论互联网言论表达的行政法规制

岳　琨

(中国政法大学法学院，北京 100088)



论互联网言论表达的行政法规制

岳琨

(中国政法大学法学院，北京 100088)

摘要：互联网的发展极大拓展了言论表达的空间，然而非理性言论的迅速传播会带来无法规制、修复的后果。目前我国对互联网言论表达虽已建构起基本的行政规制体制，但仍存在许多问题。为解决这些问题，行政规制应当从权威规制模式跨入到依法善治的阶段——多元化规制主体模式。应完善以法律为根本、以社会多元主体共同治理为基础、以事中或者事后监管为重点，程序正当、合法的互动合作式的全新规制进路。

关键词：互联网言论表达；行政法规制；进路

网络言论的价值毋庸置疑，然而，由于互联网言论表达依赖的特殊传播媒介、路径和影响力，决定了不良或者违法言论的“不胫而走”，并可能成为破坏社会秩序，伤害他人利益的利剑。因而，“一个毫无管制的言论机制是不可想象的”[1]。我国虽已建立起网络言论的规制机制，但是存在诸多问题和不足，从而制约了规制效果：该规制的没有有效规制，不该规制的却成了“规制主体”的阶下囚。

一互联网言论规制的问题与成因

(一)规制主体方面：多头执法、职权交叉、机构混乱

在互联网言论表达的规制方面，我国目前是多个部门负责，形成了“九龙治水”的格局。从目前我国对微博行为监管的主体来看，主要有：公安机关，国家安全机关，国务院新闻办公室，省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室以及省、自治区、直辖市电信管理机构，此外，还有交通管理部门、工商部门等， 在一些特殊的情况下也会履行网络言论微博活动的规制职责。规制主体是互联网言论表达规制的前提和基础，有效的规制主体是规制效果的保障。然而，目前“九龙治水”的格局，不但没有能够很好地防止互联网非理想言论表达的危害，而且导致对公民合法言论的不当限制。目前规制主体制度存在的问题如下：

首先，多头执法出现职权纷争和执法真空。由于多个政府部门都有权对互联网言论表达进行规制，职权之间的交叉在所难免，职权之间的界限不明，容易导致两种情况：其一，各个执法主体一哄而上，争夺执法权，从而形成执法“内讧”；其二，不同执法主体之间互相推诿，从而出现了执法“真空”。无论是执法主体之间的内讧，还是执法真空，其直接后果，必然是规制的失效，从而使得互联网言论表达有可能成为网络毒瘤。而且，一哄而上的执法也可能导致执法混乱，反而限制了合法的言论表达。

其次，规制主体之间缺乏有效的合作和沟通机制。在我国，行政、刑事关系的二元分割，使得不同主体共同参与到网络言论当中，各个政府机关部门之间基本上是各自为政，缺乏有效的沟通和互助机制，从而使得网络言论的规制容易出现各种漏洞。

(二)规制模式：过分强调国家权力，忽视社会规制

互联网言论表达方式尽管特殊，但是也属于言论自由的范畴，因而国家权力对于互联网言论表达进行规制应当慎之又慎。然而，从目前我国网络言论规制的实践来看，我们过分强调了国家权力的规制，而忽视了社会主体的参与，不但未能很好地规制网络不良信息和非理性言论，反而使得合法言论受到限制。

首先，“权力独尊”可能限制合法言论，放纵非理性言论。国家权力虽然具有强制力和强大的技术与财力保障，但是，其本身也有根深蒂固的劣势。一是由于国家权力的力量是有限的。限于编制和财力，国家能够投入到互联网言论表达规制的主体定然是有限的，而互联网是无限复杂和庞大的，从而使得其没有能力管理和监控所有的非理性、违法言论。这一方面可能使得很多违法言论不胫而走，加快传播；另一方面也使得政府部门进行选择性执法成为必然。放纵非理性言论表达会导致社会秩序的混乱，而选择性执法则会导致社会不公。

其次，社会规制欠缺，无法形成合力。市民社会和市民精神的缺失，使得我国在规制过程中往往忽视社会规制的因素，互联网言论表达的规制也未能幸免。互联网言论传播媒介的技术性、传播速度的几何化、影响范围的广泛化，决定了对其进行规制更需要社会主体的参与，这里的社会主体包括：网络运营商、NGO组织和普通网民，这里统称为“社会规制”。社会规制具有柔性化、自治性和多元化的特点。社会规制的缺失，使得网络言论的规制成了国家权力的“独角戏”，既无法得到社会力量的有效应和，也无法与社会力量形成合力。这样，也就使得网络言论的规制，没有一个缓冲地带，直面国家强制力，也加剧了国家政府机关与互联网言论表达者之间的矛盾。

(三)程序方面：欠缺正当性和合法性

按照程序法理，规范而正当的行政程序对于防止行政权的恣意和提高行政效益具有重要的意义。对于互联网言论表达的规制主要是一种行政行为，因而，其本身也应当遵循法定程序，而且程序本身应当符合正当和规范的要求。然而遗憾的是，目前我国在互联网言论表达规制方面的程序存在欠缺正当性和规范性的问题，为恣意行政、侵犯公民合法权益埋下了伏笔。

