对行政诉讼证据失权制度的理论探讨

对行政诉讼证据失权制度的理论探讨

刘欣琦

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：行政诉讼为督促行政诉讼当事人及时举证而引入证据失权制度，但证据失权在行政诉讼中并没有存在的制度根基。行政诉讼当事人及时举证，从性质上说是属于行政诉讼中当事人的协力义务，而当事人逾期举证是违反协力义务的行为，必须要从协力义务违反的效果理论出发，构建对当事人逾期举证的惩治措施。

关键词：证据失权；职权探知主义；协力义务

中图分类号：D915.4

收稿日期：2015-04-10

作者简介：刘欣琦(1987-)，女，湖南岳阳人，武汉大学博士生，研究方向：行政诉讼法。

一、问题的提出

2014年11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了关于修改行政诉讼法的决定，其中《修正案》第34条对证据失权制度进行了修正，即被诉行政行为涉及第三人合法权益的，在第三人提供证据的情况下，即使被告不提供或无正当理由逾期提供证据，也不能直接推定被诉行政行为没有依据*《修正案》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”。此番修正解决了行政诉讼实务过程中的一些问题，对保护第三人的合法权益与维护公益有积极的作用*按修正前的立法，行政诉讼证据失权制度会引发一系列的冲突。如：A与B同时申请C机关颁发的E矿山的开采许可证，C机关以A不符合发证要求为由将许可证颁发给B，A不服提起行政诉讼，请求人民法院撤销C的颁证行为，重新做出具体行政行为。被诉讼行政行为在程序上和实体上都无违法情形，但存在逾期举证，法院以此认定被诉行政行为无证据，最后以事实真伪不明，根据客观举证责任分配原则撤销了C机关的颁证行为。此案例中C机关的颁证行为被撤销后，C机关依此失效的证据再次作出与原行政行为相同的行为，也并不违反行政诉讼中“不得基于同一事实和理由作出与原行政行为相同行为”的禁止性规定，C机关完全可以合法地将许可证颁发重新给B。如此，司法资源遭到浪费，A、B、C也惨遭诉累。。但是修正案并没有从根本上解决证据失权制度存在的问题。例如：李某因《违反治安管理处罚法》，被某公安局处以5天的治安拘留(处罚合法)，处罚决定下达后，李某不服，起诉至法院，在诉讼期间，被告并没有提供任何证据。法院依据《修正案》第34条的规定认为处罚没有证据，遂判决撤销行政处罚决定，并依法责令赔偿。此案中李某不仅未受到应有的法律制裁，反而从其违法行为中获利，且其所获之利恰恰是国家损失的利益，这违背了“任何人不得从其不当行为中获利”的法则。正因如此，鉴于行政诉讼的特殊性，多数大陆法系国家和地区在判决资料的搜集上采取职权探知主义，在职权探知主义作用下，使得行政诉讼证据失权制度并无存在的根基。我国立法虽未明文规定法院要依职权调查证据，但从理论上说，职权调查主义有引入到行政诉讼中的必要性，本文即是在行政诉讼职权探知主义的前提下来探讨行政诉讼证据失权制度。

二、证据失权制度概述

(一)证据失权的概念

证据失权又称举证时限，是指负有举证责任的当事人，以及不承担举证责任的当事人应当在法律规定或者法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效等不利法律后果的一项诉讼期间的制度[1]。该制度由三部分组成：第一，诉讼当事人应当向法院提交证据(证据提出责任)；第二，提交证据有一定的时间限制；第三，不提交或逾期提交证据应承担证据失权的法律效果(不履行提出证据责任的后果)。其核心内容有二，一是举证及固定证据，二是证据失权。固定证据是目的，证据失权则是手段。

(二)证据失权制度设立的历史背景

随着经济的发展，纠纷趋于多样化、复杂化。同时，由于公民权利意识的增强，诉讼案件也呈倍数增长，法院负担不断加重，为此，司法改革将提高诉讼效率摆到了重要位置，引入了集中审理的庭审模式。但能否实现集中审理，其中一个很重要的因素是证据能否提前固定，而固定证据的有效方法便是赋予当事人诉讼促进的义务，使其能够在一定时间内将证据提交至人民法院。证据失权制度即是在这样的背景下提出来的。简言之，证据失权制度系为避免当事人由于散漫延迟提出攻击防御方法导致的诉讼延滞，以便促进审理集中化、效率化而设立的制度。

