反腐败国际追赃资产分享的必要性分析

余贺伟（河南司法警官职业学院，河南郑州450011）

反腐败国际追赃资产分享的必要性分析

余贺伟
（河南司法警官职业学院，河南郑州450011）

摘要：腐败资产分享原则为国际上基本接受。从国际法依据上看，《联合国反腐败公约》具有支持资 产分享的倾向性。而腐败资产中“反腐败收益”的部分可以成为资产分享的基础。从促进有关国家参与反 腐败合作的积极性来看，则资产分享具有必要性。从我国的实际情况来看，资产分享可以使我国在反腐败 方面获得益处。

关键词：腐败资产；反腐败国际追赃；资产分享

腐败问题造成的危害已为国际社会所重视，国际社会为消除腐败问题已经开展多层次的合作。在普遍性国际层面，主要是形成了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》、《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》指导下的国际合作机制。在区域性层面，则主要有美洲国家组织于1966年通过的《美洲洲际反腐败公约》，欧洲理事会于1999年通过的《欧洲委员会反腐败刑法公约》和《欧洲委员会反腐败民法公约》。其他的一些国际组织或国际性合作机制如APEC会议等也持续加强了对反腐败问题的关注。同时，国际社会也形成了双边的反腐败合作机制如国家间的引渡条约、刑事司法协助条约等。作为反腐败国际合作主要组成部分的腐败资产的追回机制也为《联合国反腐败公约》所确认。该公约把腐败资产归还来源国作为公约的一项基本原则规定下来。但是，腐败资产是否完全归还来源国，是否可以分享，则存在很大分歧，对此该公约并没有明确作出规定。事实上这种分歧不但影响腐败资产的顺利追回，而且还影响一国国内和国际反腐败合作的效果。我国当前开展的反腐败斗争正进入关键阶段，跨国追逃追赃是我国反腐败斗争的重要组成部分。是否可以与腐败资产所在国分享腐败资产则影响着我国跨国追赃工作的顺利进行。当然，我国也已经开始尝试与腐败资产所在国就腐败资产的分享问题展开合作，如2013年我国曾与加拿大签订了有关犯罪资产的分享协议。但是，直至今日，我国并没有在理论上为腐败资产的分享扫清障碍，因而对腐败资产与其他国家分享则甚少达成协议。本文就此试从理论上对腐败资产分享的可行性和必要性作一些分析。

一、资产分享的国际法依据

关于资产分享目前还没有一个统一的、明确的概念。资产分享在国内法上主要是欧美国家提出的，如美国较早就在国内法中建立了民事没收制度，其最初目的只是为了追缴毒品犯罪收益而设，后来扩展到洗钱以及腐败犯罪等。该制度中就有关于没收的财产分享的规定，并形成了与他国之间较为完善的关于资产分享的制度安排。之后加拿大、英国及澳大利亚等都接受了这种没收的犯罪资产可以分享的做法。

国际上最早使用资产分享（Asset share）概念的是1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。该公约在第5条第5项处置没收犯罪资产

的方式中提到“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项”。之后的《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中同样提到了资产的分享问题，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在其第14条则给予了明确规定。但是，在《联合国反腐败公约》制定过程中，由于缔约国在此问题上分歧较大，在最后的文本中没有对腐败资产的分享问题作出明确规定，只是允许缔约国就腐败资产的处置问题可以达成双方可以接受的安排，在事实上作出了不规定的处理。笔者认为，即使《联合国反腐败公约》没有就此问题作出明确规定，但它还是倾向于支持腐败资产的分享。这从该公约的制定过程中可以看出。