首先，行政过程过于随意，不遵守行政程序。例如在 2013年5月初的微博客行动中，作家慕容雪村，媒体人、《博客天下》新任主编石扉客，学者张雪忠、肖雪慧等人被直接消除账号。中国国家互联网信息办通过新华网对外表示，“萧山君子”、“何兵”两个新浪微博账号因“故意传谣”分别被注销和暂停。在这两起对微博客采取规制措施的过程中，有关部门都是在没有听取当事人的陈述和申辩，未说明理由的情况下作出的，应该说是违背正当法律程序精神的。行政机关的恣意行政很容易造成对公民言论表达自由的合法权利的侵犯。

其次，缺乏畅通的救济机制。规制本身是一种负担行政行为，意味着对于公民权益的限制。不合法或者不合理的规制，必然对公民的合法权益造成侵害。执法实践中，不乏行政机关滥用职权、违法行使职权等情况，使得合法言论者的基本权益受到侵害。但是，法律或者司法实践并没有给相对人提供切实有效的救济程序机制，从而使得很多无辜被封号或者删帖的公民，只能哑巴吃黄连，有苦说不出。这显然有违法治之精神。

再次，规制手段的实施欠缺合法性。我国的《侵权责任法》规定了“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，即互联网经营商有权采取删帖、封号、锁号等行为，但其前提条件是应网络用户的要求。对于我国政府现在经常采取的主动删帖、封号、锁号等行为，以及要求网络服务提供者实施这些行为操作的做法更值得商榷，某种程度上存在对于网络谣言规制措施的滥用可能[2]。

二互联网言论规制的完善进路

对互联网进行行政法规制是把双刃剑，合理规制可以成为割除不良网络肿瘤的快刀，不合理规制也可能成为扼杀互联网言论表达自由的凶器。因而，如何在保障言论表达自由的前提下，有效地规制网络言论，净化和清洁网络环境，是摆在我们面前的重要课题。

(一)改造规制主体：成立专门机构、完善协调机制

受制于现阶段的国情以及我国的政治传统，政府作为行政法规制主体定然是网络言论规制的重要力量。但是，目前存在的“九龙治水”、“衔接不畅”等问题，确实成为网络言论规制的瓶颈。为解决因管制界定不清晰，避免管制过程中政府出现越位、错位、缺位等问题的发生，需要在尊重现有体制的基础上，通过规范规制主体制度进行设计。

首先，成立专门机构，统一规制互联网言论。本文建议通过立法成立一个专门的部门，依法管理网络言论(国家互联网信息办公室的主要职责包括指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，本文指的是设立具体的管理网络言论的政府部门)。专司其职的优势在于权限、职责明确，防止相互推诿，同时，也能提升专业化，提高该机构的行政效率与权威性。专门的政府规制机构应当主要有两个职责：其一，负责对网络言论进行事中、事后的监管，发现违法或者危险信息，能够及时采取措施防止危害扩大，并对非理性言论制造者进行一定的处罚。其二，网络联合执法的主导者和协调者。在需要联合行动的时候，专门的规制机关应当在联合执法中起主导作用，并且能够有效协调不同部门，使得执法形成合力。

其次，建立沟通和合作机制。鉴于网络事务的多样性和复杂性，即使成立了专门的规制机构，也不可能完全独立进行管理，不同的部门之间仍然需要相互配合。为了保障执法的效果，需要在不同的部门之间建立信息共享平台，从而使得执法信息能够及时和充分的共享，从而使得违法言论得到及时查处；不仅在横向的部门机构之间建立信息分享、沟通协作机制，在中央与地方之间更应畅通互联网信息输送的管道，以便及时规制网络非理性言论的传播与扩散。

(二)规制模式多元化：政府规制和社会规制并举

过于强调政府权力在网络言论规制中的作用，忽视社会主体的参与，是互联网言论表达规制不力、国家和公民关系紧张以及言论自由受限的主要原因。网络社会是由网民、互联网企业、政府等行为主体耦合成的复杂大系统，因而，网络治理需要合作治理。合作治理是复杂系统管理集成方法，网络社会的协同治理策略就是建构起主体多元、手段多样、自律和自律相耦合的系统管理体系[3]。

西方国家非常强调网络管理的自治性和社会化。比如，英国因法律健全、技术先进、市场完善，坚持“自律为主，指导为辅”，采用了充分发挥公益组织参与网络管理的治理模式，其网络管理工作主要由一个名为“网络观察基金会”的半官方组织负责[4]。由于宪法及修正案对言论自由的保护，美国政府对网络内容采取比较宽容的态度，在系列立法失败后，转而强调业者自律，秉承“最低干预，选择限制”原则，一向倡导“少干预，重自律”[5]。针对我国现行模式存在的问题，借鉴西方经验，我们应当推进规制模式的多元化，实现政府规制与社会规制并举。具体而言：

