，正义，效益，秩序的价值考量，其正当性亦为人们所怀疑。法律必须基于习惯规范，这样的法律才会具有长久的生命力。［7］中国几千年文明传承，人们已经形成一定的习惯规范，“好心，好意”这是普通民众对“善意”最基本的认可。

笔者认为，有效的解决方法，就是对“善意”做出一个明确而合理的法律解释。将善意的内涵扩展，不仅限于第三人不知让与人为无处分权人，并且还应该要求第三人是“好心”的，是一个善良的交易人，不存在欺诈，胁迫等恶意。这样既能契合债法原理，又能体现法的价值。

（二）关于“善意”的限制

关于“善意”的限制，笔者欲表达的乃是对于“不知让与人为无处分权人”之“不知”的限制。“知”或“不知”原是一种主观心态，他人无从得知，亦无从判断善意与否。然而前面已经述及，善意取得制度的建立是价值衡量和利益取舍的结果，尽管制度最终做出牺牲原权利人而保护第三人的选择，但是对第三人而言，这种保护的取得也应当具有正当性基础，故而在“不知”这个关键问题上，尚须有所限制。我国台湾地区民法关于这个问题所做的规定可资借鉴。

台湾地区民法第948条规定：“以动产所有权，或其它物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此限。”该条乃是对于动产善意取得之规定。

同时该法第759条之1第二项对不动产亦有规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权不实而受影响。”

比较上述两个法条可见，在不动产的“善意取得”上，只要信赖登记薄之登记就已经足以，至于这种信赖是不是有过失在所不问。而在动产的“善意取得”上，排除了“明知”，同时也排除了“因重大过失而不知”的情形。这样的立法考虑，同样体现出一种价值的衡平。在善意取得制度选择保护第三人时，同时认为第三人应有所作为始符合“善意”。这种作为是一种注意义务。在不动产方面，因为不动产的登记薄册具有相当高的公示效果，其公信力足以让受让人毫无保留的信赖，故而没有再就不动产受让时第三人的善意进行要求。但在动产的场合，“善意”就有所要求了，若因为重大过失而“不知让与人无让与之权利”，不能成立善意取得。这里所谓的“重大过失”该如何界定呢？笔者认为，若一般人处于此种情况下可以“明知”而该第三人没有知情，即可认为该第三人有重大过失，故而不能善意取得动产。

二、“善意”的时间节点

物权法106条规定善意取得的构成要件之一：“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。仅从该法条的规定出发解决问题，实务中显然还是不够的，对于善意取得的“善意”时间节点，尚有可探讨的地方。

（一）“受让时”做何判断

这里所谓的“受让时”是指双方达成让与合意时？还是指做出让与行为（动产交付，不动产登记）时？对于这一点，实务中也颇多争议。在让与人与受让人为让与合意，订立债权契约与实际做出让与行为（动产交付，不动产登记）之间，是有一定的时间间隔的。在这个过程中，受让人的主观心态或许会发生改变。可能会因为受让标的，订立让与契约，使得受让人对契约产生信赖，更加的关注标的，而后发现让与人原来并没有处分权。此时由“不知情”变为“知情”，那么还能称之为“善意”吗？又或者虽在订立让与合意时，受让人明知让与人没有处分权而仍然与之为协议，但是在事后让与人取得了处分权，此时能以协议时的“非善意”来否认后面的处分行为的效果吗？笔者认为，应以做出让与行为时这个时间节点来考量受让人的主观心态。因为在订立让与契约的时候，即便让与人没有处分权，并不必然地得出让与行为做出时让与人没有处分权这个结论，相反的，许多时候，让与人会在让与契约订立之后，去补正处分权，消弭无处分权的状态。而在这个过程中，受让人对于处分权的有无知不知情，并无关碍。故而，笔者认为“善意”的时间节点应以受让行为作出时为准，即动产交付时，不动产登记时为考察。

（二）分期给付时，如何判断“善意”

