图书馆在与数据库出版商博弈中的自我拯救

秦珂

图书馆在与数据库出版商博弈中的自我拯救

秦珂

数据库出版商在与图书馆的数据库贸易中滥用版权有着深刻的政治、经济、立法和技术背景。数据库出版商滥用版权压抑了图书馆的业务活动，增加了图书馆的经济负担，加大了图书馆的法律风险，弱化了图书馆的知识交流功能。图书馆同数据库出版商博弈，除期盼立法创新与司法救济外，还要主动采取自我拯救措施，包括掀起抵制滥用版权运动、建立许可协议标准模板、增强集团许可谈判能力、组织与整合替代信息资源、积极地寻求政府购买、发展壮大图书馆基金会。

图书馆 数据库出版商 滥用版权 对策

“协议自由原则”的产生与存在有着深厚的理论支撑和广泛的社会基础，以至于被人们视作一项根本性的权利[1]。然而，当数据库出版商借口“协议自由”，向图书馆许可“协议”而非许可“版权”时，就产生“数字锁定效应”[2]，其结果是图书馆的经济不堪重负，合法权利在协议自由的幌子下被挤压，行动受缚，公共利益机制被扭曲和动摇。“程焕文之问”正是中国图书馆界就数据库出版商对“协议自由原则”的非理性崇拜与滥用发自心底的愤慨和诘问。但在势力强大的数据库出版商利益集团面前，图书馆感到非常无奈。一方面，数据库出版商的行为似乎没有任何法律漏洞[3]；另一方面图书馆找不到替代信息资源以应对数据库出版商的“断粮”要挟，只能且战且退，连知名图书馆都不禁大呼“防守不了”[4]。相较于发达国家，我国数据库产业落后，竞争力不强，对重要信息资源产品的需求只能依赖于进口。在现实的国情下打破数据库出版商对信息资源的垄断，图书馆要非常重视自我拯救的价值与对策的运用。“程焕文之问”的本质所体现的是图书馆界的抗争勇气和对社会责任的担当，是唤醒图书馆人觉悟的呐喊与吹响自我拯救的冲锋号角。在图书馆与数据库出版商的博弈中，假若图书馆不能“自己救自己”，那么“人为刀俎，我为鱼肉”的局面不会改变。

1 数据库出版商滥用版权的原因分析

1.1 数据库出版商滥用版权的直接动因

1.1.1 版权产业强国的政治意图

版权产业是发达国家十分关键的经济部门，在国民经济中占有举足轻重的地位。比如，2012年美国核心版权产业对GDP的增加值历史性地突破1万亿美元，被美国经济界视为具有里程碑意义的事件[5]。版权保护水平越高，越有利于发展与增强版权产业的竞争力。联合国贸发会议在题为《最不发达国家的报告》中指出，现有知识产权体系对知识产权的所有者较之使用者而言更为有利[6]。发达国家总是希望将其版权保护理念植入国际与双边条约，迫使发展中国家和不发达国家接受(比如《与贸易有关的知识产权协议》从理念到措辞都带有美国立法的印记)，而且动辄对其他国家挥舞知识产权制裁的大棒，以保障该国版权向海外的输出(比如美国《综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”)。另外，发达国家的反垄断政策从“严厉管制”向“宽容规制”的转化也使“知识产权法变得刚性，而反垄断法趋于柔软”。发达国家保护版权的理念取向，激发了其数据库出版商在其他国家滥用版权的欲望。2006年8月，“国际消费者联盟”(IOCU)在第72届国际图联(IFLA)大会指出，发达国家利用双边或地区协议扩大版权保护范畴，使发展中国家制定有利于本国的版权政策的能力降低。2008年10月eIFL的T.Hacket在IFLA第74届大会指出，发展中国家在各类版权贸易协定和资源采购协议中被发达国家的资源提供商剥夺了许多应有的权利[7]。

