再论巨额财产来源不明罪的行为本质——对“持有论”观点的再宣示

刘杰，薛进展（华东政法大学法律学院，上海200042）



再论巨额财产来源不明罪的行为本质
——对“持有论”观点的再宣示

刘杰，薛进展
（华东政法大学法律学院，上海200042）

摘要：巨额财产来源不明罪的行为本质在理论上存在多种不同的观点，这也造成司法实践中“同案不同判”的现象。通过对本罪法益的剖析，以及对“不能说明财产来源”的重新定位。得出结论：巨额财产来源不明罪的法益为公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖，“能够说明财产来源”定位为本罪的出罪事由，本罪的行为本质是持有；理论上“不作为论”的观点与不作为犯的基本原理不符；“立法推定型”的观点违背了犯罪的本质。

关键字：巨额财产来源不明罪；行为本质；持有论

一、问题之提出

《刑法》第395条巨额财产来源不明罪的行为本质，在刑法理论上大体有“持有论”、“不作为论”、“立法推定型”以及“复合行为论”等观点。其中，“不作为论”为通说观点，而“复合行为论”是前两种观点的结合，与“不作为论”都是以不能说明财产来源为其行为标志或者行为终点，脱离不了不作为的范畴，可谓扩大化的不作为论[1]。2009年该罪条文修改之后，司法实践中有些案件适用修改前的刑法，有些案件适用修改后的刑法，这种“同案不同判”现象的背后是理论上对巨额财产来源不明罪行为本质观点的分歧造成的。而这些不同观点争论的焦点在于：第一，本罪的法益是什么？第二，如何定位本罪条文中的“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”？因此，本文将从以上两点入手展开论述，再度提倡本罪的行为本质为“持有”。

二、“持有论”观点之再宣示

本文推崇巨额财产来源不明罪行为本质为“持有论”的观点。在此，首先对本罪的法益展开论述，从而确定本罪的实行行为；其次，对条文中的“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”进行重新定位，为摆脱“不作为论”的影响、树立“持有论”的观点寻找突破口；最后，从实践的层面再度检验“持有论”的正当性。

（一）本罪法益应为“信赖说”

法益，是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”[2]。犯罪实行行为与法益密切相关，法益是犯罪实行行为所侵害的具体利益；而刑法所规制的犯罪行为，正是出于对具体法益保护的需要。探寻巨额财产来源不明罪的法益，就是要确定本罪的实行行为是“持有”还是“不作为”。因此，笔者首先论述的是巨额财产来源不明罪的法益。

有关巨额财产来源不明罪的法益，历来存在很多不同的观点，而这些不同的观点也导致对巨额财产来源不明罪构成要件产生不同理解。关于巨额财产来源不明罪的法益，主要有如下观点：观点一，“制度说”（存在国家的司法秩序说、财产申报制度说）认为，巨额财产来源不明罪侵犯的法益是国家的一种制度，或是“国家的司法秩序”或是“财产申报制度”。“国家的司法秩序说”的理由则在于，“司法机关的重要任务就是有权查明犯罪嫌疑人究竟采用何种非法方式获取巨额财产，包括所得巨额财产源于何处、何人，犯罪嫌疑人则相应地负有如实供述其巨额财产来源的义务，否则，若拒绝说明其所获巨额财产的来源，那就妨害了司法机关的正常活动，因而构成巨额财产来源不明罪之犯罪行为所具有的本质属性，也是其社会危害性之实质所在”[3]。“财产申报制度说”的理由在于，“本罪的本质特征在于国家工作人员对于法律赋予其如实申报、说明其财产状况的义务的违反”[4]。观点二，“廉洁性说”认为，巨额财产来源不明罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。理由在于，“国家公务人员持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，就是对国家要求其履行廉洁义务之违反，它侵犯的是国家公务人员应有的廉洁性”[5]。

本文认为，巨额财产来源不明罪的法益应为“公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖”（简称“信赖说”）。虽然“制度说”、“廉洁性说”都有一定道理，但是它们都存在难以周延的缺陷。

