理性看待专利不使用:自由抑或权利?

贾小龙

(兰州理工大学法学院，兰州 730050)

一、迷思:从专利不使用自由到专利不使用权

近代以来，知识产权的私权观念得以逐步形成和确立。20世纪末，《与贸易有关的知识产权协定》在其序言中明确宣告知识产权为私权。相应地，在专利权的行使和侵权救济中，也鲜明地体现了私法的基本规则，特别是意思自治理念[1]。理论上，只要不违背法律的强制性规定，是否利用权利之对象、以何种方式行使权利完全是专利权人自主决定的事项，任何机关、团体和个人均负有尊重和容忍义务，除法律明确规定的以外，不得干预权利人就专利权行使所作之决定。从国内外实践来看，一方面，大量专利被束之高阁;另一方面，专利怪物(patent trolls)、专利维权实体(patent assertion entities)等在生产经营中未实际使用其所拥有的专利，向使用其专利的其他市场主体不断发难，索取高额许可费。在许多人看来，专利权是支配权，具有排他性，不仅权利人是否使用发明是自由的，而且这种自由本身也是权利，是专利权的应有权能。

我国虽然自2011年开始已经成为世界第一专利申请大国，但仍然面临着两个基本问题:我国总体上是专利发明不使用的大国，科技与经济“两张皮”现象比较突出;专利申请及授权量较大的事实并未相应地体现到市场主体创新能力上来，国家总体创新能力依然不高。针对这一现象，理论和实务界都在积极探索有效方法，以实现我国从专利大国到专利强国的转变。然而，事物的运动变化是受外因和内因共同作用的结果。就改变专利发明使用状况的内因而言，除了专利发明本身的质量、商业可行性因素外，还包括了专利权人的观念。如果权利人不仅认为其有是否以及如何使用专利发明的自由，而且还认为这是法律的认可，则同样会对专利发明使用状况的改变产生消极影响。加之专利制度在我国的建立具有很大的被动接受性，经过30多年的发展，专利权的私权观念得到了明显强化，但专利制度的市场结构观念却依然没有受到足够重视。因而，厘清所谓专利不使用权观念，对于推进专利强国建设大有裨益。

二、迷途:专利不使用权的观念缘起

专利权人有权不使用专利发明的观念确定于19、20世纪之交美国法院的裁判。在此之前，不论是封建特许权时期的专利保护实践，还是在资本主义国家的专利立法中，特许权人或专利权人将受保护的技术方案付诸实施是维持权利有效的条件之一。详言之，在封建行会体制下，当局向本领域内使用新技术者给予特许权的重要目的就是使其能够对抗行会垄断，从而促进产业发展。因而，特许权下特定技艺的使用具有必然性[2]20－25。被誉为近代专利制度起源的英国《垄断法》虽然本身没有明确专利特权获得者负有实施义务，但它沿袭普通法惯例，表明专利特权内容是“在王国内以任何方式独占经营和制造新的制造品”。①原文为:“any Declaration before-mentioned shall not extend to any Letters Patents and Grants of Privilege for the Term of fourteen Years or under，hereafter to be made of the sole Working or Making of any manner of new Manufactures within this Realm，to the true and first Inventor and Inventors of such Manufactures，…”后人研究还认为，该法中所谓“真的和最先发明者”是指“新制造的建立者”[3]。直到18世纪末专利说明书成为强制要求之前，英国专利特权授予的对价都是新产业或技艺的引入或设立，在此模式下，实际使用发明是必要的。而且，《垄断法》之后的200年间，专利权人实际使用发明的义务在各国法中几乎被滥用，即便是1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》对此依然没有从根本上予以否定，而是在其第5条规定了“专利权人应有义务按照其所获专利地的国家法律规定使用其专利”。这样，在19世纪末期的一些国家专利保护实践中，法院曾明确裁定专利权人有义务使用专利[4]。