从前述观点可知，笔者认为的“善意”应是为让与行为时的“善意”，对于动产而言就是交付时，受让人的“不知情”。然而，动产的交付又有一次交付和分期分批交付之分。在一次交付中，时间节点是唯一的，较好判断。而在分期分批交付中，该如何判断这个时间节点呢？譬如动产分10批交付，在前8批交付完成时，受让人方得知原来让与人并无处分权利，系无权处分，后又受领了第9，10批的交付。这时受让人在前八批时为“不知情”而在后两批时为“知情”，那么还能主张善意取得吗？如果主张是全部还是部分的善意取得呢？笔者认为，在这种情况下，首先应考虑标的物各批之间是否能够独立发挥效用。若各批之间能够独立发生物之效用，那么以各批交付时这一时间节点来判断受让人是否为善意不知情。但若各批之间须相互作用方能发挥物之效用，则以最后一批交付时作为时间节点来看是否善意不知情，若先前不知情而后知情，亦不得主张善意，自然也就无善意取得之可能。但是此时，虽不能主张善意取得，无法取得物权，却可以基于与让与人之间的契约，主张契约责任寻求赔偿。

三、“善意”的主体

物权法106条规定善意取得的构成要件之一：“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。即善意取得要求受让人是善意的。但是民事法律行为有时并非受让人本人作出，受让人可能会有其代理人代理与让与人为交易，那么此时，善意的要求是针对受让人本人？还是受让人的代理人？抑或两者均要求善意？

例如：甲将一古琴出借于乙，丁作为丙的代理人（对乙的无处分权知情的情况下）与乙订立了让与契约并实际受让了古琴。此时是否发生善意取得问题，法条并无明示，笔者认为台湾地区民法关于代理效果之规定，有可借鉴之处，台湾民法第105条规定“代理人之意思表示，因其意思欠缺、被欺诈、被胁迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之。但代理人之代理权系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。”参考台湾地区民法的做法，笔者认为可以分别几种情况讨论如下：

1．丁作为丙的代理人，乃丙之法定代理人。此时若丁明知乙是无处分权人而仍与其为交易自无善意可言，至于本人丙是否是不知情的，是否是善意的，并不在考虑的范围。盖因法定代理之特点决定之。法定代理产生的依据是法律的直接规定。法定代理人的代理权与当事人的意志无关。它主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”对于本身是无民事行为能力或限制民事行为能力人来说，他的善意与否在这里显然毫无意义，故而仅需考虑代理人是否为善意，若法定代理人为善意不知情，则受让方可以善意取得。

2．丁作为丙的代理人，乃丙之意定代理人。意定代理又称委托代理，被代理人（本人）是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，代理的结果亦归属于本人。此类情形下，受让方是否善意不知情，需考虑几种情形：

第一，本人丙对乙的无权处分知情，并告知委托代理人丁或虽未告知，但丁亦知无处分权之内情。此时，无论是本人还是代理人均对无权处分知情，自无善意可言，故而不能善意取得。

第二，本人丙对乙的无权处分知情，但并未告知委托代理人丁，丁亦不知情。此时虽然丁不知情，但是丁与乙订立让与契约受让标的，乃基于丙之指示，且行为之效果归属于丙，故而丙的“非善意”决定了受让方的“非善意”，不能善意取得。换个角度考虑，若强调代理人的善意，而忽视被代理人的“非善意”，可能引发被代理人借由代理来规避法律，促成善意取得，从而违背了法正义的价值。

第三，本人丙对乙的无权处分不知情，但委托代理人丁对乙的无权处分知情。此时代理人的知情能否湮灭本人的善意值得探讨。笔者认为，参考台湾地区民法105条之但书的内容“但代理人之代理权系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。”本人对无权处分不知情，虽委托代理人对无权处分知情，但并未告知本人，反之，仍然依照本人（不知情状况下）的指示而作出意思表示，且行为的后果归属于本人，此时本人的善意实质就是交易的善意，而委托代理人只是辅助交易的手段，故而仍然成立善意取得。