1.1.2 出版商对垄断利益的追逐

数据库出版商是一种“经济人”。经济利益决定经济人的行为[8]。由于“许可协议”是实现版权商业价值最根本的手段，所以“成本/收益规律”必然促使数据库出版商凭借版权垄断地位，通过对许可策略近乎极致的运用实现对最大经济利益目标的追逐。比如，信息资源是天生的宜于实施捆绑销售策略的产品，数据库出版商将数字信息资源与纸质期刊等产品捆绑起来推销给图书馆，既可以提高产品的竞争力，又能够获取更大的经济效益。捆绑销售还设置了竞争壁垒，在增加其他数据库出版商进入相同市场领域难度的同时，使自己占据并扩大了垄断空间，攫取垄断利润。图书馆等用户购买了“捆绑包”中搭配的纸质期刊后，就没有足够的经费再去购买同学科内容的其他期刊，即便这些期刊的质量不逊于捆绑销售的期刊。也就是说，数据库出版商把销售策略构建在“许可协议”这种载体上，通过控制、排斥市场上替代资源的流通，来创造版权的“市场力”，但是却干扰与妨害了竞争，扰乱了正常的市场秩序，对图书馆的资源建设与服务产生不利影响，最终减损的是公共福利。这种状况的持续和恶化，还将降低图书馆的购买能力，反过来给数据库出版商造成经济损失，所谓“损人不利己”。

1.2 数据库出版商滥用版权的间接动因

1.2.1 我国立法的漏洞与缺陷

知识产权制度是“舶来品”。我国的《著作权法》尽管体现了国情，但是在立法理念、原则等方面不可避免地受到国外的影响。特别是在西方压力下的“被迫立法”，对国外法律的简单移植、仿造和无奈适应，造成法律的粗糙与逻辑混乱：一方面留下了法律盲点，另一方面对版权垄断等问题又缺乏具体的评估、判断标准和认定程序，以及制裁措施。比如，《著作权法》及其配套法律制度只规定了版权许可、转让的要件，却没有对独占被许可人的义务与责任进行界定。总体而言，我国对版权垄断和滥用的规制停留在理论层面，还没有完整的法律架构。虽然《反垄断法》第55条使得对滥用知识产权行为的规范有了法律基础，但是反面解释却削弱了法律的强制力[9]。这样，我们对国外公司的垄断就显得无能为力，而我国公司在外国市场上却受到反垄断法的严格规制。从合同法来讲，虽然《合同法》对格式条款有专门规定，但是难以排除设置了版权限制和例外的协议的效力。这种格式条款通常也不符合一般合同无效或者撤销的条件，无法利用一般合同无效的条件予以否定[2]215-217。然而按照欧盟《数据库法律保护的指令》(96/9/EC)的规定，权利人不能利用协议排除数据库的合法用户为获取和使用数据库内容所必需的行为。

1.2.2 版权保护技术发展应用

日新月异的版权保护技术不断增强着权利人“自助”维权的能力，不仅实现了权利人希望的“每看必授权”“每看必付费”的版权管理的最佳状态，而且能够对用户使用版权的行为进行监督、跟踪、测评。技术变革还催生“拆封协议”“点击协议”等数字环境中特有的许可模式，从而使不符合权利人意愿的任何使用版权的企图都变得不再可行。技术措施“全有或者全无”许可的极端性，啄食、侵占着公共利益。尤其严重的是，技术措施已被掩护于版权制度的翼下，助推了权利人的“技术遏制战略”大行其道。当前很多国家关于反规避技术的立法都超越了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第14条的要求，实际上消除了版权法中现行的限制与例外[10]。比如，假定权利人对作品采取了控制复制的技术措施，不规避或破坏该技术措施就无法以数字格式对其进行复制。由于故意规避或破坏技术措施是违法行为，那么图书馆根据这种例外本来可以实施的行为就无法得以实现[2]215-217。相反，依据欧盟《信息社会版权指令》(2001/29/EC)的规定，如果权利人没有提供自愿技术措施，那么成员国需要采取适当措施保证权利人使限制和例外的受益人从中获益。