从后来公布的《关于拟定联合国反腐败公约的谈判准备工作文件》来看，反腐败公约谈判不限成员名额，政府间特色委员会共举行了七次谈判会议①反腐败公约谈判不限成员名额政府间特设委员会是根据联合国大会2000年12月4日第55/61号决议文件为谈判一项有效的反腐败法律文件而设立的一个特设委员会，其工作职责主要是研究和拟定谈判工作范围草案。。最初的几次会议都将资产分享明确规定在条约的案文之中。如在2002年的第一次会议所审议的备选案文中就有此规定。依据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条并取自奥地利和荷兰所提交的提案而形成的备选案文二规定，“第61条，没收的犯罪所得或财产的处置……根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项”。根据墨西哥提交的案文形成的案文二中虽然强调没收的犯罪所得或财产应当返还来源国或者有权接受的国家或者个人，但是仍然加入了缔约国可以就彼此分享这类资产缔结协议或者安排。在2002年的第二次会议上，在综合考虑了阿尔及利亚新提出的提案和奥地利与荷兰提案的修订合并版中两项备选案文中也都有资产分享的规定。在第二次会议对草案文件进行一读后，若干代表团认为追回的资产应归还给请求国，这些资产的处置事项应留给该国处理。作为第14条替代案文的巴基斯坦的提案中，则没有关于资产分享的规定。但是第四次会议却又把有“资产分享”规定的根据法国和阿尔及利亚的提案形成的案文与巴基斯坦提案中的案文一并讨论。可是在第五次会议上，从所讨论的滚动案文来看，已经没有了关于资产分享的规定，但是增加了返还财产的特定用途以及捐赠给特定的政府间国际组织的规定，并允许被请求国酌情扣除促成追回此类资产的侦查、起诉或审判程序中所发生的合理费用。另外还有一项特殊的规定，即是“在国家财产受到损害的情况下应向来源国返还财产，……该财产不属于请求国与被请求国之间分享制度的范畴”。这里的案文内容仍然具有允许资产分享的倾向性，只是分享给了特定的国际组织或者对资产来源国的腐败资产的用途作了限制，抑或是从反面限制资产分享的内容。在第六次会议上则主要提及资产的返还与合理费用的扣除，并允许缔约国在适当的情况下就资产的返还和处置作出可以接受的安排［1］。在这里，资产分享不再单独明确规定，而是暗含在了缔约国可以就资产的返还和处置作出可以接受的安排的条款内容之中。

从公约的制定过程来看，资产分享从明确的案文规定到允许缔约国通过协议或者安排自行处理，实质上是相互间妥协的结果。公约对资产分享并不持反对态度，相反在最初的阶段还试图通过努力而实现在公约中有所规定。从公约制定的意图来看，为有效进行国际反腐败合作，可以通过资产分享来促成国家间的合作。这也常常被看作是腐败资产分享的国际法依据。

二、腐败资产的性质与腐败资产的可分享性分析

关于腐败资产的范围界定，无论是从《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，还是从《联合国反腐败公约》的规定来看，几乎都没有争议。其范围都限定在腐败犯罪所得或者价值与这些所得相当的财产以及用于腐败犯罪的财产、设备或者其他工具。但腐败资产的所有权归属则成为最有分歧的问题。一些国家认为腐败资产应属于实施没收行为的国家，而另有一些国家认为腐败资产应属于资产来源国或者受害国。笔者认为，在不区分腐败资产性质的情况下，腐败资产归属于任何一方都存在法理上的证明不足问题。

（一）腐败资产所有权归属于实施没收行为的国家所有法理证明不足

一些国家认为，腐败资产应属于实施没收行为的国家。拥有该观点的主要是美国、加拿大等腐败

资产聚集地的一些国家。这种观点的理论基础在于，腐败犯罪资产的归属实质上是通过国家的强制行为，使得原本归属于腐败分子或者受其控制的财产，因其犯罪行为而强行转移给国家。其有效性就在于国家的没收等强制性行为。这种行为的有效性则是来源于国家主权下的合法管辖权，也即是说，各国通过没收而获得腐败资产所有权是一项“基本权利”。这在国内法上具有正当性，实质上也是许多国内法处置犯罪资产的法理依据。在《联合国反腐败公约》之前的几个国际性公约中，腐败所得是负责没收的缔约国的专属财产这一观点占主导地位［2］。然而，这种理论不能完全成立。理由是，腐败资产是腐败分子通过犯罪获得的财产，这些财产可能有一些是直接侵吞、贪污、挪用来源国国家或公共财产获得的，一些是给来源国造成损害后而获得的。然而，无论这些财产来源如何，腐败分子的犯罪行为都会使得财产来源国受到损害，只是这些损害并非具体的，有时可能是体现为一种国家利益或者全民利益。显然，作为实施没收行为的所在国则是在他国利益受损的情况下通过自己的强制性行为取得了资产的归属权，这无疑违反了法律的衡平原则，即自己的获利行为不能建立在他人利益的损害之上。因而，腐败资产归属于实施没收行为的国家在理论上是不能完全被证明的。