1.集中审理的庭审模式

诉讼审理程序可分为并行审理主义与集中审理主义(继续审理主义)。“法官受理多数不同之诉讼事件，于审理方法上，并行在同一期日进行审理之主义称为并行审理主义；法官将受理之多数不同诉讼事件，先集中时间精力继续审理其中一件，待该件终结后，再办理另一件之审理方法，称为继续审理主义。”[2]并行审理主义必须依赖多次的庭审纪录，且每次审理日相隔时间过长，容易造成诉讼拖延。集中审理主义有利于在短时间内整理争点，容易使法官形成心证，除可发挥言辞主义之长外，还能显出公开主义的作用。为避免诉讼拖延，大陆法系国家陆续由并行审理主义转向集中审理主义。

为了实现集中审理的目标，克服当事人在诉讼过程中随时提出新的攻击、防御手段而导致诉讼拖延，有必要对当事人提出证据的时期予以适当的限制，即要求当事人必须在真实义务和完整义务的框架内尽早地提出全部攻击防御手段[3]。在多数国家，一般通过课予当事人诉讼促进义务来实现这一目的。

2.当事人诉讼促进义务

所谓诉讼促进义务，是指为了保护当事人，避免诉讼迟延，当事人攻击防御方法应适时提出[4]。适时提出是属于诉讼当事人附随义务，是随着审理程序由并行审理向集中审理转变而确定下来的。

为提高诉讼效率，有必要加重当事人的诉讼促进义务，即当事人负有在适当时期或法官所定期间内提出攻击防御方法的义务，否则受失权制裁，法院在一定条件下可以或应该驳回其攻击防御方法的提出。据此，在攻击防御方法提出时期，不因过度受制于当事人的自由行动，导致延缓诉讼程序进行，避免争点扩散而审理散漫化，从而有利于实现审理集中化的目标[5]。

(三)证据失权制度存在的前提

作为一种诉讼负担，证据失权制度有其存在的依据。

1.辩论主义的取证规则

关于提起诉讼并开始审理，究竟是由法院主导，还是由当事人主导，有当事人主义与职权主义之别。由此可区别，关于诉讼程序的进行，有当事人进行主义与职权进行主义之分；关于判决资料的搜集，则有辩论主义与职权探知主义之别[6]。在辩论主义原则下，收集和提供证据的权限和责任在于当事人，法院认定争议事实所需要的证据资料，原则上必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查收集证据[7]。申言之，辩论主义可以简化为三原则：第一，当事人在辩论中所未主张的事实法院不得作为裁判的基础(主张责任)；第二，当事人所未争执的事实法院应以该不争执的事实作为裁判的基础(自认之拘束力)；第三，当事人有争执的事实，法院依证据认定时，须依当事人声明的证据为之，当事人所未提出的证据资料，法院不得依职权调查(职权调查证据的禁止)[6]。根据辩论主义的三项原则可知，在审理过程中，无论是原告也好，被告也好，必须由当事人提出有利的证据，如不提出，法院就不能将其所主张的事实作为裁判的基础，因而常导致该当事人败诉的结果。而在职权探知主义原则下，裁判所必要的事实及证据，法院对此有提出的责任，即使当事人不提出，法院也应该依职权进行调查，所以在职权探知主义原则下，并不存在当事人的主张责任，因此，以当事人存在主张责任为前提的证据失权也就失去了存在的基础。

2.私法自治的大环境

失权制度在民事诉讼中被广泛应用*详见《民事诉讼法》第65条。。由于民事诉讼是解决民事主体争议的司法制度，民事争议主体作为私权利主体，可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，相应的后果也应由自己承担。在举证环节，诉讼当事人若不在法律规定或法院指定的期限内及时举证，则不利后果自然应该由其承担。一般而言，由于在诉讼中双方当事人都是自己利益最大化的追求者，他们在法官面前，会为保护自己的权利而斗争。在利益的驱动下，他们会尽量提出对自己有利的证据，以获得胜诉判决，因此，法官的审判，可以只以原告、被告所提出的事实及证据作为裁判的基础。