1.2.3 数据库的自然垄断属性

“开发成本较高，边际成本较低”的成本结构决定了数据库具备自然垄断属性。由于自然垄断性的存在，数据库的定价不能以边际成本为标准，因为收益无法弥补开发成本，只能高于边际成本定价。为了利用数据库的自然垄断性获得更大利润，出版商往往采取了“独占许可策略”。比如，自从1976年美国颁布修订的版权法后，美国几乎所有的科技期刊都要求作者在投稿或者文章发表时转让其所有版权(包括传统版权和电子版权)[11]。“独占许可”在我国同样普遍存在。比如，CNKI的独家授权期刊达到1600种[12]。与国外“先由作者向期刊社授权，期刊社再向数据库出版商授权”的做法不同的是，我国相当部分期刊社在未获得作者授权的前提下，直接与数据库出版商签订了独占授权经营协议，这种“越殂代疱”的授权，涉嫌违法。2011年，一项针对中国科协所属1050种科技期刊中的437种的调查表明，64.3%的期刊与作者签订了书面版权转让协议，而当年中国科协期刊在CNKI全文上网的比例高达91.9%[13]。出版商重组和兼并的规模化经营也强化了数据库的自然垄断性。目前，20世纪的国际十大出版集团已经合并成六家，大约80%的期刊资源被20%的出版社集中掌控[14]。

1.2.4 高估图书馆的购买实力

国外数据库出版商认为，从GDP总量看，中国已经成为世界经济强国，图书馆能够对数据库提价有承受力。特别是在西方发达国家经济增速放缓的背景下，国外数据库出版商更是期望在巨大的中国市场找到补偿。于是，有的国外数据库出版商提出要在2020年把中国图书馆使用其全文数据库的篇均成本提升至欧美发达国家的水平[15]。事实却是，我国仍处于社会主义初级阶段，同发达国家比较，经济和社会发展水平相对落后，人均GDP排位处于全球中下水平(100名之外)，对R&D的投入支付需求范围远大于发达国家支付需求范围，按照GDP总量来制定数据库在中国的销售价格，是站不住脚的。即便是在欧美发达国家，图书馆对数据库的持续涨价也难以承受。比如，2003年起，斯坦福大学、哈佛大学等著名大学就采取了联合抵制数据库涨价的行动。2011年底，菲尔兹奖得主、英国著名数学家William Timothy Gowers号召学术界行动起来，抵制世界上最大的出版商Elsevier的涨价。Tyler Neylon受到William Timothy Gowers的启发，创建名为“知识的代价”网站，已有数以万计的科学家在网站上签名，发誓不在Elsevier旗下的期刊发表论文、不做审稿人、不担任编辑，即所谓“三不政策”[16]。

2 数据库出版商滥用版权对图书馆的负面影响

2.1 压抑图书馆的业务活动

法律之所以允许权利人享有适当的垄断权，是希望社会从中受益。图书馆是作品传播与利用的桥梁，然而数据库出版商滥用版权，极大地压缩了图书馆的业务范围，使公共利益的实现变得困难。比如，KnovelLibrary出版社规定：任何类型数据及传送的馆际互借都是不允许的。Nature+NSJ数据库协议规定：须以硬拷贝形式而非电子版形式进行文献传递服务[17]。大英图书馆知识产权助理Ben White分析认为，90%以上的许可协议比版权法赋予图书馆的例外权利小得多，甚至替代了版权例外[18]。当权利人利用技术措施来管控图书馆行为时，图书馆更是屈从于“一招致百式”的单一技术，无论是读者服务的多个层面，还是其他基础业务活动都全面受到压抑，包括对图书馆最基本的保存人类文化遗产的功能的打击[19]。改变这种状况，就必须从立法层面使图书馆的合理使用制度成为“强行法”，禁止权利人利用协议自由原则排除版权例外的适用。

2.2 增加图书馆的经济负担

图书馆购买数据库的经济负担越来越大。国外有的数据库在中国的销售价格连续多年以百分之十几至二十几的幅度上涨，最少也有5%—8%的涨幅[20]。比如，2010年，全国共有197家大学、机构购买Elsevier的期刊数据库，涨价比例从9%到22%不等，平均涨价幅度18%[21]。RSC为吉林大学图书馆提供的2015年价格方案中，涨价幅度高达400%，而对中山大学图书馆的涨价幅度达到500%[22]。图书馆的经济压力除了数据库的直接涨价外，还来自于捆绑销售的隐性涨价。比如，华南理工大学图书馆2009年订购的RSC、IOP、AIP、APS等四个数据库中，纸本期刊捆绑费用是电子数据库费用的5.53倍，尽管电子数据库的价格不高，但由于捆绑销售纸本期刊，导致了总价格的上涨[23]。Elsevier、Blackwell等出版商也都有保持或增加纸本期刊订购量而后再许可电子数据库使用权的规定。捆绑订购的期刊有很多是重复的，或者与教学、科研无关的，造成资金浪费。比如，2007年暨南大学图书馆订购的13460种外文电子期刊中有4225种重复，重复率达31.9%[24]。况且按照协议，图书馆在一定时期内无权调换、取消重复订购的期刊或者利用率不高的期刊(通常一个订阅周期是3-5年)。