首先，“制度说”与“廉洁性说”均不具有合理性。1.对于“国家的司法秩序说”，是否行为人“不能说明财产来源”一定就妨害了司法机关的正常活动呢？根据《刑法》条文中“本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”的表述,本罪不仅包括拒不说明的情形，同时也包括行为人没有能力说明的情形。从主观内容的层面分析，如果认为巨额财产来源不明罪的法益是国家的司法秩序，这显然与巨额财产来源不明罪的主观心态是故意相矛盾。2.对于财产申报制度说，我国虽然有财产申报的规定，但并没有建立起完善的财产申报制度，认定本罪的法益是国家工作人员的财产申报制度缺乏事实依据。而且，本罪不可能是因为违反申报制度而成立。3.对于“廉洁性说”，行为人所持有的巨额财产是否一定侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性？笔者持怀疑态度。从立法沿革上看，《刑法修正案（七）》对巨额财产来源不明罪的一大改动就是将“本人不能说明其来源是合法的”改为“不能说明其来源的”。从法条用语的修改可以看出，本罪的成立并不以其财产来源是否合法为必要条件，而是针对行为人持有与其合法收入极不相称的巨额财产，造成普通公民对国家工作人员廉洁性的信赖减少。也就是说，即使行为人持有的是合法财产，但是如果其不能说明来源，一样可以以本罪论处。可见，行为人构成巨额财产来源不明罪时并不一定侵害国家工作人员职务行为的廉洁性。

其次，从法益本质入手，侵犯刑法所保护利益的行为必当都具有“危害性”，本罪的罪状中具有“危害性”的行为显然是“持有”行为，而非“不能说明”，质言之，本罪的违法性来源于“持有”行为，而非“不能说明”的“不作为”行为。然而，某些学者认为，“持有说”将“拥有差额巨大财产”这一客观现状混淆为传统刑法中的“危害行为”，将构成巨额财产来源不明罪的前提条件和现象上的归属状态误解为行为内容，犯了本末倒置的逻辑错误[6]。按照他们的观点，刑法否认的行为是行为人“不能说明”，而不是“国家工作人员财产、支出明显超过合法收入”的静态事实。笔者认为，该观点值得商榷。作为国家工作人员，应当为政清廉，公众对其持有超过合法收入的巨额财产显然是进行否定的，而持有的与收入不相称的巨额财产本身就有损对其廉洁性的信赖，具有危害性。一言以蔽之，本罪的“持有”行为造成公众对国家工作人员职务行为廉洁性信赖的损害，具有危害性，而“不能说明”行为不具有“危害性”的特征。

最后，从犯罪分类的依据进行分析，“信赖说”更加接近类罪法益。我们知道，《刑法》分则所规定的犯罪是按照所保护的法益（传统刑法谓之为犯罪客体）不同进行分类的，也可谓之法益的分类机能。《刑法》分则第八章贪污、贿赂犯罪所侵犯的法益是职务行为的公正性以及公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖[7]。而《刑法》中规定法益为“国家的司法秩序”的类罪规定在第六章第2节，即妨害司法罪一节之中。本罪在刑法体系上属于《刑法》第八章贪污、贿赂犯罪一章中的犯罪，故其法益应与第八章贪污、贿赂犯罪的类罪法益相同或相近，这是体系性上的要求。毫无疑问，“信赖说”较之“国家的司法秩序”、“财产申报制度”等观点更加符合类罪法益。

综上，本文认为，巨额财产来源不明罪的法益为“公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖”。但是，如何从该法益推导出的本罪实行行为是“持有”行为，而不是“不作为”行为呢？笔者认为，这里存在一个刑事推定。通过行为人的“持有”行为推定公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖受到损害。因而，本罪的实行行为是“持有”行为，而不是“不作为”行为。需要说明的是，这里的推定不是由行为人“不能说明财产来源”从而推定侵害了公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖。这是因为，“可以责令该国家工作人员说明来源”显然是侦查后的行为，如果认为这里的推定是由行为人“不能说明财产来源”从而推定侵害了公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖的话，那么将会导致犯罪行为发生在犯罪侦查之后，犯罪是由侦查所引起的结论。这种“先有侦查、再有犯罪”的情形出现，显然是与刑事诉讼的基本原理是相违背的。因此，法益为“公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖”必然推导出来的是本罪的实行行为是“持有”，而非“不作为”。

