侵犯知识产权犯罪实务问题探讨

摘要：在“加大打击力度”的刑事政策导向下，在侵犯知识产权犯罪审判实践中出现了放宽对案件证据要求的现象，易导致对案件定性量刑的偏差。在侵犯知识产权犯罪中涉及的数额认定、是否复制他人作品的认定以及犯罪行为与损害结果间的因果关系认定等方面要严把证据关，严格依照查证属实的证据认定案件事实，只有这样，才能保证裁判结果的正确性和公正性。

随着科学技术的迅猛发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，知识产权在经济社会发展中发挥着日益重要的作用，成为推动经济、科技和文化交流与发展的强大动力。但是，人们在享受知识产权带给人类社会丰硕成果的同时，也正在深受日益严重的假冒、盗版等犯罪之害。当前，知识产权保护工作面临的形势依然严峻，假冒、盗版犯罪活动日益呈现出专业化、国际化和有组织化的趋势，不但严重侵犯了知识产权权利人和消费者的合法权益，而且阻碍了技术进步、文化传播和国际贸易的正常发展［1］。加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度势在必行，这不仅体现在知识产权刑事司法解释的演变中，而且也体现在打击侵犯知识产权犯罪的司法实践中。

一、问题的提出

近年来，我国侵犯知识产权犯罪案件的数量呈现出明显增长的趋势。总体来看，我国贯彻加大对侵犯知识产权犯罪打击力度的刑事政策，对知识产权的保护成效显著，但与此同时，司法实践中存在的一些问题也不容忽视，其中最主要的就是在“加大打击力度”的刑事政策导向下，放宽了对侵犯知识产权犯罪案件证据的要求，导致将一些原本不构成犯罪的行为入罪，或将轻罪重罪化。发生在内蒙古鄂尔多斯的“天价罚金案”①就是一个典型的例子。在侵犯知识产权犯罪案件中，类似的易引起争议的证据还有网络售假案件中的网上交易记录，外挂软件侵犯著作权罪中关于侵权产品系对版权作品的复制的鉴定意见，侵犯商业秘密罪中关于损失数额以及犯罪行为与损害结果间的因果关系的证据等。针对这些问题本文将逐一展开分析。

二、关于侵犯知识产权罪犯罪数额的认定问题

2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条明确规定了销售假冒注册商标

①该案中，被告人李清先购买“白坯衫”，然后向周某购买假冒的鄂尔多斯商标标识，将假冒商标标识缝制在事先购买的“白坯衫”上，通过网店予以销售，后被公安机关抓获。公安机关扣押了假冒注册商标的羊毛衫26187件，由于公安机关未掌握被告人李清已销售羊毛衫的证据，也无法查清其实际销售的平均价格，故对其非法经营额按照查扣的商品吊牌上的标价计算，共计4301万余元。鄂尔多斯中院依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条的规定，按照非法经营额的50%以上1倍以下，判处被告人罚金2151万元。该案后经重审，以被告人提供的淘宝网销售记录认定销售金额，并据此进行了改判。的商品罪的未遂，以货值金额15万元作为入罪的门槛。对于货值金额的计算，司法实践中，一般均参照2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定的“非法经营数额”的计算方式进行计算，即“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”［2］。虽然该规定中，对于侵权产品价值的计算方式存在先后次序关系，但在司法实践中，尚未销售的侵权产品往往没有标价，实际销售的价格也因没有相关的销售记录而很难查证，所以，按被侵权产品的市场中间价格计算货值金额就成为常态。