2.3 加大图书馆的法律风险

数据库出版商滥用版权，拉近了图书馆与法律边界的距离，陡然增加了图书馆的法律风险。在许可协议的限制性规定下，图书馆不知道究竟是应该按照法律行事，还是必须遵循许可协议的“约定”。于是图书馆在使用版权时变得谨小慎微、徘徊四顾、裹足不前，以免动辄得咎。特别是当部分协议条款难以理解时，图书馆就更是茫然不知所措。比如，一些协议中有“不得系统整体下载”等规定，却没有详细解释。许可限制协议还增加了读者掌握和使用版权规则的难度，“违规”机率大幅度增加，势必将图书馆牵连其中，为读者的行为承担法律责任。事实上我国许多大学图书馆、公共图书馆、科研机构图书馆都曾因为读者集中超量下载、系统整体下载、利用软件工具下载等行为受到数据库出版商的警告，或者停止数据库使用权。图书馆的法律风险还来自于版权协议排除对中国法律的适用。比如某数据库出版商既承认协议适用中国法律，又将法律关系分离出来适用美国法律，实际排除中国法律的适用，如果发生纠纷，图书馆的权益难以维护，“适用中国法律”就变成了“画饼充饥”[25]。

2.4 知识交流在图书馆受阻

数据库出版商对版权的滥用规避了市场监管，扰乱了正常的价格体系，排斥和限制了竞争，阻碍了其他竞争主体对市场的进入，造成“市场关闭效应”。这严重影响了图书馆信息资源的补充、更新、传播与交流。比如，2010年广东外语外贸大学购买Elsevier数据库的价格相对于2007年上涨幅度超过300%，被迫停购[26]。不掌握全面和准确的经济、科技、文化信息，教学科研活动就如同打“盲拳”，找不到研究方向、着力点与创新路径。美国哈佛大学教授顾问委员会在一份致全校教师的公开信中称：数据库的不断涨价，已经使学术交流环境在经济上“不可持续”[27]。数据库出版商滥用版权还危及图书馆的信息资源保存功能，由于图书馆购买的只是数据库的“使用权”而非“所有权”，假若出版商因兼并、破产、重组、转行等原因停止运行，图书馆的资源仓库就会“空空如也”。虽然图书馆可以通过镜像等方式保存信息资源，但是不能从根本上解决问题，图书馆将始终摆脱不了“做无米之炊”的困惑。知识交流受阻，造成发展中国家对境外(尤其是发达国家)的教育、科技、经济动态的闭塞与信息收集的困难，抑制本国创新能力的提高，进一步扩大了南北差距。所以，有学者指出：现代的南北鸿沟形成的原因主要来源于发达国家对知识产权的垄断[28]。

3 图书馆对数据库出版商滥用版权的反制

3.1 掀起抵制滥用版权风潮

21世纪以来，国际图书馆界掀起了对数据库出版商滥用版权的抵制风潮，不断取得成果。比如，哈佛大学、马里兰大学、斯坦福大学等10多所大学的图书馆在对Elsevier的斗争中，削减了捆绑订购的期刊。2006年，数学界顶尖期刊《拓扑学》编委集体递交辞呈，抗议涨价。2008年，法国巴黎高等师范学校从Elsevier手中收回《高等师范学校科学纪事》，不再交给该出版商牟利[29]。2007年，我国台湾省高校在“学术电子信息资源共享联盟”的领导下，采取强硬对策，迫使出版商的涨价图谋不仅未能得成，反而降价8.6%[30]。我国反数据库出版商滥用版权运动开始的标志是2010年10月33家知名图书馆和信息服务机构联合发表《致国际出版商的公开信》《致中国科技文献读者的公开信》，至2014年与2015年交接之际，运动达到一个新的高度。图书馆在与出版商的“单打独斗”中往往处于下风，只有联合起来“抱成团”，才能赢得胜利，这早已被美国、日本、欧盟等国家和地区的图书馆界针对版权扩张、隐私危机、预算紧缩等问题开展的自我拯救运动证明。面对强大的数据库出版商利益集团的挑战，中国图书馆学会应该勇敢地站出来，领导、策划、组织、推进维权运动，加强社会宣传，营造舆论声势，协调解决相关重大问题，积极寻求立法与司法对出版商垄断与滥用版权的干预。