（二）“不能说明财产来源”的体系性再定位

将条文中“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”置于何种地位，与对本罪本质属于“持有论”、“不作为论”或者其他形态犯罪的立场有关。有的学者认为，巨额财产来源不明罪是纯正的不作为犯罪，“不能说明”是本罪的客观行为，按照此观点，行为人拒不说明其财产的合法来源，行为人负有说明自己财产来源的义务，如果不履行说明义务，无论是拒不说明还是虚假说明，都是纯正的不作为犯罪[8]。有的学者认为，巨额财产来源不明罪是不纯正的不作为犯罪，既可以是作为犯罪，也可以是不作为犯罪，因为拒不说明来源，既可以是捏造事实、制造伪证掩盖财产的真实来源，也可以是以不作为的方式对财产对来源缄口不语[9]。还有学者认为，巨额财产来源不明罪的行为本质是持有，本罪的实行行为是持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，而不是行为人不能说明巨额财产来源，行为人不能说明巨额财产来源来源应视为程序性条件而非实体条件[10]。

本文认为，巨额财产来源不明罪的行为本质是“持有”，而这里的“能否说明巨额财产的来源”是本罪的出罪事由。

首先，将“不能说明财产来源”看作是本罪的实行行为，存在不妥之处。上述观点中无论是“纯正的不作为犯说”，还是“不纯正的不作为犯说”，其核心要点都是将“不能说明”看作是本罪的实行行为。笔者认为，“不作为论”的观点没有对法条原文进行严格的文义解释，与本罪的条文不一致。不同于其他部门法，刑法的核心精神是罪刑法定主义，罪刑法定精神要求我们在讨论犯罪行为的本质时，必须回到刑法规范用语的本身，力求从规范本身探寻法条的真实含义。从法条规范的语义出发，“可以责令该国家工作人员说明来源”中的“可以”，按照文义解释得出结论，国家机关可以责令其说明财产来源，也可以不责令其说明来源。如果认为“可以责令该国家工作人员说明来源”是本罪的义务来源的话，那么，巨额财产来源不明罪的成立与否是取决于国家机关是否责令，这显然是说不通的。需要关注的是条文中的“不能说明来源”，从语义上看似乎表明本罪的行为本质是“不作为”，这也是“不作为论”很少受到诘难的原因。然而，笔者认为，千万不能将这里的“不能”与“不”、“拒绝”等主观否定性词汇划上等号，这里的不能既包括不说明、拒绝说明，同时也包括主观想说明而没有能力说明。这与不作为犯的基本结构之一——“具有作为可能性”显然是相矛盾的。另外，如果将这里的“不能说明”定位为本罪的实行行为，将会导致本罪的成立是由国家机关侦查或者公诉行为催生出来的，这种结论显然也是不妥的。

其次，从主观内容上进行分析，“可以责令该国家工作人员说明财产来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”不是本罪的构成要件要素。犯罪故意是认识要素与意志要素的统一，那么，本罪的主观故意中的认识因素包含哪些呢？根据《刑法》第14条的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意中的认识因素就是明知自己的行为会发生危害社会的结果，而意志因素就是希望或者放任这种结果的发生。如果认为本罪的危害行为是构成要素——“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源”中的“不能说明”。那么该观点存在如下问题：第一，行为人“持有”巨额财产之时，不可能认识到自己“可以”被国家机关责令说明来源，更不可能预见到自己“不能说明”，因此，将“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的”作为本罪的认识因素不够妥当；第二，如果认定“不能说明”是本罪的实行行为，这与犯罪故意的意志因素是希望或者放任危害结果发生相矛盾，因为“不能说明”是主观证明能力，而并非是希望或者放任意志因素的表现。综上，条文中的“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”不是本罪的构成要件要素。

