商标权合理使用制度的法经济学分析

潘金平

（中南大学，湖南 长沙 410083）

商标权合理使用制度的法经济学分析

潘金平

（中南大学，湖南 长沙 410083）

商标权合理使用制度是对商标强保护现状的一种调整和规制。从经济人理论、外部效应理论、公共产品理论以及商标保护利益平衡等的法经济学角度而言，其具有较强的正当性与合理性。此外，针对商标权合理使用，应当借鉴卡多佐标准的整体衡量来确定权利限制的边界。同时，在以后的理论与实务探讨中也需要不断完善明晰，以保证该制度真正实现商标权人利益与社会公共利益间的平衡。

商标权合理使用；公共产品；正外部性；有限理性；卡多佐标准

我国《商标法》在1983年设立实施之初和随后在1993年和2001年的两次修改中，为了适应知识产权保护意识缺乏的国内环境和加入世界贸易组织、提升我国企业品牌竞争力的国际形势，更多的关注于商标权的扩张性强保护。但是随着市场经济的高速发展和商标法的深入实践，商标权滥用现象日渐突出。商标权权利规制问题，尤其是商标权合理使用被各国提上议程。就目前我国学术界而言，学者们几乎没有从法经济学的角度来分析商标权合理使用这一问题的文章。①以法经济学为视角直接或间接地对知识产权权利限制进行研究的文章也是屈指可数。因此，对商标权合理使用制度进行法经济学分析有其现实必要性。

一、商标权合理使用概念的厘清

截止目前而言，我国并没有关于商标权合理使用的权威性概念规定，而且在法律法规上也只是规定了正当性使用，而非合理使用。但这只是在翻译上的差别，二者在本质内容上是一致的。

关于商标权合理使用最早可以追溯到1999年国家工商总局发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》这一部门规章。②其规定了两种不属于商标侵权的行为：善意地使用自己的名称或地址，造成与注册商标相同或近似；善意地说明商品或服务的特征或属性，造成与注册商标相同或近似。③第一次明确提出商标权合理使用，即商标权正当使用是在2002年国务院颁布的《商标法实施条例》中。该规定第四十九条明确规定注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名的情形属于正当使用，注册商标专用权人无权禁止。④最新关于商标权合理使用的规定应当是2011年9月的《商标法（修订草案征求意见稿）》第六十三条。该条款在《商标法实施条例》的基础上将注册商标中包含地名、商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状、使商品具有实质性价值的形状的这四种情形也增加为正当使用情况。⑤由此，我们可以看出法律明文规定的商标权合理使用主要包括叙述性使用、指示性使用、说明性使用。所以，商标权合理使用应当是商标权人之外的公民为生产、经营目的善意地以叙述性、指示性或说明性的方式使用注册商标，且不构成侵犯注册商标专用权的情形。其主要强调一下几个方面：（1）商业性使用；（2）主观心态上时善意，而非不正当竞争或其他；（3）使用行为限于使用人仅仅是使用自己商品的名称、、地址、图形、型号、表示自己商品的主要品质特征，以及使用为满足商品自身或者为技术效果需要、实质价值需要的形状。即仅仅是叙述性、指示性或说明性的使用；（4）不会造成相关社会公众的混淆和误认等侵犯商标专有权的可能。

二、商标权合理使用正当性的法经济学分析

商标权作为一项专有权利，是以其公开或者为公众所知为代价。否则，其将不会产生标识和区分作用，也不会发挥其降低消费者搜寻成本和为生产者带来垄断利润以弥补投入成本的作用。[1]我们在对其进行私权保护的同时亦需要进行适当的权利限制，商标权合理使用就是对商标权进行法律规制或限制的一种方式。其就外部性理论、理性经济人理论、和知识产品的非竞争性等法经济学知识而言具有很强的正当性。