三、行政诉讼证据失权制度

(一)立法规定

1999年11月24日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第26条确立了行政诉讼中被告的证据失权制度，2002年10月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第7条进一步具体细化了行政诉讼中被告的证据失权制度，并对原告及第三人的证据失权制度进行了规定。《证据规定》宣告了我国行政诉讼证据失权制度正式确立，2014年《修正案》主要从举证时间和失权情形两方面对证据失权制度进行了修正。

立法在证据失权的规定上将被告与原告、第三人进行了区分，被告的举证失权完全是从举证义务的角度来规定的。只要被告不提供或者逾期提供证据，不管事实上被告是否有证据和依据，法律拟制为视同没有相应的证据和依据，被告的举证时限为收到起诉状副本之日起15日内。而原告和第三人关于证据失权是从举证权利的角度规定的，逾期提供证据的，视为放弃举证权利，在第二审程序中提供在第一审程序中无正当理由未提供的证据，人民法院将不予以采纳，原告和第三人的举证时限是开庭审理前或者人民法院指定的证据交换日之前。证据失权制度在很大程度上督促了当事人及时举证，提高了行政诉讼的庭审效率，但由于证据失权制度在行政诉讼中缺乏制度推进实施的土壤，在理论上仍存在问题。

(二)行政诉讼失权制度存在的问题

1.与行政诉讼中职权探知主义相冲突

就原则而言，辩论主义职权探知主义可由此区分，若审理对象为私益的事项，依辩论主义；若是公益的事项，依职权探知主义。行政诉讼多与公益有关，为维护公益，法院应不受限于当事人的主张，否则可能有害于公益。行政诉讼宜采用职权探知主义，其理由如下：一是在行政诉讼中，当事人一方恒为公权力主体，而对方则为行政相对人，且行政诉讼中常涉及疑难而专业的技术问题，行政相对人很难取得足够的资料以对抗行政机关，经由法院职权调查证据可避免人民因举证困难而败诉，若采取辩论主义则不利于原告权利的保护，采用职权探知主义模式，强化法院调取证据的积极性，是对原被告实力不均等的矫正；二是在我国目前法治背景下，监督行政也应当成为行政诉讼的目的之一，在行政诉讼中，应赋予法官积极主动取证的权力，有助于加强对行政的监督。因此，行政诉讼内在地要求采用职权探知主义模式，但在职权探知主义下，当事人并无主观举证责任，失权制度也就失去了其存在的基础。

2.与行政诉讼功能相抵触

失权制度很可能造成案件事实真伪不明，法院基于“法官不得拒绝裁判”的原则，只能依据客观举证责任分配原则来做出案件的最终裁判。但这与行政诉讼客观法秩序维护的功能相抵触。从客观法秩序维护的角度来看，由于行政行为的合法性与否并不只涉及个案，还会对类似案件造成影响，特别是《修正案》第53条规定了将其他规范性文件纳入行政诉讼受案范围后，个案对客观法秩序的影响会更大，要真正达到维护客观法秩序的功能，法院须以正确的事实为基础做出判决。又因《行政诉讼法》第25条确定了“谁主体(程序主体)，谁被告”的基本原则，且行政机关并非实体权利的主体，因其怠于举证，法院判其败诉，但败诉的后果或由国家承担显然不符合公平公正原则，也不利于公共利益的维护。

3.被告缺乏及时举证的动力

如前所述，被诉行政机关并非实体权利的主体，因其怠于举证，法院虽然判决其败诉，但败诉的后果是由国家或第三人承担，对被诉行政机关的实体权利并无影响，被诉行政机关并无追求胜诉的动力。目前被诉行政机关积极应诉的动力主要来源于行政机关内部的绩效考核制度。换句话说，绩效考核制度的内容决定了被诉行政机关是否会及时举证。