最后，将“说明财产来源”视作阻却本罪成立的出罪事由具有合理性。“可以责令该国家工作人员说明来源”的本质是一个特殊的免责性条款[11]。在国家机关责令该国家工作人员说明巨额财产来源之后，如果行为人能够说明持有的巨额财产来源，则阻却犯罪成立；当行为人无法说明巨额财产来源的情况下，则不具有出罪事由，对行为人以巨额财产来源不明罪定罪量刑。本罪的实行行为是“持有”，因此，只要国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的就符合构成要件。而如果将“不能说明财产来源”视为本罪的实行行为，会产生本罪是为行为人贪污、受贿等其他犯罪提供避难所的错觉。

在确定本罪的实行行为是“持有”，而“能够说明财产来源”是出罪事由之后，需要解决的是在巨额财产来源不明罪的刑事判决生效后，行为人对其超过合法收入的巨额财产“能够说明来源”时应当如何处理。在此，笔者将“财产来源”划分为“犯罪来源”与“非犯罪来源”，而不是按传统观点划分为“合法来源”与“非法来源”，这是因为单纯的违法但是不构成犯罪的财产来源与合法来源并无本质区别，而“犯罪来源”则是可能影响定罪量刑。对刑事判决生效后发现来源的处理，存在以下三种观点：第一种观点认为，应该按照审判监督程序撤销原判，再分别按照其本来的犯罪来源进行审判；第二种观点认为，原则上都不能撤销原判，除非后来搜集到的证据能够证明行为人当初对巨额来源的说明是真实的，行为人履行了说明义务[12]；第三种观点认为，对巨额财产来源不明罪，不应当按照审判监督程序撤销原判，如果查清了“财产来源”为贪污、贿赂等犯罪所得，则应该再按照贪污、贿赂等犯罪追究行为人的刑事责任。

本文赞成最后一种观点，也即如果查清巨额财产的来源为合法来源，则仍按判决执行；如果查清巨额财产的来源为贪污、贿赂等犯罪所得，则应再对其按贪污、贿赂等犯罪定罪。该观点需要回答的是如果查清巨额财产的来源为贪污、贿赂等犯罪所得，再对其按贪污、贿赂犯罪定罪处罚，是否违反了“禁止重复评价原则”？这似乎也与前文将“能够说明财产来源”作为出罪事由的定位不符？笔者认为，巨额财产来源不明罪的刑事判决生效后再定财产来源的犯罪并不违反禁止重复评价原则。所谓“禁止重复评价原则”，是指“在定罪量刑时，禁止对同一犯罪事实进行二次或者二次以上的法律评价”[13]。有观点认为，若在定巨额财产来源不明罪的刑事判决生效之后再定贪污、贿赂犯罪，将导致刑法对该行为进行了两次处罚，违背了刑法“保障人权”的精神。这种观点没有界定清楚巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂犯罪规制行为的区别。巨额财产来源不明罪所规制的是一种侵害信赖的行为，而不论其财产的真实来源是否合法；而贪污、贿赂犯罪虽然也保护公众的信赖，但更侧重的是对职务行为不廉洁性的规制。因此，在巨额财产来源不明罪的刑事判决生效后再认定贪污、贿赂犯罪并不违反“禁止重复评价原则”。

（三）“持有论”观点的实践检验

第一，“持有论”符合刑事诉讼认定犯罪的逻辑进路。刑事诉讼认定犯罪的基本逻辑进路包括发生犯罪行为、侦查机关的侦查、公诉机关起诉、再到法院审判犯罪行为。根据“持有论”的观点，巨额财产来源不明罪的客观实行行为在于行为人“持有”超过合法收入巨额财产的行为，司法机关是针对行为人持有、支出巨额财产的行为进行侦查、进而提起公诉，符合刑事诉讼“先有犯罪、再有侦查”的基本原理。而“不作为论”得出的结论必然是“先有侦查、再有犯罪”，这将与刑事诉讼认定犯罪的逻辑进路背道而驰，“持有论”相对于“不作为论”的优势正在于此。简言之，“持有论”不会产生“不作为论”观点造成的实行行为在侦查之后出现的矛盾。