（一）法经济学视角下商标权保护的利益均衡

公开之后的商标样式等要素逐渐成为公共资源的一部分，促进社会文化的繁荣进步，满足社会公共利益需求。但是根据理性经济人假设，商标公开后作为一种公共资源，如果不进行合理的私权保护，将会发生“公地悲剧”。[2]该理论最早由经济学家加勒特·哈丁在1968年提出，通过公共牧地的非排他性和理性经济人的自利性分析，发现牧民将为追求自身利益最大化不断增加牲畜数量，从而导致这个自由的牧地走向毁灭。这主要是因为放牧的“负外部性”，即牧民们可以获得增加放牧的全部收益，而由此产生的不利后果由全体牧民承担。公开后的商标也是如此，因为我们很难在技术上排除他人对该知识的学习、借鉴，而且大多数时候进行技术性排他措施需要高昂的成本，再加上我国对于知识公有的观念根深蒂固。在这种情况下，如果也没有法律强制进行私权保护，则人人都会倾向于不付费使用，搭便车的乱象也将恣意横生。由此，商标权人无法收回其最初的投入资本，在这种收入低于成本的情况下，其很难再坚持知识创造，其他人也将很难有生产知识的激情。就像埃莉诺·奥斯特罗姆所说“任何时候，一个人只要不被排斥在分享由他人努力带来的利益之外，就没有动力为共同利益做贡献，而只会选择做一个搭便车者。”[3]由此，在商标公开的问题上也产生了“公地悲剧”。这必须通过赋予商标创造者以垄断性产权在市场中回收成本并获得一定垄断利润，从而刺激知识创新，保障更多的知识供给。

但这种垄断性私权保护，只能说是商标权保护的最初价值目标。由于商标权人获得了垄断性保护，其可以据此排斥其他竞争对手，如果这种限制竞争的状态达到一定程度，就会产生知识专有和过度化垄断。而这种过分垄断不仅会使商标权人丧失创新的动力，只知坐享其成，而且还会造成知识传播的停滞，阻碍社会文化进步和创新。恰如“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[4]所以，在赋予商标权人垄断性权利的同时，也要对该权利在时间、范围、使用、转让、许可等方面进行法律限制，商标权合理使用就是其中一种限制或规制方式。由此，保证了商标作为公共产品实现社会福利最大化、边际收益递增最大化这一终极价值目标。商标权作为有限垄断和公众合理使用相调和的产物，实现了商标权私权保护、激励创新和促进社会文化整体进步目标的均衡。[5]

（二）商标的公共产品属性

经济学家根据产品的消费形态和使用状况，建立了私人产品和公共产品理论。保罗·A·萨缪尔森最早以苹果和路灯为例阐述了上述理论的经济内涵。私人产品是指在使用和消费上具有个人排他性、竞争性、对抗性的物品。在特定的时间、空间等条件下，其只能为特定的某一主体使用。而公共产品与之相反，其在使用和消费上是非排他性、非竞争性、无对抗性的。就像路灯能同时为形形色色的人提供便利。

商标作为知识信息的分支。信息经济学理论认为其是一种特殊的商品，具有公共产品的相关属性。尤其是其完全的非竞争性。商标一旦被公开，其内涵的各要素即进入公共领域，成为公共产品的一部分，可以为不同消费者在不同地域同时使用，且无论消费者增加多少都不会影响其他人的消费数量和质量，同时，商标在无尽的使用中也得以深化其本身的价值，即对商标各要素的边际消费成本为零。此外，这种特征是恒久、稳定的，不会随着产品稀缺度和局部变化而改变。就像托马斯·杰斐逊所说的那样“从我这里接受观念的人，自己受到教育，但并不有损于我，就像从我这里点亮他的蜡烛，照亮自己并不把黑暗留给我。”[6]因此，基于商标这一公共产品的非竞争性，我们不能够对其进行绝对的排他性保护，也不应当排除任何一个消费者对其进行合理的使用。在现实实践中，我们理当适应商标的这一特性，最大限度地实现其作为知识产品的效用，促进社会经济文化的整体发展。

