浅析商标合理使用制度

李烨华

云南大学，云南 昆明 650000

在现代城市生活中，各式各样的商品和服务充斥着我们的生活。在选择某一商品或服务的时候，人们最直接的反应便是这是什么牌子的，哪个商家提供的，可以说商标背后的商业价值在现代商品经济竞争中显得至关重要。既然商标承载着重要的商业价值，商标所有人会去精心维护，自然也会有人想要搭顺风车。面对纷繁的商品，要求消费者具备一双慧眼时刻准备去伪存真，无疑是太强人所难了。因此商标制度的建立，不仅是私权领域中对商标所有权人的保护，更是在公法领域中对社会大众利益的一种保护。但是，为了促进社会经济发展的需求，一方面我们要对商标进行保护，另一方面我们也要对商标进行限制。于是，这种限制的界限在哪里成为一个值得我们去探讨的问题。

一、商标合理使用的概念

在知识产权的一系列制度中最能体现知识产权特点的便是利益平衡机制。这个机制阐述了知识产权是国家以法律形式赋予的一种专有权利，它是对知识产权权利本身的限制或赋予公众的必要使用权。有学者也提出从某种意义上说，知识产权制度的发展史，就是一部构建知识产权所有人与公众利益平衡的历史。[1]既然商标制度是知识产权制度领域中的一个重要组成，那么商标制度自然也受到利益平衡原则的约束。法律赋予商标权人对商标的专用权，既使用自己的商标的权利以及禁止他人未经许可使用自己商标的权利。同时，商标权人也有容忍他人善意使用其商标的义务。

(一)商标的概念

商标的最初来源据说是从游牧民族在日常生活中，为了更好的区分自家的牲畜，在牲畜的皮毛上烙上特定图案，以防止牲畜走丢或是误入其他牧民的牲畜中无法识别的情况。早在13到14世纪，英国的面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号，当时这种标记还是作为一种强制性规定，主要是为了保证商品的品质。而随着生产力的发展，人们的交易习惯不断的发生变化。而越来越多的商品的出现也带来了越来越繁荣商品经济。在自家的商品上做上特殊的标记，不但可以让自家商品区别于其他商品，也可以凭借优质的质量或是服务在市场竞争中占据优势。而活字印刷术的发明，使得这种标记行为成本降低，也使得商标可以广泛应用在商品上成为可能。例如中国历史博物馆现存的刘家针铺的产品标记“白兔商标”就是早期的商标雏形。不管怎样定义，从商标的内涵来看，商标就是可以让消费者区别商品或服务来源的，由特定符号组成的标志。在此，有学者提出将“商品来源”理解为商品生产厂家的名称、地域过于狭隘，因为指示厂商出处、地域等信息原本就不是商标的任务，而是商号及企业名称的任务。“商品来源”不是别的，而恰恰是一种特定商品区别于其他相同或类似商品之差异。这种差异凝结了经营者在市场竞争的各个环节所采取的不同经营策略及成果。综合起来，这些差异化信息就是“商誉”。[2]而在现代社会生活中，商誉的价值也越发的变得不可估量。很多商品在品质上并无明显差异，因此影响消费者选择商品的因素中，除了商品质量这个基本因素外，还包括该商品品牌的品牌定位、广告宣传等一系列的营销策略。比如诺基亚曾经是全球第一的手机生产商，其手机品质不用我们质疑，但为何苹果生产手机不到十年，却拥有众多的“果粉”。以至于从 iPhone开始到现在的 iPhone6，iPhone6 plus都让许多追求时尚的年轻人趋之若鹜，甚至不惜牺牲身体健康，也要拥有一款iPhone。商标本身只是一个特定符号，如果没有商标背后商家的商誉，再美好的符号也只是符号而已。消费者选择的是经营者所拥有的“商业信誉”。面对这宝贵的无形资产，当然需要有法律来保护，一方面是保护商家的合法权益，另一方面也保护消费者在选择的时候不受混淆，买到自己意志选择的商品。可以说保护消费者不受混淆就是商标法的一个基础性原则。