第二，“持有论”的观点符合刑事诉讼中公诉案件诉讼证明责任分担的原则。公诉案件的刑事诉讼举证责任由公诉方承担，是一条基本证明原则，按照“持有论”的观点，行为人“持有”的财产明显超过其合法收入，差额巨大的，该事实应该由公诉机关举证证明，行为人“能够说明财产来源”，是一种出罪事由，与公诉案件刑事诉讼证明责任承担的原则并不矛盾。而按照“不作为论”的观点，巨额财产来源不明罪的实行行为是“不能说明”，则举证责任是由该国家机关工作人员承担，这与公诉案件刑事诉讼证明责任承担的原则相矛盾。两相对比之下，“持有论”的观点能够更妥当的解决该问题。

第三，“持有论”得出的结论符合规范存在争议时作“有利于被告人”解释的刑法精神。刑事司法包含事实认定与法律适用两个环节，当案件的事实存疑时作有利于被告人的解释没有争议；但是纯粹由于理论观点的不同导致规范适用存在争议时，是否应作有利于被告人的解释值得探讨。本文认为，在刑事诉讼中如果对法条规范的理解存在争议，也应作有利于被告人的解释。这是因为，刑法的目的是保障人权，除了惩罚犯罪人之外，刑法规范的目的还在于规范行为，当纯粹因为规范用语导致理论观点的分歧造成适用的区别时，应当做到适用法律“有利于被告人”。这既符合刑法的教育功能，也符合刑法的保障功能。在巨额财产来源不明罪的司法实践中，对于条文修改前拥有“差额特别巨大”来源不明财产、施行后发现并公诉的情况，如果采用“持有论”的观点，将会在五年以下判处有期徒刑；如果采用“不作为论”的观点，将会在五年以上判处有期徒刑。经过对比发现，“持有论”比“不作为论”更加符合“有利于被告人原则”。

三、对“不作为论”、“立法推定型”观点的再批判

对巨额财产来源不明罪的“法益”以及条文“不能说明财产来源”进行重新梳理之后，发现“持有论”的观点更符合本罪的行为本质。然而，“不作为论”、“立法推定型”等观点的缺陷并不仅仅只限于此。下面将从不作为犯的刑法原理角度剖析“不作为论”的破绽，从犯罪的基本概念探视“立法推定型”的软肋。

（一）“不作为论”观点的再批判

“不作为论”的观点主张巨额财产来源不明罪的行为本质是“不作为”，构成要件是行为人的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大但却不能说明其来源的合法性，其实行行为在于不能说明[14]。“不作为论”长期占据着通说的观点，其本身具有一定的合理性，但从以下几个方面进行深入剖析之后发现，该观点难以周延。

第一，行为人不能说明财产来源并不能导致法益侵害的现实化。不作为犯作为犯罪行为的行为类型之一，其原理在于，行为人不实施法律命令的行为，会导致法益侵害的现实化。首先，如上文所述，行为人“不能说明财产来源”的行为并不具有法益侵害性。犯罪违法性的来源存在“行为无价值”和“结果无价值”之间的对立，本文采“结果无价值”的立场，但笔者在此不想进行学派之争。因为即使是现在流行的二元行为无价值论者也认为犯罪本质是对规范的违反进而对法益的侵害[15]。按照“不作为论”的观点，巨额财产来源不明罪的法益或是侵害国家的司法秩序、或是侵犯财产申报制度，然而，在巨额财产来源不明罪这里的不作为行为——“不能说明”是一种主观说明能力，而不是一种“拒绝说明”、“不说明”，对妨碍司法秩序并不具有主观故意，显然，该不作为行为并不具有法益侵害性，不能为巨额财产来源不明罪提供违法性的根据。既然行为人不能说明财产来源并不能为本罪提供违法性的根据，那么该行为也不会导致法益侵害的现实化。另外，不作为犯的成立要件包括行为人负有作为义务来源、行为人具有作为的可能性、行为人不实施作为义务以及法益侵害结果具有回避可能性。如果认为本罪是不作为犯，具有作为义务，那么其就与不作为犯的构成要件——“具有作为可行性”相矛盾。