18世纪末19世纪初，随着判例法中逐渐将授权条件或对价解读为采用书面说明书向公众公开发明，是否实际使用了发明不再是专利授权的条件[5]。在19世纪末20世纪初美国不同法院的裁判中，法院以专利权具有排他性为由，明确认可权利人享有不使用专利的权利。如在1896年Heaton-Peninsular Button-Fastener Co.v.Eureka Specialty Co.案中，美国联邦第六巡回上诉法院指出，专利权是排他性的，有关私人财产权的宪法条款清楚地表明权利人既没有义务自己使用其发明，也没有许可他人使用的义务[6]。在1897年U.S.v.American Bell Tel.Co.案中，美国联邦最高法院指出，因为发明是发明者的“绝对财产”，发明者可以向公众隐瞒其中的知识[7]。到1908年Continental Paper Bag Co.v.Eastern Paper Bag Co.案(以下简称“Paper Bag Co.案”)，美国联邦最高法院正式回应了专利权人是否有权不使用专利的问题。通过将专利类比于财产，该法院裁定，正如有体财产所有人一样，专利所有人享有不使用其专利的无限制权利[8]。简言之，通过在性质上将专利等同于有体财产，进而依据所有权观念的类推适用，美国判例法中确认了专利权人的不使用权。Paper Bag Co.案后的一个世纪中，专利权人有权不使用专利的观念不但没有丝毫弱化，而且随着由此而来的判例法中专利侵权救济适用方式的变化，这种观念事实上得到了稳固和强化。尽管自2006年 eBay，Inc.v.MercExchange，L.L.C.案后，专利权人是否使用了专利开始对其能否获得衡平法救济产生影响，但专利权人有权不使用专利的问题并未发生改变[2]67－69。

三、迷惑:专利不使用权观念下的专利保护

(一)失灵的专利制度市场架构

专利制度之所以能够在促进创新与经济社会发展中发挥重要作用，源自于它的市场结构本质。专利制度比较其他促进创新制度的优越性在于它巧妙地利用了市场机制，其集中表现在:在理性人的假定中，通过赋予市场主体就其符合条件的发明创造以专有使用权，专利制度能够引导资源向发明创造领域集中，从而克服了因发明创造的非物质性、共享性和可复制性所导致的其在自然状态下供给不足的困境;通过权利移转、保护时限、维持费用制度配置，专利制度既能够促使专利发明的使用和贡献，又为发明人收回投资提供了恰当的途径，克服了评价专利发明价值的难题。同时，尽管赋权、维权中需要占用公共资源，但公众之所以应当容忍，是因为所涉及公共资源的占用能够期待更早、更多地获得社会发展所需要的发明创造。

然而，在专利不使用权的观念中，发明人事实上没有通过市场机制收回投资。如此，发明创造研发中的资源投入就没有取得实际的产出，公众在专利保护中所承担的成本也并没有得到应有的全部回报，因为这种回报不仅仅包括发明创造的面世，更在于其尽快使用。从资源使用角度看，大量“睡眠专利”的存在，实际上在一定程度上造成了研发中所投入资源的浪费。没有人会质疑，取得专利本身就是终点，获得专利授权本身就是好的。

(二)备受争议的专利维护商业模式

所谓专利维护商业模式，衍生自20世纪90年代末西方国家中出现的专利怪物。由于专利怪物一词多系贬义上使用，因而在此后的文献中，更多地使用了较为中性的术语，如非实施实体(Nonpracticing entities)、专利维护实体等。2013年美国总统办公室发布的《专利维护与美国创新》(Patent Assertion and U.S.Innovation)报告认为，专利维护商业模式具有如下特征:(1)它们并不使用自己的专利，也就是说，它们不研发任何与其专利有关的技术或产品;(2)它们并不协助“技术转化”，即将纸面上的专利转化为有用的产品或方法;(3)它们通常会选择在产业参与者已经做出了不可逆投资后才主张其专利要求;(4)它们取得专利的唯一目的是从被控侵权者处勒索许可费;(5)它们的诉讼策略利用了其不使用身份，这使其能够在侵权诉讼中避开专利侵权反诉;(6)它们取得权利要求边界模糊的专利，然后向许多公司主张适度许可费，后者通常为避免高额成本和不确定的诉讼而选择和解;(7)它们会通过注册空壳公司来隐藏真实身份，并要求和解者签署保密协议，这使得被告难以使用惯常的防御策略[9]。