(二)商标合理使用的种类

商标合理使用制度源于美国，在我国学术界讨论该制度时也多用美国《兰哈姆法》以及相关的美国司法判例来说明相关的问题。根据美国司法判例，通常认为商标商业性合理使用可以分为描述性合理使用和指明性合理使用。我们先用美国的Sunmark案例来说明描述性合理使用。在该案中，原告是“SWEETART”商标的所有者，并且该商标被用于宣传原告生产的水果糖。被告是饮料生产商，他们在一种添加了糖精的酸果饮料的广告中使用了sweet and tart。法院判定被告使用sweet and tart并不是用来指称自己的饮料，而仅仅是描述饮料的口味。即sweet和tart是作为他们本身的含义使用，而非作为商标使用的。我们再来看一个我国司法实践中的案例:大宇资讯股份有限公司告上海盛大网络发展有限公司服务商标侵权案。[3]中国台湾地区的大宇公司是“大富翁”文字商标的持有者，上海盛大公司有一款名称为《盛大富翁》的网络游戏。大宇公司认为盛大公司推出《盛大富翁》的行为侵犯了其对大富翁商标的专有权。因为“盛大富翁”文字或图文标识与“大富翁”注册商标在文字组合、含义、读音等方面均构成近似，客观上会对众多在线游戏用户造成混淆和误解。一审法院以“大富翁”是一类游戏的通用名称，且“盛大富翁”与“大富翁”一个为图文标识，一个为文字标识，不存在相似为由判决驳回大宇公司的诉讼请求。大宇公司不服遂提起上诉。二审法院认为非商标权人使用“大富翁”文字是为了说明游戏种类和游戏规则，并且从游戏的角度看，玩家必须进入盛大公司网站才能进行游戏，不会造成消费者对商品提供者产生混淆。二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。通过中外两个案例，在此小结一下描述性商标合理使用的构成要件。首先，商标注册人在注册商标的时候选择了带有一定含义的词语作为商标。由于语言属于人类共有的财产，商标权人不能独占某一词汇的使用权。其次，非商标权人在使用时并不是以该商标代表的商誉意义来用，只能是使用该商标这个词汇的含义来描述自己所提供的商品。

还有一种商标合理使用的类别为指明性合理使用。这种指明性合理使用是指商品的生产经营者使用了他人持有的商标，但其目的是为了说明自己的经营范围、服务项目、产品特征等。最常见的指明性合理使用莫过于汽车修理厂的例子，汽车修理厂为了说明自己可以服务的范围，往往会在广告宣传中使用汽车品牌。再举一个日常生活中常见的例子，我们购买机票时，除了看哪家航空公司，往往还会关注飞机型号，不难发现，在购买飞机票时，航空公司往往都会给出该航班的飞机是波音737还是空客310。这里的波音和空客的使用就属于一种指明性合理使用，如果不标注这两个商标，航空公司就有可能不能为消费者提供更好的服务。关于指明性合理使用还有一个典型案例:美国New Kids案。在该案中，原告是一个乐队组合名为New Kids on the Block，被告美国新闻出版公司及Gannett卫星信息网络公司使用了乐队照片和名称做了一个针对乐迷的调查，乐迷可拨打电话，并缴一定费用就可以为自己喜爱的乐队投票。原告主张被告未经其允许也未支付报酬便使用了其商标。地区法院判定被告享有宪法第一修正案中的新闻自由权，不构成侵权。但值得我们思考的是New Kids是一个乐队名称，并不是一个注册商标，对于未注册商标本来就没有独占使用权，而没有商标专用权就不能排斥他人的使用。我们再来分析一个国内司法案例:沃尔沃商标控股有限公司诉浙江省瑞安市长生滤清器有限公司商标侵权案。[4]被告是一家滤清器生产商，出口汽车滤清器，在一宗出口贸易中，出口的滤清器上以醒目的、大号的英文标有“FOR VOLVO”字样，在商品或外包装盒上未明确制造者的名称，也没有客户的名称。被告认为其使用“FOR VOLVO”是为了说明该零件适用于沃尔沃汽车，故该行为不构成对原告商标专用权的侵犯。法院审理后认为被告使用的“FOR VOLVO”文字的含义不清，又没有在滤清器上明显标识出例如产品制造商等能够识别商品来源的文字，客观上会导致消费者认为该滤清器与沃尔沃公司存在联系，因此被告的行为已构成了对原告注册商标专用权的侵犯。在这个案件中，法院认定长生公司侵权的理由主要是基于在对“VOLVO”文字进行使用时，他以特别的字体突出沃尔沃的标志，并且没有标注该产品制造商名称。此行为对消费者来说足以对该商品的提供者产生混淆，因此该行为并非如同被告的抗辩是为了说明自己的商品而使用标识。从以上案例我们可以得出这样的结论:指明性合理使用的构成要件首先是使用的对象是一个已经注册的商标;其次，非商标权人在使用他人的注册商标是为了善意的说明自己所提供的商品或服务。而是否善意的判断可以根据个案中具体判定，例如非商标权人是否刻意放大他人商标，是否故意回避自己产品或是服务的具体提供者，让消费者对自己的商品和他人的商标产生某种联系。