四、行政诉讼中当事人及时举证的制度来源

无论在采取当事人主义的民事诉讼程序中，还是在职权调查主义色彩浓厚的行政诉讼程序中，因集中审理的需要，都有必要督促当事人及时举证。因民事诉讼采取当事人主义，证据失权有其存在的理论基础，但在行政诉讼中当事人无主观举证责任，当事人不及时举证并未免除法院依职权调查证据的义务，失权效果也就失去了存在的根基。那么，立法应该如何督促当事人及时举证呢？笔者认为，行政诉讼当事人及时举证从性质上说属于行政诉讼中当事人协力义务，当事人逾期举证是违反协力义务的行为，应从违反当事人协力义务的效果理论出发，构建对当事人逾期举证的惩治措施。

(一)当事人及时举证来源于行政诉讼的协力义务

行政诉讼中当事人并无主观举证责任，受诉法院应依职权调查取证，以获知案件事实。对于不负主观举证责任的当事人来说，有义务协助受诉法院进行证据调查。

民诉理论上将不负举证责任的当事人以及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查的义务总称为证据调查协力义务，简称为证据协力义务[8]。协力义务有三方面的内涵：第一，证据协力义务的主体乃不负举证责任的当事人以及当事人以外的第三人，举证人一般一概不是证据协力义务主体；第二，证据协力义务以协助法院进行证据调查为内容，证据调查的程序不同，证据协力义务的履行方式亦有所差异；第三，证据协力义务的相对人为代表国家行使裁判权的法院而非举证人[9]。行政诉讼中的协力义务，即要求当事人在法院探知事实的过程中，应予以协力，包括当事人应将自己所知及管领范围内的有关事项提出，且要求当事人应为其具体及完全的主张负责[10]。

由于行政诉讼中当事人无主观举证责任，协力义务的主体及于所有当事人。行政诉讼当事人在法院探明事实关系时负有协力义务是有充足的理由。从案件具体操作上来说，当事人协力义务的履行是法院依职权调查事实的一个方法。虽然行政诉讼采取职权探知主义，法院不受当事人事实主张及证据声请的拘束，但法院在调查事实的过程中，通常最先是从当事人的事实主张及证据声请开始的。如果当事人无法去除法院对事实的疑问，此时法院应行使阐明义务，促使当事人积极主张事实及声请证据，如再无效果，法院即自行进行调查。由此可知，当事人的协力行为扮演着相当重要的角色。从理论上说，行政诉讼要求当事人负协力义务，主要基于以下几个理由。第一，证明妨碍思想的影响。行政诉讼的事实探知过程专属或大部分属于当事人，必须要当事人合作，否则法院无法违反其意愿而查知事实，当事人有协力义务[10]。第二，诉讼经济的需要。当事人努力地参与诉讼，尽其所能提供其所知予法院，尤其当事人相对于法院，更接近诉讼的相关事实资料，因其努力参与，也就是协力义务，事实更易清楚，诉讼更能迅速终结。因而人民权利受到保护，行政合法性得到确保[10]。第三，主观公权力维护的必要*此种观点认为由于行政诉讼的目的除了对行政行为合法性控制外，还包括对个人主观权利的保护，原告像民事诉讼当事人一样自愿进入到诉讼中来，理应协助法院查清事实。笔者认为此观点仅能说明原告为何负协力义务，不能解释被告负协力义务的原因。。除此之外，行政诉讼被告与法院同属于国家机关，两者在行政诉讼中的目的是共同的，都是为了实现依法行政，因此，行政机关应当尊重人民法院的审判，协助人民法院进行事实调查[11]。

(二)违反当事人协力义务的效果

限期提交证据来源于当事人的协力义务。行政诉讼中违反协力义务的后果与民事诉讼不同。民事诉讼中违反协力义务的行为被认为是证明妨害行为，证明妨害的结果有可能是将当事人妨碍的待证事实拟制为真实。相比辩论主义的争论处理方式，在行政诉讼中案件事实必须由法院依职权调查，即使有证明妨碍行为，也不能直接将待证事实拟制为真实。德国联邦行政法院在阐述当事人协力义务与职权调查主义的关系时，曾揭示“开始即结束法则”，该法则认为由于当事人不履行协力义务，法院无从以其强制手段促成其履行，在此情形下，法院不再有继续调查事实的义务，当事人协力义务开始时，法院的职权调查义务即结束。如前所述，当事人协力义务是法院职权探知的方法之一，不能因为当事人未尽协力义务就免除法院职权调查义务，否则会造成行政诉讼与辩论主义的民事诉讼无异。当然，若当事人不负协力义务而造成法院无法探明事实真相，且限于诉讼期限的约束，法院不得不选择停止调查。但这是源于职权调查的界限，而非当事人违反协力义务的结果。