首先，借力社会组织和互联网经营商(网络运行商)的自治性管理。在坚持政府对网络言论表达进行规制的同时，也需要积极吸收和鼓励社会组织和网络运营商参加到网络言论监管的行列中，应当尊重他们的自治性。网络运营商往往有足够的人力和技术，能够对网络进行更加有效的“治理”。其次，引入公众参与机制。网络有序运行是“在全体网民的参与下，在网络礼仪、契约基础上，通过自律的方式实现的”[6]。因而，网络言论表达的规范也离不开全体网民的参与配合。网民既是言论的制造者，也可能成为言论的受害者，因而，也能够成为言论的监督者和鉴定者。积极引导网民参与到维护合法言论，打击非法言论，辨析、识破虚假言论的行动中来，是非常有必要的。诚如美国著名的媒体人安德鲁·基恩所说，“我们千万不要被那些不怀好意的人提出的民主化观念冲昏头脑，不要摧毁我们的专业主流媒体，不要用网站的业余内容来取代电影、音乐和书籍。我们应该以正确的方式使用技术：一方面我们要鼓励革新、开放和进步，另一方面要尊崇真理、权威和创造的专业标准。这才是我们的道德责任。唯有如此，我们才不会愧对我们的祖先和后代。”[7]广大网民应当以主人翁的姿态守法自律，正确使用互联网进行言论表达。

(三)规范规制程序：引入正当法律程序和救济程序

正当法律程序和救济程序是预防行政机关恣意行政、规范行政行为的制度性保障。网络言论表达规制过程中，恣意行政、不遵守法定程序的现象，是对法治精神的践踏，同时，也为行政机关侵害公民的言论表达自由、丧失公信力埋下了伏笔。有鉴于此，应当完善互联网言论表达规制的行政程序制度和救济制度。

首先，引入正当法律程序。正当法律程序源于英国的自然法，其基本内涵包括：任何人不得做自己案件的法官；在作出不利于相对人的决定前，应听取对方的陈述和辩解。有学者根据哈贝马斯的交往行为理论论证了正当法律程序还应当包含：说明理由制度[8]。而互联网言论表达规制的正当法律程序应当要求：第一，行政机关或者其他规制主体，与被规制主体或者事项没有利害关系；第二，规制主体在作出不利于互联网言论表达者不利的决定时，应当听取对方的陈述和申辩，涉及对方重大利益关系的，应当给予相对人以听证的机会；第三，规制主体作出行政决定或者惩罚措施(例如微博客活动中的封号、删帖等)时，应当说明理由。当然，还需要进一步通过立法明确规定规制主体不遵守正当法律程序的后果，从而增强程序的强制性。

其次，完善救济程序。从执法实践来看，规制主体对互联网言论表达者主要采取的措施是删帖、封号或者锁号，这些行为的性质还不明确，而且，法律并没有赋予行政相对人复议和诉讼的权利，从而使得互联网言论表达者的合法权益得不到保障。“无救济，则无权利”，因而，应该通过立法或者司法解释，将封号、删帖或者锁号等行为，纳入行政复议和行政诉讼的受案范围，使得互联网活动中合法言论表达者的权益能够得到保障。

再次，既然行政机关未经网络权人申请而主动删帖、封号于法无据，那么行政机关便无权作出此类行为或者决定。而删帖和封号似乎又是禁止危害言论、规制互联网非理性言论较有效的手段，笔者建议通过立法明确规定行政机关删帖、封号的权力以及其对言论审查的标准。但是同时必须设定严格的程序，防止该项规制权力被滥用。

参考文献：

[1]凯斯·桑斯坦.网络共和国——网络社会中的民主问题[M]. 黄维明，译.上海：上海人民出版社，2003.

[2]曹林.动辄删帖：不是公管技巧问题，而是法律问题[N].检察日报,2010-05-05.

[3][4]高献忠.社会治理视角下网络社会秩序生成机制探究[J].哈尔滨工业大学学报，2014，(3).

[5]汤磊.美、韩两国网络谣言法律规制问题研究[J].陕西行政学院学报，2014，(2).

[6]Dclacourt J T.The international impact of internationnet regulation[J].Harvad International Law Journal，1997，(38).

[7]安德鲁·基恩.网民的狂欢[M].丁德良，译.海口：南海出版社，2003.

[8]刘东亮.什么是正当法律程序[J].中国法学，2010，(4).

(责任编校：简子)

On the Administrative Regulation of Internet Expression

YUE Kun

(School of Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：Although China has constructed a basic administrative regulation system of Internet expression at present, there are still many problems. We need to build a new regulation approach with proper procedures as well as legal interaction and cooperation, which takes the law as the principle, is based on joint management of pluralistic society body, and emphasizes the supervision in the middle or after the events.

Key Words：Internet expression; administrative regulation; approach

作者简介：岳琨(1987— )，女，河南新乡人，中国政法大学法学院博士生。研究方向：互联网行政规制。

基金项目：中国政法大学博士研究生创新实践项目“互联网言论表达的行政法规制”，项目编号：2013BSCX06。

收稿日期：2015-05-25

中图分类号:D912.1

文献标识码：A

文章编号：1008-4681(2015)04-0066-03