（三）有限理性假设下商标合理使用的正当性

理性经济人假设源于英国享受主义哲学家和经济学家亚当·斯密的劳动交换经济理论。他认为：人的本性是懒惰的，必须加以鞭策；人的行为动机源于经济和权力维持着的效力和服从。[7]随后被各种经济学家进行完善和补充，其中最根本和核心的观点是每一个从事经济活动的人都力图以最小的经济代价获取最大的经济利益。但复杂的生活中，完全的理性经济人几乎不存在，有限理性才是最符合主客观条件的。

商标权人就是有限理性人，其行为决策都会受到主客观环境的影响，不可能完全理性，也不可能随时随地的决策都是正确的。这主要是因为人的时间、精力是有限的，对信息、环境的掌握无法做到百分百的准确。而且每个人的价值追求是多元的，并非始终如一。完全依靠个人自律和道德原则来规制其对资源的垄断性利益的攫取，是不可靠的。商标权人亦是如此，在经济利益最大化的诱惑下，其难保会一心指向暂时庞大的垄断性利益，滥用国家授予的注册商标专用权，阻碍其他市场主体对商标作为公共资源的利益分享，进而妨碍他人在合理使用的基础上做进一步的创新，为社会文化繁荣和社会生活丰富形成巨大的障碍。由此，我们需要对商标权进行合理使用的规制，以保证文化发展具有充足的知识储备库。

（四）商标权合理使用的正外部性支撑

在经济学上，外部性是一种外部的影响或效应，主要指某种经济交易所产生的成本或利益主要由第三方承担。[8]结合到知识产权，甚至是商标权，就是商标权人之外的市场主体在不补偿商标权人的情况下，对商标进行使用获得利益所产生的影响。通常，它包括正外部效应和负外部效应两种。如果商标权人利用其本身良好的创造能力，借助商标权的垄断性攫取一系列的“经济学租金”⑥，忽视社会文化繁荣和科技进步需求这一公共利益，力求个体私益最大化，就会产生外部负效应。同理，消费者为了消费需求，基于商标的公共产品属性肆意利用，只求个人效用的最大化，也会发生公地悲剧，损害商标权人利益，产生负外部性。我们痛恨搭便车、揩油者等不支付成本就获得相关利益并造成一定负外部性的现象，但是我们也不能忽略商标权合理使用与这些造成负外部性行为的不同或区别。

正如在第一部分对商标权合理使用的分析和界定，其虽然是一种不付费也未经权利人同意的使用。但该行为本身是善意的，不是为了不正当竞争，也不是片面追求个人利益最大化；该行为在表现方式上也只是描述性、指示性的使用，只为了客观的说明商品或服务的特性、通途等以帮助消费者轻松快捷地找到自己需要的商品；该行为在结果影响上只是起到区分、标识作用，不会造成混淆、误认。由此，商标权合理使用不是对商标作为公共资源的滥用。同时，该使用行为的波及范围和影响不仅不会有很大程度的扩散，而且商标在整个使用过程中更能促进商誉的积累和价值的提升。毕竟，商标的生命在于动态的使用，而非静止的束之高阁。所以，商标权合理使用与其他使用行为不同，其更多的是正外部性。而且这种具有正外部性的行为理当得到法律的正名和保障。

三、商标权合理使用限制的边界

商标权合理使用在商标保护目标的利益平衡上，以及理性经济人理论、公共产品理论、正外部性理论上都具有正当性与合理性的支撑。而且也日益得到大家的认同。但是，权利限制的边界将是一个永恒的难题。我们应当努力在寻求该限制制度总体效益的最大化的同时，明确具体的边界衡量尺度。