第四，本人丙对乙的无权处分不知情，委托代理人丁对乙的无权处分亦不知情。这种情形最为简单，既然均不知情，显然符合善意取得的构成。

综上4种情形，只要本人丙知道乙为无权处分，则不问代理人丁是否知情，均不产生善意取得；反之若本人丙并不知情，而代理人丁是否知情并不影响成立善意取得。故而，本人认为在意定代理的情况下，是否构成善意取得之“善意”，应以本人的“善意”与否为考量。

另外，从善意取得制度本身的表述来看：“……受让人受让该不动产或者动产时是善意的……”。从字面理解，该“受让人”是指“受让权利人”还是“受让行为人”实有必要释明。若指“受让权利人”，那么代理人的善意与否就无需考虑，直接以被代理人的善意为考量就足以，因为代理的效果为被代理人承受。但若指“受让行为人”，则在代理的场合，代理人的善意就决定了能否善意取得，而被代理人是否善意则无需考虑。本人认为，此处的“受让人”应释明为“受让权利人”为宜。首先，从善意取得制度设置的初衷看，是为了保护交易安全，保护交易权利的承受人，因交易的结果与其有利害关系。其次，若以受让行为人的主观来判断是否善意取得，将很难避免非善意的被代理人，利用不知情的善良代理人为代理活动，促成所谓的“善意取得”。

四、总结

农业社会重保护所有权安全，贬抑交易。工业革命后，商业发展，交易逐渐被重视起来，发展至今，交易安全的保护远比所有权保护更被重视。然而，世界上从未有永恒不变的理论，只会有永恒不变的社会需求。法学家所做的应该是如何发现这种社会需求，以适时地做出制度上的变革。［8］现代的法治是一种秩序和制度的架构，是一种价值的选择与追求。［9］善意取得制度的适用本身是一个法律强制的制度设计，其作用结果关乎所有人的权利保护和交易安全保护的最佳配置。在制度倾向上虽然已经偏重交易安全保护，但也不能对所有权伤害过剧。合理使用这种“偏向性”制度的根本原则是要将其尽量限定在恰当的范围。［10］

［1］刘宗荣．论所有权安全的保护与交易安全的保护［J］．法学杂志，2010（12）：60

［2］孙鹏．动产善意取得本质论—价值的、逻辑的、制度的考查［J］．西南民族大学学报（人文社科版），2004（4）：24，27

［3］［8］王华胜．私法制度如何生成—善意取得制度的发生学解读［J］．华北电力大学学报（社会科学版），2014（2）：63，69．

［4］王利明．物权法研究（下卷）［M］．北京：中国人民大学出版社，2007：3

［5］何俊辉．从真实权利人角度审视善意取得制度［J］．贵州警官职业学院学报，2013（06）：80

［6］张永健．论“动产所有权善意取得”之若干问题［J］．台湾本土法学，2001（10）：116

［7］赵天宝．通过习惯规范的社会控制［J］．湖北民族学院学报（哲学社会科学版），2014（3）：95

［9］何剑锋．长治久安战略下西藏法治文化建设的路径分析［J］．湖北民族学院学报（哲学社会科学版），2014（6）：70

［10］郭志京．善意取得制度的理性基础、作用机制及适用界限［J］．政治与法律，2014（3）：15

The Protection of Ownership and the Protection of the Transaction Safety Game——With the Goodw ill of“Good Faith”as the Observation Point

LIN Cui－xiu
（Law Department，Fujian Jiangxia University，Fuzhou 350108，Fujian，China）

The system of bona fide acquisition is the choice of legislation，when protecting the ownership of safety and protecting the safety of transactions cannot coexist．It aims to protect the safety of transaction，but also should not overuse injuries ownership security，therefore，must be clear about its connotation in the specific application，defining the conditions of use，as far as possible to protect the safety and security protection of ownership transaction can coexist in harmony．

Protection of ownership；Transaction security protection；Good faith；Restriction

D913．7

A

1672－4860（2015）05－0095－05

2015－05－25

林翠秀（1979－），女，福建长乐人，硕士，讲师。研究方向：民商法。

福建省社会科学规划项目：基于法律制度与信息技术的银行卡安全框架研究”的阶段性成果。（项目编号：2013C012）