一般认为，专利权是排他性权利，旨在阻止他人未经许可对专利发明进行商业使用。在本质上，专利权具有鲜明的防御性，立法授予专利权的目的在于阻止搭便车，确保发明人能够获得必要的回报。在此意义上，专利权人不应将专利权作为要挟他人就范的工具。不难看出，专利维护商业模式的兴起严重动摇了这一传统理念。而且，更令人深思的是，在制定法上并没有任何明显指引此转变发生的新规范出现。事实上，近代以来，有关专利法立法宗旨的制定法的表达基本上保持了不变。可以说，正是专利不使用权观念与市场主体逐利本能的结合，催生了专利维护实体及其商业模式的兴起。在专利维护商业模式下，专利权的授予作为促进改善公共福祉的手段已经所剩无几，对于这些权利人来说，似乎认为专利权便意味着全部自由，可以“为所欲为”。当然，专利维护商业模式，之所以能够大行其道，还与多年以来在专利侵权诉讼中法院几乎没有例外地支持原告主张适用预防性救济措施有关[2]65－110。

四、证伪:专利不使用权缺乏理论和规范基础

(一)自由并不等同于权利

自由、权利乃法律学说理论中的核心概念，尽管迄今为止，这两个概念本身的含义仍然众说纷纭，但也形成了一些共识。自由，更多地体现为法所追求的价值目标，在此意义上，它与平等、正义观念一样，被用来衡量法律秩序的状态;权利，则相对更为具体和微观，是法律制度构造的基本工具，二者不能简单等同。一般认为，自由意味着人的合理的自主状态或相对独立性。权利是自由的一个特殊形态[10]，是被法律认可的自由。权利意味着自由，每一个权利都包含了一个意思自由范围[11]135。权利的内容和对象，是十分确定的，但尚未被法律所明确认可的自由，在内容和所指上具有概括性、抽象性，这部分自由的内容和边界，往往是由他人权利、共同体利益的保障范围所限定。简言之，权利即自由，但自由并非意味着权利。另外，霍菲尔德对权利、特权、义务等基本法律概念的辨析也表明了权利与自由的不同。在他看来，权利必然与义务相关，“权利遭受侵犯时，义务也被违反”。据此，权利的同义词是“请求权”。而若将自由置于法律关系中考察，则“就一定和特权完全是一码事”。“凡特权存在之际，其并非专门地与特别法或特殊主体的特别利益关联。任何人可依一般法而在同等情形下享有同样的特权。”[12]

具体到专利制度中，是否申请发明、如何对待受专利保护的发明，发明人以及专利权人都享有广泛的自主或自由。然而，并非所有的自由都是以权力为基础的。以专利发明的使用为例，专利权人的独占实施权受到权力的保护，但权力并不干预或评价专利发明的不使用自由。

(二)所有权人对物支配的“表”与“里”

专利权人不实施专利的权利直接源于所有权人对物支配性的类推。因而，有必要对此支配性进行全面、而非“望文生义”式的呈现，以审视前述类推适用是否可靠。所有权人对物的支配性，首先意味着一定物上如何体现所有权人意志完全是其自主决定的事项，从个人自治和人格独立角度看，不受任何团体或个人之干涉，即排他性。所有权人原则上可以实施一切与所有物相关的行为[13]。若仅停留于此，则似乎可以认为所有权人单纯占有、且永远不使用物的行为也是支配权的应有之义。然而，这只是定义的一部分，在学者对物的支配权定义中，还有一个问题便是支配权的内容，也就是体现何种意志。通常，这里涉及的都是对物的直接占有、使用或其他支配方式，而关键之处在于，权利人对物之特定支配，必然与享有一定利益相关。王利明教授指出:“物权人直接支配一定的标的物，必然从支配中享有一定的利益。”[14]龙卫球教授指出:“民法规定的权利，最终表现为民法主体可以享受的各项具体利益。”[11]132若再联系到通说之权利概念，即权利乃“特定利益”和“法律之力”的结合，则可以认为所有权人对物的支配核心在于实现特定的利益。正如詹姆士·皮纳(James Penner)所指出的:“没有人仅仅能从对物的排他性中享有任何利益，支持财产之上权利的利益是人们有目的的对待某物。”[15]