（二）腐败资产归属于资产来源国或者受害国同样法理证明不足

一些国家认为，腐败资产应属于资产来源国。持这种观点的国家主要是俄罗斯、中国、印度等腐败资产来源国或者受害国。理由是，腐败资产是在腐败资产来源国或者其他国家利益受损情况下获得的，因而应当属于来源国或者受害国。这种观点虽然从国家利益角度分析是没有问题的，但同样存在法理支持不足的问题。从法理上看，腐败资产可归属于受害国存在两种情况：一是私法上的权利归属。首先是主张所有权，在贪污国家资产等情况下，因国家之前就对贪污的财产拥有所有权因而对腐败资产主张权利是没有问题的。然而对比如受贿等犯罪所得资产，国家则无法主张权利。当然，在此情况下腐败资产来源国仍然可以主张因受到侵害而要求赔偿因而获得腐败资产的归属权。然而，这种侵害赔偿必须有法律依据。根据《联合国反腐败公约》的要求，这种侵害赔偿必须能够提供合理证明。而困难恰恰是，抽象的国家利益受损其合理证明的难度非常大。二是公法上的权利归属。对于腐败资产，资产来源国往往通过国家的没收行为而获得所有权，进而主张资产归属。然而这种所有权归属仍然来源于把没收所得作为国家的一项基本权利。这种资产来源国作出的没收行为，其效力是否及于资产所在国，则是大有疑问的，因为一国几乎不承认另一国公法的效力。退一步讲，即使承认，最终作出能够产生效力的没收行为仍然是财产所在国。这种证明恰恰走向了反证明，也即是证明的结果恰恰是作出没收行为的国家同样拥有腐败资产的所有权。因此，腐败资产归属于资产来源国或者受害国同样法理证明不足。

（三）腐败资产性质区分及其归属

从以上两点分析来看，腐败资产的归属问题之所以存在争议，主要是各个国家的国家利益以及本国法律对该问题的规定存在冲突。在此情况下讨论归属问题，问题是不会得到解决的。事实上，国际社会为寻找最终的解决办法，放弃了对腐败资产所有权的整体认定，对腐败资产的归还与处置作了两项规定：一是确立了腐败资产应当归属于来源国或者受害国的原则。二是在处置时对腐败资产作了不同性质的区分。不同性质的腐败资产有不同的处理方法。第一类是腐败资产中的一部分资产已被第三人善意取得。这类资产无论何时都不能归属于资产所在国、来源国、受害国或者其他个人，即使在犯罪前它（他）们拥有合法的所有权也不能。这是保护善意第三人的需要，也是确定财产权归属的民法的基本原则。第二类是在犯罪前有合法所有人的这部分资产，可以归还原合法所有人。第三类是贪污公共资金或者贪污公共资金洗钱所得。这些资产本属于资产来源国国家或者公共机构所有，应当归属于来源国。第四类是在来源国或者受害国能够证明自身受到侵害的情况下的资产，则归属于来源国或受害国。第五类是既不属于善意第三人所得，也不属于原合法所有人，同时也不是受害国所有或者应当补偿给受害国的这部分资产。关于这部分资产，《联合国反腐败公约》规定，优先返还来源国。笔者在这里不讨论分配的规则，只是讨论资产是否可以分享问题。从腐败资产的性质区分来看，恰恰是第五种类型的腐败资产具有可分享的基础。因为这部分资产并非在任何一国具体受损的情况下产生的，很可能是资产在经济活动中产生的收益部

分。笔者同时认为，这部分资产在性质上应当归属于“反腐败收益”，因为它的产生是源于各国反腐败合作行为。从经济角度来考虑，既然是收益，作为能够产生收益行为的做出方，也就是反腐败合作的各国就可以共享这些收益。因而，这部分财产是具有可分享基础的财产。

从我国的法律规定来看，腐败资产归国家所有是我国法律的一项基本原则，但是我们也必须明白，已经跨国转移的腐败资产既不在我国法律的管辖之下，也不在我国能够控制的范围之内。这部分资产能够让他国承认完全归于我们国家所有，从法律上和事实上都会有些困难。从资产的性质来看，其中的可以称之为“腐败收益”的部分财产，我国本身也不能证明拥有所有权或者利益受到具体的侵害，不妨也把这部分资产看成反腐败的收益进而与他国分享。让与别国的这部分财产可以作为我国寻求国际合作而付出的成本来看待，因为任何合作都需要付出成本，特别是我们在寻求对方进行合作时更是如此。