然而，由于正品的市场价格往往比较高，这就造成按照该方法计算的货值金额动辄就是上百万上千万元，造成了销售同样的侵权产品，未遂重于既遂的怪圈。法庭质证中，被告人十有八九对货值金额的估价鉴定难以认可，有的被告人能通过提供送货单等相关证据来证明实际销售价格，从而推翻估价鉴定，这类证据经查证属实后很容易被法庭采纳。如在某基层法院审理的一起销售假冒国际足球联合会注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品案件中，一审按照被侵权产品的市场中间价认定涉案货值金额为46万余元。二审中，被告人提供了一份送货单，用以证明侵权产品的实际销售价格，二审法院经查证属实后，采纳了该份证据，根据送货单证实的部分侵权产品实际销售平均价格重新计算了涉案货值金额，最终确认货值金额为27万余元，并据此减轻了被告人的刑罚。但在大多数销售假冒注册商标的商品案件中，被告人却未能提供此类证据，可能的原因有：销售过程中未留下任何书面记录或虽有销售记录，但被告人认为提出该证据可能自证其罪，对自己更为不利。法庭因此采纳了估价鉴定，并据此对被告人定罪量刑。

据了解，大部分审判知识产权刑事案件的法官也认为，按照被侵权产品的市场中间价格进行的估价鉴定，具有明显的不合理性，按照估价鉴定来认定犯罪金额实在是出于无奈。为了平衡该明显不合理的估价鉴定在定罪量刑中的影响，法官往往是充分利用未遂、自首等法定量刑情节以及酌定量刑情节对被告人最终判处的刑罚进行校正。

不合理的估价鉴定带来的另一后果就是罚金刑适用中的尴尬。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。”由于犯罪未遂无违法所得，故只能按照非法经营数额确定罚金数额，非法经营数额即货值金额，按照估价鉴定和司法解释的规定确定罚金数额，势必造成天价罚金问题。其结果往往就是：一方面被告人无力承担，造成空判；另一方面普通群众也难以接受，容易给司法公正、司法权威造成负面影响。司法实践中，为避免天价罚金问题，法官往往突破司法解释的规定，酌情确定罚金数额，这又造成了有法不依的尴尬局面。

关于销售假冒注册商标的商品未遂的定罪量刑困惑，究其根源，还是在证据上。刑事诉讼证据标准的第二项要求就是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，这是对证据能力和证明力的要求，即据以定案的证据必须具备真实性、合法性和关联性。以此标准对估价鉴定这一证据展开考察，其是否符合证据标准的要求呢？笔者认为，估价鉴定明显与证据的真实性要求不符。所谓证据的真实性，都是针对证明对象而言的，一般认为，伪造的证据都不具备真实性，但如果证明对象就是伪造证据这一事实，伪造的证据对该证明对象而言就是真实的。而在销售假冒注册商标的商品的未遂案件中，估价鉴定这一证据的证明对象是什么呢？显然，就是尚未销售的假冒商品的货值金额。对于货值金额这一证明对象而言，以被侵权产品的市场中间价格进行的估价鉴定明显不具备证据的真实性，这也是其在司法实践中广受质疑的根本原因。

笔者认为，只有在假冒注册商标的商品冒充正品销售的情形下，尚未销售的货值金额按照被侵权产品的市场中间价进行估价鉴定才符合证据的真实性要求。绝大多数发生在低端售假市场中的售假行为，不能简单以无标价或不清实际销售价格为由，径行以被侵权产品的市场中间价进行估价鉴定。最大限度地接近真实仍然是搜集证据的基本要求，对司法解释的规定，不应机械理解，更不应图方便而故意曲解。两高司法解释中关于“非法经营数额”以被侵权产品市场中间价计算方法的规定不应成为怠于查证实际销售价格的理由，标价也不应成为计算货值金额的优先依据，计算货值金额最接近真实且最优先的方法仍然应当是实际销售的侵权产品的平均价格。

那么，如何获得实际销售的侵权产品的平均价格呢？首先要尽力查证实际销售的侵权产品的价格证据，并以此作为首选计算依据。有销售记录的，以销售记录平均价计算待销售相同商品的货值金额；其他已售或者未售的商品如果与有销售纪录的商品属于同一类型的，应当以已售商品记录的价格计算。没有销售记录，但犯罪嫌疑人供述、证人证言等相关证据能够相互印证实际销售金额或者实际销售平均价格的，以相互印证的侵权产品的销售金额或者平均价格认定。