然而，在论证专利权人同样有权像所有权人支配有体财产一样不使用其专利发明的过程中，美国联邦最高法院只是强调了所有权支配性之“表”，而未涉及其“里”，即所有权人支配客体物是有目的性的行为，而非单纯的支配。所谓所有权支配性之“表”，实际上体现为人与物之间的关系，这种关系不是法律关系。而支配性之“里”，表现为因对物的支配性而形成的人与人之间的关系，所有权的法律本质在于后者，而不在于前者。前者充其量是一种先验的事实，后者才有社会意义。绝对支配性之“表”不在法律干预之内，对支配性的妨碍才是法律干预之所在，才是权利之所在。单纯的不使用只是一种事实，绝非法律权利。因此，不可就物权人支配物之事实推导出专利权人享有不使用专利发明的法定权利。

(三)专利不使用权缺乏明确的规范依据

专利权产生的依据在于法律的规定，因而专利权的具体权能、效力和侵权救济途径的确定，同样只能诉诸法律的规定。在我国，《专利法》有多个条文规定了专利权的内容，主要涉及《专利法》第10条第1款、第11条、第12条、第17条。其中，除第17条外，基本上都没有直接规定权利人享有哪些权利。尽管如此，但学界还是严格根据前述规定，对专利权的权能或内容做出了解读。齐爱民教授认为专利权的积极权能包括四项:控制权能(《专利法》第12条)、复制权能(《专利法》第12条)、收益权能(《专利法》第13条)和处分权能(《专利法》第10条第1款)，《专利法》第11条的规定只是复制权能的具体体现[16]。王迁教授指出，专利权是禁止权，“享有专利权，仅意味着专利权人有权阻止他人未经许可实施专利”[17]。专利权的具体内容因专利类型差异而有所不同，且学者表述不一，但从最广泛意义上来看，涵盖了制造权、使用权、销售权、许诺销售权、进口权、转让权、许可权、标记权、署名权。可见，不论哪种解读，都没有为专利权人的不使用权提供规范解释依据。换言之，专利权人的不使用权缺乏明确的法律依据。

与我国《专利法》的措辞方式不同，一些知识产权国际公约和外国专利法中对专利权内容的规定更为直接。在具体内容上，传统大陆法国家和英美法国家中的规定又有所不同。根据《与贸易有关的知识产权协定》第28条规定，专利所有人享有两种权利:阻止他人未经授权使用专利客体的权利和转移专利的权利。《法国知识产权法》第L611－1条、第L613－8条规定了专利权人的独占使用权、权利的移转和许可[18]76－87。《德国专利法》第9条从授权和禁止两个角度规定了专利权人“在适用的法律内利用有专利的发明”的独占权利，第15条规定了专利权的转移和授予许可[18]128－130。《日本专利法》第 68 条规定了专利权的效力，即“专利权人专有以营业实施专利发明的权利”，第77条、第78条授权专利权人可以就专利权授予独占许可和非独占许可[18]253－256。与此不同，英美法国家不但明确了专利权的移转和许可权能，而且更为宽泛地明确了专利权的财产属性。如《英国专利法》第30条的规定明确了专利权的“性质及交易”，指出任何专利都是个人财产，“都应以任何其他个人财产相同的方式通过法律运作”，任何权利之中或之下的权利都可以依法“被移转、设立和授予”[18]548－549。《美国专利法》第 261 条规定:“专利权具有动产的属性。”专利权或任何其中的权益应依法转让[18]711。可见，尽管英美国家专利法中将专利权等同于其他个人财产，但上文叙述表明，这种等同同样无法为专利不使用权提供规范依据。可以说，在各主要国家专利立法中，所谓专利权人的不使用权，均没有明确规范依据。