三、反腐败国际合作义务与腐败资产分享的必要性之关系分析

（一）从刺激反腐败合作的积极性来看，腐败资产分享具有必要性

1.反腐败合作义务的增加降低了合作积极性

《联合国反腐败公约》与之前的其他公约规定相比，强调了资产所在国或者犯罪分子所在国的责任。该公约在制定之时充分考虑了以下几点：一是一般性义务的增加。该公约充分考虑到腐败在全世界范围内影响到社会的稳定、法制的建立和维持、经济与政治进步等，同时认为各国在打击腐败中会共同受益，因而强调了国际合作的重要性。特别是它强调了资产所在国或者犯罪分子所在国的合作责任，比如在侦查起诉、资产没收方面以及在执行资产来源国判决方面的合作义务。同时要求缔约国承认腐败行为受害国及资产来源国在刑事及民事诉讼方面的权利，从而加强了其承担相应义务的责任。二是将腐败资产返还至来源国作为《联合国反腐败公约》的一项原则。在该公约制定之时，认识到将腐败所得资金转至国外给来源国造成了一些严重后果，如损害了外援、使现金储备耗竭、减少了计税基数、不利于竞争、影响了自由贸易并加剧穷困等。认为资产追回如能有效执行的话可发挥四个基本作用：（1）作为一项强有力的措施能够阻遏人们从事腐败行径的动力；（2）通过对不正当、不诚实和腐败行为的惩治而在国内外匡扶正义；（3）通过剥夺严重犯罪者和强势关系网的资产及其从事不当行为的手段而令其失去行为的能力；（4）在增进司法目标的同时修补对被害人和民众所造成的伤害，协助推动各地区的经济发展和增长，从而使这些地区在世人眼里成为更具可预见性、更加透明、管理有序、公平并具有竞争性及带来更多安全的地方［4］。因而在此基础上，公约强调资产返还至来源国对实现国际反腐败的目的具有极为重要的意义，进而把资产返还给来源国规定为公约的一项基本原则，这是反腐败公约最具创新和超越性的规定。

然而，国际合作义务的增加往往会降低合作的积极性。国际合作义务是强制性义务还是自愿性义务，这在国际法上往往需要分情况而定。但是，即使是强制性义务，合作的程度仍然取决于合作义务方自身。在经典现实主义看来：首先，国家决定参与国际合作往往都是基于自身利益的考虑。只有在满足自身利益的情况下合作才可以得以开展。其次，国家只有在合作的预期获益大于合作付出的成本或者大于不合作的获益的情况下才开展合作。这种差异越大，合作的积极性越高。最后，一国参与国际合作的积极性也会与合作事项就该国而言的迫切性有关［5］。因此，从这几个方面考虑，在反腐败合作中，腐败资产所在国或者腐败分子潜逃国往往自身利益损害并不多且迫切性也低。随着义务的增加其合作成本也在增加，因而合作的积极性必然会降低。

2.资产分享可以提高反腐败合作的积极性

从上文分析来看，义务的增加降低了合作的积极性。而腐败资产的分享则能增加有关国家在反腐败合作中的收益，而收益增加则会促进其反腐败参与的积极性。因而，从提高资产所在国或者犯罪分子逃亡国参与反腐败合作的积极性来说，与他国分享一部分腐败资产还是必要的。这在一些国际文件中已有规定，如反腐败公约谈判工作特别委员会在《转移非法来源资金，尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》中就指出：“资产共享为各国共同努力成功追回资产提供了经济刺激，而不论资产在何处或最终由哪一个法域执行没收令。”［6］