3.2 建立许可协议标准模板

自从1999年英国联合信息系统委员会(JISC)与英国出版者协会(PA)公布PA/JISC许可协议模型，率先提出许可协议的意义、概念、格式、条款、内容之后，国际图书馆界推出的标准许可协议已有数十种之多，代表性的有“美国加州数字图书馆标准许可协议”、美国图书馆和信息资源理事会(CLIR)与数字图书馆联盟(DFL)的“Liblicense标准许可使用协议”、John Cox的模板许可证，等等。一项对美国73家各类型图书馆的调查结果显示，有60家图书馆使用了标准许可协议[31]。许可协议的作用是以标准的格式列出各项条款，清晰定义法律内涵及图书馆相关术语，详细阐述许可协议应具备的条款及相应规定，一些许可协议模板还为部分条款提供了备选项。以许可协议模板为基础谈判，能够降低法律复杂性、提高许可效率、实现图书馆与出版商的互惠互利[32]。中国图书馆学会尚未制定供各类型图书馆使用的许可协议模板，DRAA尽管出台了协议规范文本，但是存在着内容不完整，关键必备字段缺失、术语不规范、表达不清晰等问题。我国图书馆版权许可协议模板，除了要包括必须具备的各项要素外，还要强调对中国法律的适用、选择中国法院管辖，对于涉及不同法律关系的争议可分割适用法律。

3.3 增强集团许可谈判能力

图书馆集团许可肇始于美国，IFLA、ICOLC、ECUP、ACL等世界知名学术团体都曾就集团许可提出指导意见，举办过相关主题的全球性学术会议。2012年，我国学者对150个图书馆联盟的调查表明，其中140个开展了集团许可，超过90%[33]。集团许可的谈判主体是图书馆联盟，对出版商滥用版权有较强的威慑力与遏制力，可以促使出版商降低数据库价格，并赋予图书馆较大的权利。虽然集团许可的谈判过程往往曲折坎坷，甚或达不到预期的目标，但是的确可以作为图书馆反制版权垄断的重要策略。比如，2010年8月至12月，DRAA经过4个月的艰难谈判，最终使Elsevier同意修改针对中国市场的定价政策，将原本要在2020年使中国的价格水平追平国际价格水平的目标，修改为通过20-25年时间(即到2030-2035年)逐步接近国际价格水平[34]。图书馆联盟要加强自身建设，构筑和完善运行机制，开展绩效评价等科学管理活动，要不断提高谈判和履约能力，逐步打造“谈判协议的最佳选择方案(BATAN)。我国有条件的图书馆还应积极加入ICOLC等国际性的图书馆联盟。

3.4 组织整合替代信息资源

在与数据库出版商的较量中，图书馆不能“坐以待毙”，必须寻找“突围”的路径，其中加强对开放资源的组织整合就是一种非常重要而正确的策略。现在，国外许多大学图书馆(比如：美国的杜克大学图书馆、加拿大的温莎大学图书馆、澳大利亚的墨尔本大学图书馆等)在遇到版权许可阻碍时，都会向教学科研人员主动提供开放资源，西班牙国家图书馆、德国国家图书馆等公共图书馆也都向用户提供“CC0协议”许可选择(这种许可协议允许图书馆以任何方式使用开放资源，包括商业性利用)。我国图书馆对开放资源组织整合的范围比较窄，揭示程度还比较低。据2013年对我国“211高校”图书馆的调研，其中31.63%的图书馆建立了开放资源集成检索平台，采用OPAC整合模式的有12所，占12.24%，而且2/3是国内一流的研究型大学。同时采用资源列表、链接、集成检索揭示开放资源的图书馆占17.35%。在整合开放资源的数量上，近50%的图书馆只揭示了1-5个[35]。图书馆除了采用OPAC对开放资源深度整合外，还可以通过OAI、Open、DOI、URL等实现跨库操作。图书馆要积极从事开放资源的延伸性服务，比如参与开放出版、同出版商合作提供资源的开放获取、合作存储等。随着强制性开放政策的普及，图书馆将会收集、组织和揭示更多类型更丰富的开放资源。