(四)认可专利不使用权与专利制度精神相悖

从技术角度看，进行技术革新首先是人类的本能。但作为市场主体，促使其从事发明活动的动机在于维持竞争优势，通过不断向市场投放新的产品以维持垄断地位。因而，不论是否存在专利制度，企业从事创新的行为本身并不会发生根本改变。但基于技术信息的共享性物品属性，在没有专利制度的情况下，企业的技术革新一旦转化为产品，就很容易被竞争者模仿。如此，一方面会导致对技术革新的投入不足;另一方面，企业将会更加倾向于通过保密方式来保护其所取得的技术革新成果，这不利于人类对知识的获取和技术再创新。专利制度通过授予技术发明人对其开发技术的排他性使用权，改善有关技术创新的资源分配方式和技术成果商业价值的实现方式，从而加快技术革新的进程，提高创新能力。换言之，专利法在其宗旨上从来都没有试图给市场主体创设一个可以将其技术创新成果“束之高阁”的机会。退一步讲，即便是市场主体采用保密方式防止他人模仿其技术成果，也仍然暗含了市场主体需要将技术成果运用于生产经营的现实。专利保护与此相比具有重要的不同，其根本上在于技术成果的公开，而非改变其生产要素状态。由此可以说，使用专利是专利制度的基本内涵。

而一如前文所述，作为鼓励发明和创新的手段之一，专利制度相比较其他制度或政策措施(如奖励、资助等)的优越性主要在于其充分利用了市场机制，从而不但避免了可能发生的寻租，而且克服了其他政策措施如何遴选有价值发明创造的难题，并通过明晰产权，为技术交易的发展提供了条件。专利制度优越性的发挥，依赖于专利发明的使用。获得专利权只是取得了竞争优势，只有通过使用专利发明才能获得现实的回报，在专利权人取得回报的同时，发明创造也得以推广应用。因而，使用专利发明是专利制度实现其鼓励发明创造和推动发明创造应用目的的基本方式。

(五)其他知识产权法也没有明确权利人享有不使用权

尽管本文探讨之主题是专利权人的不使用权问题，但基于专利权与著作权、商标权同属于知识产权法范畴，因而分析其他知识产权立法中是否认可或存在权利人的不使用权能同样能够给本文主题的解决提供一定的借鉴。就商标权而言，不但其法律保护源于商标使用的事实已经得到了普遍的认同，而且在当前各国立法上，依法使用商标恰恰是维持商标权有效的必要条件。如我国《商标法》第49条第2款规定，若商标没有正当理由连续三年不使用，则可导致商标被撤销。世界各主要国家商标法也都规定了商标权人使用商标的义务。①如《德国商标和其他标志保护法》第25条、26条，《法国知识产权法典》第L.714－5条，《英国商标法》第46条。与商标法的规定不同，各国著作权法对待不使用问题的态度表面上看起来和专利法更为接近，既未明确也未否认，然而若从体系解释的角度看，由于著作权排他性相对较弱，即便著作权人有权不使用作品，所带来的消极影响并不如专利不使用来得严重。详言之，著作权人无权禁止他人自主创作的相同或近似作品的传播行为，②所谓自主创作，习惯上称之为独立创作，是指尽管某人所创作的作品与他人在先作品之表达相同或近似，但是在未接触他人作品的前提下独立完成的。因而，著作权人不使用作品的行为不会对他人创作自由带来实质影响。此外，合理使用和法定许可制度还能够使得他人对作品的特定使用行为免于侵权责难。总之，不使用权并非知识产权的法定权能。

五、还原:正确看待专利不使用

(一)使用专利发明是专利制度的缺省要求③ 缺省，是计算机科学领域中的专有名词，最初译自英文“default”，后来人们更多的使用“默认”一词，主要指系统的默认状态。本文之所以使用缺省而不是默认，只是为了避免默认在法律上可能会有默许之解，反增混乱。