（二）从腐败资产的返还原则与腐败资产处置权之间的协调来看，腐败资产分享具有必要性

《联合国反腐败公约》第51条规定了腐败资产的返还是该公约的一项基本原则，缔约国应提供合作。但是，从解释性声明来看，这项原则对资产的处置方法没有作出明确规定。也即是说，虽然公约规定了资产返还是基本原则，但根据该公约第57条的规定，没收的腐败资产的处置权归没收行为实施国，也即是腐败资产所在国。只是在该国处置腐败资产时，如果是合法第三人有所有权则归于第三人，如果是侵吞的公共财产或者属于受害国受到侵害的情况则归还受害国，在其他情况下则优先归还来源国。从公约条文的字面意思来看，腐败资产的处置权明确归于财产所在国，尽管会受到条约的限制。笔者认为，虽然资产返还原则超越了之前资产只能属于没收行为实施国家所有的一般原则，从而更有利于资产来源国，但是，资产所在国拥有相对很大的处置权，并且在某些情况下只是优先考虑归还来源国。因而，资产来源国通过公约的具体规定追回没收的财产时，要受到资产所在国处置权的很大限制，特别是在追回如受贿等之类的犯罪所得的资产时更是如此。在此情况下，通过与有关国家分享一部分腐败资产，进而达成腐败资产返还的相关协议或安排，从而最大限度地限制资产所在国的处置权，便能够最大限度地追回腐败资产。从这个意义上来说，分享腐败资产还是有必要的。

四、我国认可腐败资产可分享的益处

基于我国当前反腐败追逃追赃的实际情况，承认腐败资产可分享性对我国跨国追逃追赃无疑益处很大。这是因为：一是我国追逃追赃法律制度不完善，造成无法证明腐败财产归于国家所有。在《联合国反腐败公约》的规定中，追回资产的方式与最后处置资产是两个问题。一国可以通过资产所在国民事诉讼或者刑事诉讼、国际特殊合作、民事没收及刑事没收来追回。而就我国而言，由于刑事没收制度不完善而民事没收制度还没有建立，通过这些诉讼方式追回腐败资产存在很多困难。特别是在腐败资产处置时，更是要求无论是哪种方式都需要合理证明腐败资产犯罪前归国家所有或者因腐败使国家利益受到侵害，这个同样存在困难。所以，能够与资产所在国签订资产安排协议，通过分享一部分资产而减少一些证明的要求，笔者认为还是可行的。二是我国关于腐败资产的处置并没有归还犯罪前所有人这样的制度，并且许多腐败资产往往是无法说明来源或者是通过受贿所得，而行贿也是犯罪，且同时受害人也是无法确定的。在这种情况下，不是无法归还所有人就是归还所有人本身是违反我国法律的基本精神的。对于这部分财产，即使按照公约的要求进行处置，在没有协议安排的情况下，也是很难归还给我国的。如果能够通过腐败资产安排，进行适当的财产分享，把这部分财产的处置权交由我国，则更能达到最大程度追回腐败资产的目的。三是通过资产分享的利益刺激，能够明确国家间反腐败合作的义务，特别是在资产返还方面能够取得有关国家的真诚有效和及时的合作，对于我国反腐败则意义重大。

结语

腐败资产分享从国际上来看是可行的，这在一些国家已经有成熟的做法。具体到我国，首先要做的就是抛弃分享致使“国有资产流失”的观念，因为从上文论述来看，腐败资产在没有追回之前是否为实质意义上的国有资产是值得商榷的。而从能够促进相关国家的合作，最大程度地打击腐败和追回腐败资产来看，进行资产分享则是可行的和必要的。当然，资产分享必须在没收财产的范围内，并在充分考虑腐败资产的性质、反腐败合作中各方的贡献、合作成本等的基础上来完成。

参考文献：

［1］联合国毒品和犯罪问题办公室.关于拟定联合国反腐败公约的谈判的准备工作文件［EB/OL］.［2015-04-10］.http：//www. unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Travaux/Travaux_Preparatoires_-_UNCAC_C.pdf.

［2］［4］联合国毒品和犯罪问题办公室.联合国反腐败公约实施立法指南（2012年第二修订本）［EB/OL］.［2015-04-10］. http：//www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/LegislativeGuide/UNCAC_Legislative_Guide_C.pdf.

［3］［6］反腐败公约谈判工作特别委员会.转移非法来源资金，尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告（A/AC.261/12）［EB/OL］.［2015- 04-10］.http：//www.un.org/zh/documents/view_doc.asp？symbol=A/AC.261/12，2015年4月10日访问.

［5］任越.国际反腐败公约中体现的国际合作机制［J］.太平洋学报，2006，（11）.

责任编辑：赵新彬

作者简介：余贺伟，男，河南上蔡人，河南司法警官职业学院讲师，厦门大学法学院博士研究生，主要从事国际法、人权法研究。

收稿日期：2015-03-10

中图分类号：D990

文献标识码：A

文章编号：1009-3192（2015）03-0050-05