民事诉讼中有理论认为当事人协力义务的违反会造成举证责任的转换[10]，笔者认为，在采用职权探知主义的行政诉讼中，当事人均无主观举证责任，就客观举证责任而言，不存在因原告或第三人不履行协力义务而造成事实无法查明的情况存在，不存在客观举证责任转换的问题；若被告违反协力义务造成案件事实无法查明，则直接依客观举证责任分配原则，由被告承担不利法律后果即可，也不需要通过举证责任转换来促使被告及时举证。但当事人违反协力义务会对法院的证明标准和法官的自由心证造成影响。由于事实不能重现，法院所认定的案件事实只能是一种法律拟制的真实。法官做出裁判时是基于对真实的一种确信，确信的程序依据通说有高度概然性、优势证据和介于高度概然性与优势证据之间三种。因当事人违反协力义务造成法官对事实的认定无法达到法定的证明标准时，若违反协力义务者为举证责任的当事人，法院可以提高对事实认定的确信度，若违反协力义务者为对方当事人，则法院可以就现有已知事实降低对事实认定的确信度，正如德国学者Vgl.Nierhaus所言：“违反协力义务之相对人所为之举证，虽未使法院就待证事实得到确信之程度，因他造违反协力义务，而认为事实已为证明[10]”。另外，当事人是案件的亲历者，也是最知道如何查明事实真相的诉讼参与人，若当事人违反其协力义务，最先及直接产生的法律效果是造成法院法官在证据评价上作出不利于违反协力义务者的认定，若因此使得当事人因违反协力义务造成案件事实无法查明，则可以认定对方当事人所主张的事实为真实，并在此基础上根据客观举证责任的分配原则作出判决。

从法律的具体制裁上来说，由于协力义务是相对于法院职权调查而言的，是当事人对代表国家行使裁判权之法院所尽的义务，因而其在性质上为公法义务而非私法义务[12]。既然是公法义务，对于不履行协力义务的当事人，理应遭受到公法上的制裁。

五、当事人逾期举证法律后果的具体构建

依前所述，由于当事人逾期举证并未免除法院依职权探知事实的义务，不能用证据失权制度来规制当事人及时举证。又由于当事人及时举证的义务来源于当事人的协力义务，义务与责任相伴而生，立法同样应当规定当事人逾期举证的法律后果。

根据协力义务的理论，当事人逾期举证会在证明标准与法官心证方面造成影响。一般情况下，当事人为了得出有利于自己的判决，会尽量避免逾期举证的出现。为解决当事人逾期举证的问题，从理论上说应当完善行政诉讼证明标准与法官自由心证制度。从具体法律制裁手段上来说，协力义务的公法性质决定违反协力义务的当事人应受到公法上的制裁。《修正案》第59条规定了具体公法制裁措施有训诫、具结悔过、一万元以下的罚款、十五日以下的拘留、追究刑事责任等，笔者认为可以援引之。另外，对于督促被告及时举证，法院还可以利用司法建议书，将被告不及时举证这一情况反应到行政机关中去。现在大部分法院在每年年底的时候会制作一份白皮书，里面主要记载行政机关被诉情况，败诉情况以及违法行为，法院可以将延期举证的情况写入白皮书，提交给政府，实现行政机关内部的自我约束。

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A Theoretical Study on the System of Evidence Disqualification in Administrative Proceedings

LIU Xin-qi

(LawSchool，WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：In order to urge parties to adduce evidence in time, the system of evidence disqualification was introduced into administrative proceedings, in which, however, there is no system foundation for evidence disqualification. It’s their assistance duty in nature for parties to adduce evidence in time. So when they exceed the time limit of adducing evidence, they violate the assistance duty and must accept punishment which is structured by the effect theory of violating the assistance duty.

Key words：evidence disqualification; doctrine of ex officio; assistance duty

(编辑：：张文渲)