尽管现代专利法既未明确规定专利权人的不使用权，也未明确规定专利权人的使用义务，但从专利法的许多规范设计来看，将专利付诸实施是专利制度的默认或缺省状态。换言之，使用专利是专利法上的常态，专利的不使用则是例外情形，也可以说是使用专利的一种特殊情形。

首先，专利法立法宗旨明确了将专利付诸实施的意蕴。与许多国家专利法并未直接载明立法目的不同，我国、韩国和日本专利法规定了明确的立法目的。《日本专利法》第1条规定:“本法的目的是通过推动保护和利用发明以鼓励发明从而促进产业的发展。”[18]229《韩国专利法》第 1 条规定:“本法旨在鼓励、保护和利用发明，从而改进和发展技术，并促进产业发展。”[18]397我国《专利法》第1条规定:“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”不难看出，尽管表述不同，但“利用”和“应用”发明，并以此促进产业发展是这些立法的共同要求。此外，从我国《专利法》对提高创新能力目的的规定看，将专利付诸实施是专利法的当然要求。因为发明创造的繁荣并不等于创新能力也相应得到了提高。事实上，唯有将专利技术投入商业应用，方能认为实现了创新。因为创新具备生产过程本质[19]。熊彼特认为，创新就是建立一种新的生产函数，把一种从来没有过的生产要素和生产条件的新组合投入生产体系。威廉斯指出，创新既是一个技术过程，又是一个商业过程，它是将新技术应用于某一实际目的，或现有技术为某一实际目的的新应用[20]。获得专利只是对新技术这种新思想、新观点的肯定性法律评价，而创新的本质则在于技术发明的商业化，即创新是把新的技术发明引入实际生产活动的过程。因而，做出技术发明并获得专利只是创新的充分条件，只有将专利投入使用，才能真正实现创新。

其次，专利授权条件表明，将专利付诸实施是专利制度的缺省状态。在各主要国家专利法上，可专利性发明需要具备新颖性、创造性(非显而易见性)、实用性三个条件。对于实用性，各国界定也是大同小异，共同的核心要求都是发明本身能够制造和(或)使用。④详见《法国知识产权法》第L611－15条、《德国专利法》第5条、《日本专利法》第29条之(1)、《英国专利法》第4条之(1)、《中华人民共和国专利法》第22条第4款的规定。尽管能够在产业中进行制造或使用并不当然表明发明在被授予专利权后必然会按照申请文件中所载明的方式进行实施，而且由于专利授权中的新颖性条件限定，事实上许多发明在客观上尚不具备充分的实施条件之前就已经成功获得了专利授权，但这些都不能否认将受专利保护的发明付诸实施是制度设计的缺省要求。

此外，从专利权利内容设置、专利权限制制度以及专利费用制度来看，同样表明了使用专利是专利制度设计的缺省状态，而不是相反。上文已叙述有关专利权利内容设置，此处不再赘述。从专利权限制制度来看，20世纪以来，各国专利法和主要知识产权国际公约都设置了强制许可制度，其中，专利不充分实施便是颁发强制许可的情形之一。如我国《专利法》第48条第1项规定的强制许可情形便是专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。①在各主要国家专利法上，也有类似规定。参见《法国知识产权法》第L613－11条、《德国专利法》第24条、《日本专利法》第83条、《英国专利法》第48条。从专利费用制度设计来看，专利费用通常包括申请费用和专利年费两部分，后者也称为维持费用。尽管学界对专利费用制度功能认识不一，但总体上都没有否认前者具有使发明人在是否申请专利保护发明时进行权衡的功能，后者是专利权人保有权利所应当支付的成本，从经济理性角度看，它具有促进专利权人实施专利的功能。