3.5 积极寻求政府性购买

“政府许可”是许多国家解决数据库出版商与图书馆矛盾的重要措施，比如丹麦的DEFF项目、波兰的B-ON项目、美国的WPLC项目、英国的NESL12项目等。政府许可的实质是政府使用公共财政资金购买公共服务。1997年，我国教育部、科技部、中国科学院、中国自然科学基金委员会等单位首次用政府购买的方式联合引进Science Online数据库。现在，政府购买的政策环境在我国逐渐形成，继2006年9月《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》提出要通过政府购买提供免费文化服务之后，2013年9月国务院又发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，同年11月中共十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出政府购买的原则。12月，财政部出台《关于做好政府购买服务工作有关问题的通知》，明确政府购买的操作规范。在此背景下，数字资源的政府购买活动趋于频繁。比如，首都图书馆以“全国文化信息资源共享工程”为依托，对“读秀知识库”“信息内容传输服务”等招标采购。又比如，国家图书馆引进剑桥大学出版社的数据库，供全国无偿使用，实现政府购买版权。广州、无锡等地方政府都开展了政府购买图书馆数字资源的工作。就目前情况看，政府购买数字资源存在着范围小、资金使用效率不高、制度供给不足、社会组织能力不强、程序不规范、合同化管理不完善、评价机制不健全等问题。建议借鉴日本《图书馆法》曾经设立的“国库补助金”制度的做法，建立政府专项资金，符合条件的图书馆可以申请使用该制度中的“奖励金”，用于购买信息资源。

3.6 发展壮大图书馆基金会

图书馆引进数字资源的最大障碍就是资金不足，而基金会可以广募财源，多途径解决资金困难的问题。据美国基金会中心的统计，截止2011年10月美国至少有255个与图书馆直接相关的基金会组织，分布在全美45个州，其中罗德岛州、纽约州等地区的图书馆基金会达数十个[36]。我国第一家图书馆基金会是2003年成立的“杭州市图书馆基金会”，至2012年底，该基金会共募集资金900多万元[37]。本土图书馆基金会还有新华财经图书馆基金会、西部阳光农村发展基金会图书馆项目等。我国图书馆的发展也得到国外基金会的资助，比较著名的有海外中国教育基金会、盖茨基金会、中国滋根乡村教育与发展基金会、美国青树教育基金会等。为了促进我国图书馆基金会的发展，要健全法律法规，培育基金会的生存能力；要理顺投资主体与管理主体的关系，建立合理的政策激励机制；要重视对基金会的监督管理。图书馆基金会要依法办事，开展评价和反馈，提高社会公信力；要创新投资模式，拓宽服务领域，降低运行成本；要加强国际合作交流，学习先进经验；要开展社会宣传，营造舆论氛围；要培养专门人才，发展志愿者队伍。

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Library’s Self-saving in the Game with Database Publishers

QINKe

With profound connections to politics，economics，legislation and technology，publishers’abuse of copyright in the database trading with libraries represses library services，increases library’s financial burden and legal risks，weakens the knowledge exchange function of library.In the game between libraries and database publishers，it is necessary for libraries to save themselves，in addition to legislation innovation and judicial relief，by boycotting copyright abuse，establishing standard template for license agreement，enhancing licensing negotiation ability of library group，organizing and integrating substitute information resources，seeking government procurement and developing library foundation.

library；database publisher；copyright abuse；countermeasures

格式 秦珂.图书馆在与数据库出版商博弈中的自我拯救[J].图书馆论坛，2015（8）：62-68.

秦珂（1963-），男，新乡学院图书馆研究馆员。

2015-04-23