如果实际销售平均价格确实无法查证，但有吊牌标价的，可以吊牌标价计算待销售货值金额；没有吊牌标价，但是查获的侵权产品与有吊牌的侵权产品属于同一类型的，可以同类型的侵权产品的吊牌标价认定。

如果根据实际售价、吊牌价、其他证据相互印证价格的认定标准仍然无法计算侵权商品价格的，可以按照同类商品的市场中间价进行计价。对于假冒同一商标的商品，如果被侵权商品与侵权商品没有相同款式的，从有利于被告人的角度出发，可按照同类被侵权商品的市场最低价认定犯罪金额。

司法实践中，通过网络交易平台销售假冒注册商标的商品案件十分常见，因为有电子交易记录的存在，故此类售假行为往往以犯罪既遂认定。在证据方面，公安机关及公诉人往往对网络上查出的销售记录进行简单相加作为被告人的售假金额，但实际情况是，被告人往往不只销售涉案的假冒品牌的商品，在长期的销售中还大多掺杂着案外品牌或无品牌的商品。而且，随着近年来网络监管力度的逐渐加大，被告人为规避监管，往往不输入被假冒品牌的商标名称，审理中一旦被告人对被指控的事实有异议，法院基本无法逐项对大量的交易记录进行一一甄别，直接影响涉案商品的实际销售金额这一事实的认定，进而也影响到被扣押的涉案未销售商品的货值金额计算。

造成这一问题的原因在于侦查机关和公诉机关对刑事诉讼证据标准的掌握失之过宽。刑事诉讼证据标准的三条要求是：“（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”在上述情形中，销售金额即系定罪量刑的事实，是需要证明的对象，而证明该对象的证据即是从网络上查出的销售记录，那么，该网上交易记录对于销售金额这一证明对象而言是否具有足够的证明力呢？笔者认为，这应当根据具体情况区别对待。如果销售记录上明确显示都是销售的涉案假冒品牌的商品，且综合全案，并无其他有力证据证明销售记录的非真实性，那么，就有理由据此认定销售金额，即该销售记录证据具备足够的证明力。如果被告人对此证据提出质疑，比如说，被告人认为其中有一部分并不存在实物交易，而只是为了刷信誉而形成的，被告人就有义务对其辩解提供相应的证据或线索。被告人仅仅是辩解而没有提供相应的证据或线索的，不影响销售记录的证明力。如果销售记录上并没有明确显示都是销售的涉案假冒品牌的商品，那么，该销售记录对于销售金额的证明力就相应降低，还应当综合其他证据，如被告人的供述等进行考量，而不应直接将其作为证明销售金额的依据。被告人如果对销售记录提出异议，比如被告人辩称该销售记录中并非全是销售的涉案侵权产品，还包括真品，侦查机关就有义务对销售金额进一步查证，补强相关证据。如果侦查机关没有补强相关证据，法庭审理中，综合全案证据，被告人的上述辩解，既无法证实，也无法证伪的，应当根据存疑有利于被告人的原则，对被告人辩解的部分予以扣除。

综上，笔者认为，通过电子商务平台销售侵权产品的犯罪案件，该侵权产品的网络交易记录虽然可以作为认定侵权产品数量及犯罪金额的依据，但公安机关不应直接将其作为证据，而应针对网络交易记录提供司法会计审计报告。如犯罪嫌疑人、被告人提出交易记录系虚假交易等异议的，公安机关更应当查证网络交易货运单、资金往来等，犯罪嫌疑人、被告人也应提供相应的证据或证据线索。如犯罪嫌疑人、被告人辩称部分销售记录系真品的，可通过查证网络交易价格来判定，对于其中合理的部分应当予以扣除。

三、侵犯著作权犯罪中认定非法复制他人计算机软件的问题

在侵犯著作权犯罪案件中,在认定行为人是否实施了复制他人计算机软件行为这一问题上，往往需要将涉嫌侵权产品与版权软件进行比对，而涉及计算机软件的比对，并非那么直观，法官基本不可能胜任这一任务，需要由专业技术人员进行。因此，司法实践中，关于涉嫌侵权产品是不是对版权软件的复制的证据，往往是以司法鉴定的形式作出的。