第二，“不作为论”不符合命令性规范特征。理论上将行为是否违反命令性规范作为划分标准，将行为区分为作为犯罪与不作为犯罪。按照“不作为论”的观点，“责令其说明财产来源”是命令性规范，但是，条文“可以责令该国家工作人员说明来源”中的“可以”表述证明，既可以责令该国家工作人员说明，也可以不责令，那么不责令难道就不构成本罪，显然，将“可以责令其说明财产来源”作为命令性规范存在疑问。即使认为此处的“可以责令该国家工作人员说明来源”是命令性规范，行为人“不能说明财产来源”也很难认定为违反命令性规范。因为，“这里的‘不能’不等于‘不’、‘拒绝’”[16]。根据2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》中的界定，巨额财产来源不明罪中的“不能说明”包括主观行为人拒不说明财产来源、或者行为人无法说明财产的具体来源、或者行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实以及行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源的合法的可能性和合理性的。这也印证了“不能说明财产来源”既可以是行为人没有说明，也可以是行为人说明了财产来源，但是达不到能够证明其来源的标准。综上，“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”并不符合违反命令性规范的特征。

第三，从刑事诉讼的基本原理进行分析，“不作为论”的观点将造成“先有侦查、再有犯罪”的悖论，这与刑事诉讼的基本原理不符[17]。刑事诉讼的基本原理在于，“行为在前、侦查在后”，而“不作为论”的结论是，只有侦查机关责令该国家工作人员说明来源后，行为人不能说明来源的，成立犯罪。该观点不是先有犯罪、再有犯罪，而是侦查在前、犯罪在后。这本身就是一个伪命题，如果连基本的犯罪行为都没有，何来犯罪的侦查？毫无疑问，“不作为论”的观点所得出的结论与刑事诉讼认定犯罪的基本逻辑背道而驰。

（二）“立法推定型”观点的再批判

“将巨额财产来源不明罪视为一种立法推定的犯罪类型，而不像其他犯罪一样具备完整的构成要件内容，并从犯罪的立法推定视角出发，将“说明来源”条款理解为巨额财产来源不明罪的正当化事由，而不是本罪的构成要件行为”[18]。这是理论上新近提出的巨额财产来源不明罪行为本质是“立法推定型”观点，按照该观点，本罪不存在客观行为要件，其设立可以说是一种立法上的推定。

本文认为，“立法推定型”的观点存在较大缺陷。该观点虽然具有可取之处，但是对“刑事推定”的内容进行了错位解读，同时也严重违背了犯罪的本质。

一方面，“立法推定型”的观点错位解读了“刑事推定”的内容。本罪“推定”的内容是行为人持有行为对“公众信赖”的侵害，而不是将事实状态“推定”为犯罪。“刑事推定是一个极有争议的概念，但一般认为推定是指根据法律规定或者经验法则,从基础事实推导出推定事实”[19]。一般包含基础事实与推定事实。本文采“持有论”的观点，按照该观点，本罪的基础事实是国家公务人员持有、支出巨额财产，明显超过合法收入，差额巨大。推定事实是该行为损害了公众对国家公职人员职务行为廉洁性的信赖。其结果是公诉机关不必证明其持有、支出行为确实损害了公众的信赖感。而按照“立法推定型”的观点，则无法说清楚本罪的基础事实是什么，推定事实又是什么。