法经济学在制度选择上始终以效益最大化为出发点，但首先我们必须明确效益的标准。目前关于效益的判断标准主要有卡多佐标准和帕累托标准。[7]前者认为，只要社会整体效益带来的改变大于受损害的程度，都是有效益的。而帕累托标准则不同，它坚持一种均衡状态，认为“如果没有方法可以使一些人境况好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些，那么这种经济状况就是有效的。”[9]也就是其认为效益的提高必须是对各方都有利，否则实质上都是无效益的。但是，在现实世界中帕累托标准是难以执行的，首先保证参与主体都能获得利益是几乎不可能的。其次，具体标准是难以衡量的。所以，本文更倾向于卡多佐标准的整体性判断。商标权合理使用制度只有使各方利益获得大于损害，呈现整体上的正效益，才是可取的。具体而言，商标法既要给商标创造者的创作活动提供必要条件和动力，为相关产业发展进行鼓励和刺激。也要为广大使用者提供自由使用、选择的市场条件和机会，并且使得相关创造者、传播者、使用者、市场竞争者等参与主体在整体上具有利益增长性，才是符合卡多佐标准的。[10]商标权合理使用限制正是如此，消费者等主体对商标进行不付费的使用本身就会对商标权人带来一定利益的流失，但是同时这种行为在另一个层面上具有对消费者利益的提升以及商标使用价值的增添。从整体上而言，这种使用行为具有整体上的正向效益。而这种整体上的正向效益应当是商标权合理使用限制的一条边界线，也为这种权利限制和利益平衡增添了经济理性的光辉。

总而言之，在商标法注重强保护的现状下，我们理应保持一定理性，注重商标权合理使用的限制。而且该限制行为从经济人理论、外部效应理论、公共产品理论以及商标保护利益平衡的法经济学角度而言，具有其正当性与合理性。同时权利限制也需要一定的边界，卡多佐标准的整体衡量是极具现实意义和效用。但是，该权利限制的制度设计是一个很复杂和艰巨的过程，需要我们在以后的理论和实务研究中不断建立和完善。

注：

①据知网查询显示，目前只有一篇直接关于商标合理使用的法经济学分析，即吕炳斌的《法经济学视野下的商标合理使用》。该文章主要是基于知识产权的外部性来探讨商标合理使用作为一种权利限制方式和制度的构建。

②该规章已于2004年6月30日被《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）废止。

③《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条 下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（一）善意地使用自己的名称或者地址；（二）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。

④《商标法实施条例》第四十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

⑤第六十三条 注册商标中含有的下列内容，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用：（一）本商品的通用名称、图形、型号；（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及

其他特点的内容；（三）地名；（四）商品自身的性质产生的形状；（五）为获得技术效果而需要的商品形状；（六）使商品具有实质性价值的形状。

⑥经济学租金，economic rent，通常也被称作垄断性利润。

[1]王鲁.商标对企业垄断的法经济学分析[J].中华商标,2013,(3).

[2]温芽清,南振兴.知识产权法的二元价值目标及其均衡——基于法经济学视角的分析[J].河北大学学报（哲学社会科学版），2010,(5)：47－54．

[3]埃莉诺·奥斯特罗姆.公共事物的治理之道[M].上海：上海三联书店，2000.

[4]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海：上海三联书店，1992.

[5]南振兴,温芽清.知识产权法经济学[M].北京：中国社会科学出版社，2009.

[6]胡鞍钢.知识与发展：21世纪新追赶战略[M].北京：北京大学出版社，2001.

[7]李珂,叶竹梅.法经济学基础理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[8]吕炳斌.法经济学视野下的商标合理使用[J].广东商学院学报, 2009,(1)：84－88．

[9][美]H·范里安.微观经济学：现代观点[M].上海：上海三联书店, 1994.

[10]宁立志.知识产权权利限制的法经济学分析[J].法学杂志,2011,（12）：34－38．

The Analysis about Trademark Fair Use System Basing on Law and Economics

Pan Jin-ping
（Central South University,Changsha Huhan 410083,China）

Trademark fair use system is an adjustment or regulation to the current status that the trademark is to protected strongly．According to some knowledge of law and economics，such as the economic－man theory，externality theory，public product theory and balancing interests，it possess stronger legitimacy and rationality．In addition，as for trademark fair use，we should adopt the overall measure of the Cardoso standard，so as to determine the boundary of limiting right．Meanwhile，we also need to constantly improve it in the further explore，and then realize the interest balance between trademark holders and social public．

trademark fair use；public product；positive externalities；limited rationality Cardoso standard

D923.43

A

1672-0547（2015）05-0079-04

2015-07-20

潘金平（1992-），女，河南信阳人，中南大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。

湖南省知识产权战略实施专项项目（2015R培007）。