如在珊瑚虫QQ刑事案件中，法院认定被告人陈某制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同，据此认定被告人的行为已构成对腾讯QQ软件的复制，其依据就是广东安证计算机司法鉴定所作出的一系列关于珊瑚虫QQ软件包与腾讯QQ软件包数据文件比对的鉴定意见。这一类鉴定意见的要点有二：一是关于数据文件相同率的百分比，二是关于是否实质性相同的判断。在这两个要点之间，即数据文件相同率达到多大百分比才能认定实质性相同这一问题上，鉴定机构往往还存在分歧意见，有的鉴定机构认为相同率达到30%就可认定实质性相同，也有鉴定机构认为相同率达到70%才可认定实质性相同。鉴定机构对于实质性相同掌握的百分比标准的差异，容易导致相同情况在不同的鉴定机构那里得出截然不同的鉴定意见，而鉴定意见作为案件审判的关键性证据，很可能导致相同案件的裁判结论出现罪与非罪的差异。

事实上，不论是30%还是70%都没有科学依据，带有很大的随意性。对于涉嫌侵权产品是不是对版权软件的复制这一证明对象而言，数据文件相同的百分比率并不是一个科学的指标，鉴定意见以此作为认定是否复制的标准，在证据的证明力上是存在问题的。在类似珊瑚虫QQ侵犯著作权罪案中，以此鉴定意见作为认定构成复制的证据，之所以没有出现大的偏差，并不是因为该鉴定意见的证明力，而是普通公众一眼就可以看出涉嫌侵权产品系对版权软件的复制，而鉴定意见只不过是对直观判断的一种强化验证。然而，并不是所有案件中，涉嫌侵权产品与版权软件之间都能通过直观作出是否复制的预判的。司法实践中出现的网络游戏外挂软件涉嫌侵犯著作权罪的案件中，外挂软件是否系对版权软件的复制就不是普通人通过直接观察就可以看出的，这时候鉴定意见就起到了决定案件定性的关键作用，当然，此类案件中对鉴定意见的证明力也就必须有更高的要求。此类案件中，如果还是采用数据文件相同率百分比的鉴定意见，就很有可能与事实产生偏差。举例而言，涉嫌侵权产品如果只是复制了版权软件中的一个核心片段，而这个核心片段从数据文件上来说可能只是占了版权软件的10%或者更少，根据数据文件比对的相同率百分比出具的鉴定意见很有可能就将其判断为不构成实质性相同，从而不构成对版权软件的复制。但问题在于，版权软件的核心片段是不是也是作品？显然，如果以数据文件相同率百分比这一指标作为鉴定标准，得出的结论很可能就是不构成复制，进而不能认定其构成侵犯著作权罪。

根据数据文件相同率百分比作出的鉴定意见显然是存在很大缺陷的，其对是否构成复制这一证明对象的证明力具有很大的局限性。那么，如何判断涉嫌侵权作品是否构成对版权软件的复制呢？笔者认为，还是得依靠鉴定，但鉴定应当依照以下步骤作出：第一，将涉嫌侵权产品与版权软件进行比对，找出其相同的部分；第二，就相同的部分是否属于版权软件的独创性表达作出判断。如果相同部分属于版权软件的独创性表达的，则涉嫌侵权产品构成对版权软件的复制；反之，如果相同部分不属于版权软件的独创性表达的，则不构成对版权软件的复制。笔者认为，侵犯著作权罪中的复制，不仅包括全部复制，也包括部分复制，而且部分复制不应受比例限制，因为作品的片段，只要其具有独创性，也是作品，对其进行复制，同样可以构成侵犯著作权罪中的复制行为。

四、侵犯商业秘密罪中认定犯罪行为造成重大损失的问题

侵犯商业秘密罪中认定被告人的犯罪行为给商业秘密权利人造成重大损失是一个相对复杂的命题，因为这不仅涉及重大损失的计算问题，还涉及侵犯商业秘密犯罪行为与重大损失之间的因果关系的证明问题，这两个都是比较容易引起争议的问题。