(二)专利权的私权标示与专利的无意识不使用

专利权为私权，同时也是基于特定政策目的经由立法创设的法定之权。因而，尽管从私权角度来看，是否使用专利发明当属权利人之自主决定事项;同时，专利制度的市场结构也表明，专利发明是否使用，亦非法律所能强制。但是，专利权人应当全面认识和利用专利制度，不能教条化、形式化地理解专利的私权性，也不能教条式地、片面地类推适用有体财产法规则，而是要同时考虑到专利权与有体财产权在客体、价值目标和历史演进方面的不同。特别是专利制度发展史表明，专利权与所有权等传统民事权利并不具有完全相同的产生基础。人类对物的占有和控制具有先验性，而专利权却并非与法一样同时产生。相反，在实证上授予和保护专利权在很大程度上首先是基于改善公共福祉的需要，专利权授予和保护的价值主要体现在实用主义上。如今所谓的专利权的私权性，更多的意蕴在于权利产生上的机会平等、权利关系中的主体地位平等以及权利保护上的私法依据等方面。换言之，正是由于这些方面的特征，专利权才是可以归为私权的类别之中，但反过来，若用私权的全部要素和要求来支配专利权，将发生逻辑颠倒，还会瓦解专利保护的基本正当性。有学者甚至指出，专利是私权的观念在我国的确立，本身还在于需要将专利权(和整个知识产权)置于公权/私权二分范式之中，但学界从来都没有漠视或忽视专利权的私权符号特征与专利制度的历史和现实之间的紧张关系，并一再为专利的私权性加上“但书”加以校正[21]。

因而，对于专利不使用事实，理论上应当区别看待。从权利人主观方面分析，可分为有意安排的不使用和单纯的不使用两种情况。在前者，专利的不使用具有暂时性、主动性、策略性，是权利人专利运营中的环节;就后者而言，一般是指专利的不使用具有独立性、被动性、长期性，它甚至仅仅只能看成是一种事实，并非与其他经营性行为相结合的行为。单就此划分而言，前者事实上是使用的特殊表现，而后者的做法则与专利保护的精神相悖。当然，尽管立法不宜强制性干预专利发明不使用的情况，但这并不表明所有的专利不使用都是需要法律认可或做出肯定性评价的。

六、结论:自觉使用专利发明是打通科技与经济“关卡”的根本

我国虽然已是专利申请大国，但还不是专利强国。在实施创新驱动发展战略和推进专利强国建设中，各界已经普遍意识到使用专利发明的重要性。为此，国家和科技主管部门强调要通过科技体制改革和创新，打通科技与经济之间的“关卡”。许多地方也陆续出台了一些资助专利转化的政策措施，意在促进专利发明的使用。在国务院办公厅转发的《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》中，也强调要“着力加强知识产权运用和保护”，“努力建设知识产权强国”。然而，如果不能使私权主体从观念上明确专利发明之生命和价值在于使用、而不在于持有，在于市场之内、而不在于市场之外，则促进专利发明使用的政策便无法彻底实现科技与经济的深度融合和相互促进。相反，许多仅仅针对专利转化的资助政策还会引发新的权利寻租，加剧对专利制度市场结构的破坏。在这方面，我国已有深刻教训。例如，前些年我国许多地方政策都曾为当地企业争创驰名商标实施了资助和奖励政策，但事实上为我国驰名商标特殊保护制度走向异化起到了推波助澜的作用[22];20世纪末期以来，许多地方政府、科研单位出台了许多专利申请资助政策，但其同样成为了垃圾专利、睡眠专利大量积聚的温床。因而，在专利发明使用问题上，应当从观念和制度上明确使用专利发明是专利保护的常态，并以此为基础，贯彻党的十八届三中全会精神，进一步理顺政府与市场的关系，发挥市场在专利发明使用中的决定性作用，坚决避免和杜绝政府越俎代庖。只有这样，才能从根本上打通科技与经济之间的“关卡”，有效发挥知识产权制度在实施创新驱动发展战略中的基础保障作用。

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[6]Heaton-Peninsular Button-Fastener Co.v.Eureka Specialty Co.，77 Fed.288，295(C.A.61896).

[7]United States v.Am.Bell Tel.Co.，167 U.S.224，250(U.S.1897).

[8]Continental Paper Bag Co.v.Eastern Paper Bag Co.，210 U.S.405，423 －425(U.S.1908).

[9]Executive Office of the President.“Patent Assertion and U.S.Innovation，”Jun.6，2013，The White House，Washington.

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