另一方面，犯罪的本质是行为，“立法推定型”观点忽视了犯罪的本质。须知，“关于犯罪的概念，不管是被定义为该当于犯罪构成要件的违法的有责的行为，或是被归纳为不法的有责的行为，其概念内涵之前提都是行为”[20]。任何犯罪的本质都是行为，认为巨额财产来源不明罪不存在客观行为，只是立法的推定，背离了犯罪的基本概念。之所以说犯罪的本质是一种行为，而不是一种事实状态，是因为行为是人主观意志的选择，犯罪行为是主观恶的表现；而事实状态是与人意志无关的客观情形。刑法不仅是惩罚法，还是保障法，在没有刑法的国家，君主可以肆意对人民科处刑罚，《刑法》的意义在于，行为人没有实施预先禁止的行为不得受到刑罚。刑法的本质是一种法律规范，起到的是规范行为的作用，规制一种事实状态对刑法来说毫无意义。一言以蔽之，主张巨额财产来源不明罪的本质是“立法推定型”毫无疑问是没有界定清楚犯罪的本质。

四、结语

关于巨额财产来源不明罪行为本质的争论，不单纯是“持有论”与“不作为论”、“行为论”与“立法推定型”之间的观点的交锋，其背后蕴含还有对本罪法益的理解、对条文“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的”的如何定位。就本罪来说，法益的认定应当摆脱传统刑法“国家的司法秩序说”、“财产申报制度说”以及“廉洁性说”的影响，提倡本罪的法益为公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖。同时，将“能够说明财产来源”定位为本罪的出罪事由。综上，认定巨额财产来源不明罪的行为本质是“持有论”的观点较之“不作为论”、“立法推定型”等观点更点合适。

参考文献：

[1]薛进展.巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示[J].法学,2011,（12）:117-118.

[2]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:167.

[3]孟庆华.巨额财产来源不明罪侵犯客体之我见[J].天津市政法管理干部学院学报, 2000,（2）:15 -18.

[4]谢望原.国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究[M] .北京:中国方正出版社, 2001:135.

[5]李宝岳,吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J].政法论坛,1999,（6）:65 -70.

[6]于冲.关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构[J].法学论坛,2013,（3）:114.

[7]刘杰.消解“斡旋受贿”之可行性分析[J].池州学院学报,2014,（4）:42.

[8]侯国云.有关巨额财产来源不明罪的几个问题[J].政法论坛,2003,（1）:87.

[9]王作富.中国刑法的修改与补充[M].中国检察出版社,1997:319.

[10]李宝岳,吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J].政法论坛,1999,（6）:65 -70.

[11]于冲.关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构[J].法学论坛,2013,（3）:117.

[12]王海军.巨额财产来源不明罪若干问题探究[J].辽宁师范大学学报2011,（6）:27.

[13]陈兴良.禁止重复评价研究[J].法学论坛,1994,（1）:9.

[14]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社, 1999:1152;陈兴良.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997:646;张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.1056.

[15]周光权.刑法学的向度[M].北京:法律出版社, 2014.15.

[16]李本灿.巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定:非法获取[J].政治与法律,2014,（7）:34.

[17]薛进展.巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示[J].法学,2011,（12）:118.

[18]于冲.关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构[J].法学论坛,2013,（3）:116.

[19]刘广三,庄乾龙.对犯罪构成刑事推定功能的质疑:兼论利用影响力受贿罪之证明责任分配[J].中国刑事法杂志,2011,（7）:28.

[20]黄荣坚.基础刑法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.97.

（责任编辑：郭鹏）

·学术热点·Further Discussion on the Essence of Action in the Crime of Holding a Huge Amount of Property with Unidentified SourcesLIUJie, XUE Jin-zhan

（Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China）

Abstract:There are debates on the essence of the objective implementation behavior in the crime of holding a huge amount of property with unidentified sources around "Holding theory" and "Omission theory". Different understandingofthe nature ofthis crime results in codefendant different sentence in judicial practice, which is the source of the writing. Based on the discussion of legal interest of this crime, component and judicial practice the authors conclude that "Hold theory" is more appropriate than "Omission theory" for the objective implementation behavior ofthis crime. .

Key words:legal interest; essence of action; burden of proof; crime of holding a huge amount of property with unidentified sources

作者简介：刘杰，男，华东政法大学法律学院2013级刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究；薛进展，男，华东政法大学法律学院教授，主要从事刑法学研究。

收稿日期：2014-10-16

文章编号：1674-828X（2015）02-0023-06

文献标识码：A

中图分类号：D924.392