司法解释规定了重大损失的具体数额标准，但对损失数额的计算方法却没有明确的规定，实践中基本上都是参考相关的民事司法解释中关于重大损失确定的计算方法，如参考侵犯商业秘密民事纠纷中计算损害赔偿额的方法。侵犯商业秘密罪中损失数额的计算方法主要有以下几种，即商业价值法、研发成本法、利润损失法、侵权获利法、许可使用费法等。各种不同的损失数额计算方法得出的损失结果往往差别较大。司法实践中，对损失数额证据的质疑往往也体现在计算方法的选择上，即某一具体案件中损失数额的计算为什么采用A方法而不采用B方法。如果不能很好地回答这一问题，无疑会影响到损失数额证据的证明力，进而影响到案件的质量。因此，建立一套相对合理的损失数额计算方法运用规则是十分必要的。

笔者认为，在侵犯商业秘密罪案件中，有关损失数额的认定，应当与损害结果保持一致。行为人通过自己使用或让他人使用获利的，一般可以通过查证交易记录、销售合同等来确定商业秘密权利人的损失；获利情况无法查清的，可以商业秘密权利人的同期营业损失作为损失的依据。在完全披露商业秘密的技术信息导致公众知悉的情况下，则应首先对商业秘密的商业价值进行评估鉴定，商业价值不能准确鉴定的，可以查证研发成本证据作为计算损失数额的部分或者全部依据。

关于侵犯商业秘密行为与造成重大损失结果之间的因果关系，经常是侵犯商业秘密犯罪案件庭审中辩论的焦点。如在被告单位上海某机械有限公司及被告人朱某等4人侵犯商业秘密案中，被告单位在2009年1月至2011年6月间，向多家企业销售侵犯被害公司商业秘密的商用表格轮转印刷机共9台，经司法审计，以被害公司同期销售9台“TOF商用票据轮转印刷机”的营业利润计算，给被害公司造成损失数额共计248万余元。但该份关于损失数额的证据却遭到了被告人朱某辩护人的质疑，被告人朱某的辩护人提出了侵权产品与权利产品的受众不同，侵权产品价格相对便宜，不买侵权产品者不一定就购买权利产品，故被告人销售侵权产品与权利人销售量下降没有直接、唯一和必然的因果关系的辩护意见。该辩护意见虽然最终未被采纳，但无疑也引起了法官的重视，并作为一个问题予以反馈。

笔者认为，这个问题实际上与前面提到的损失数额计算方法问题密切相关，如同无法用证据来证明行为人的非法获利就是被害人的损失一样，同样无法用证据来证明上述案例中的因果关系。解决这个问题只能依靠修改法律或通过司法解释将行为人的非法获利拟制为被害人的损失，或者将侵权产品的销售量拟制为权利产品因被侵权而减少的销售量。在有关立法尚未出台前，通过司法解释的方式确立一套侵犯商业秘密罪损失数额的计算规则已是当务之急。

［1］邵小平.著作权刑事保护研究［D］.上海：华东政法大学，2011.

［2］孟昭武，张静.侵犯知识产权犯罪若干问题研究［J］.辽宁公安司法管理干部学院学报，2010，（5）.

A Probe into the Issue about the Crime of Criminal Infringement

（The 2nd Criminal Court, Shanghai Superior People's Court, Shanghai 200031, China）

Abstract：Under the guidance of the criminal policy“to intensify the power to suppress crimes”, the requirement for evidence has been liberalized in the trials of criminal infringement, which is likely to lead to wrong confirmation of crimes and measurement of penalty. Evidences must be treated strictly and a crime must be confirmed according to true evidences while deciding the amount, the cause-effect relations between criminal acts and damage results, and whether copying some other’s works. Only in this way can we ensure the correctness and impartiality of verdicts.

Keywords：criminal infringement; the hold of evidence; the fact of a case; the judgment of evidence

作者简介：许浩，男，江苏溧阳人，上海市高级人民法院刑二庭法官，主要从事经济犯罪审判与研究。