经过以上讨论，我们可以得出将商标合理使用的概念界定为:为了说明自己所提供的商品或服务的相关事实，便于消费者辨认，而对他人商标信息依法不经许可的使用。[5]但商标的合理使用到底如何判断还需要进一步来说明，因为商标合理使用有何构成要素是我们使用该制度的关键所在。

二、商标合理使用的构成要件

上文中我们主要讨论了商业性商标合理使用的两种学理分类，并且在每种分类后以案例形式加以说明。下文中我们将讨论综合上文案例分析商标合理使用的构成要件。当然，由于分类的不同，不同类型的合理使用在构成要件上也会存在差异，但在此，我们主要对他们共同的一些构成要件进行讨论。

(一)主体要件

对一个商标是否构成合理使用，最先应该考虑的是两个主体的适格问题。一个主体是商标本身是否适格。商标的合理使用制度是对商标权人专用权的限制，因此，这里的商标应限定为经注册的商标，对于未注册的驰名商标则需要法院做进一步的认定。另一个主体则是对非商标权人的认定，谁在使用商标时可以认为是商标的合理使用。在此，笔者举一个反例进一步说明。保险代理人未经保险公司许可私自开设类似网点的店铺进行展业，在此我们不讨论该行为的合法性。只考虑代理人超越代理权限使用商标是否会构成商标侵权的问题。代理人此时超出了代理权限使用了保险公司商标，但从本质上说，他们之间是代理关系，并不存在利益冲突。代理人超越代理权限使用商标，造成的所谓消费者的“混淆”从实质来说并没有给保险公司的销售造成影响，在一定程度来说反而还能促进公司销售额的增长。所谓的“混淆”实际上只是代理人和本人的一种“混淆”。既然这种“混淆”对保险公司的销售利益不可能带来负面影响，所以代理人即使没有得到本人的授权，也应该认为他可以使用商标进行销售和服务。综合上文我们分析的几个案例，可以看出商标的合理使用是对商标权限制的一种典型形式。一般来说，商标权的限制是指商标所有人享有的权利与他人正当权利和公众利益产生冲突，为了协调权利人与社会公众利益之间的关系，法律对商标权的行使和保护做了必要限制。[6]所以成为商标合理使用的主体，首先应该是和商标权人存在某种利益冲突，而这种利益冲突应该是源于市场竞争，只有存在该利益冲突时才会有侵权行为的情况。从主体的构成也可以看出商标制度不同于知识产权的其他制度，其一方面需要保护商标权人的利益，另一方面也要防止商标权人权利垄断，要保护同业竞争者的合法权益。

(二)主观要件

一般来说，在非商标权人在使用他人商标时，特别是在指明性合理使用时，主观要处于善意。在民法原则上，对善意简单的理解就是不知情。在商标制度上，我们应该对善意做进一步理解，在描述性合理使用中，因为语言不是无穷尽的，采用与注册商标一致的词汇来对自己的产品或服务进行描述时，只有这种描述用的是商标作为词汇时的含义而非商标本身，我们即可认为行为人在主观上为善意。而在指明性合理使用时，我们就要更多的注意到非商标权人在使用商标时是否有例如放大字体，突出他人商标的行为，或其他一些让消费者容易产生联想或混淆的行为。如果存在此类行为就应该认为行为人的行为主观上是恶意的。比如沃尔沃和浙江瑞安长生滤清器案。本案中法院就认为被告使用的“FOR VOLVO”字样也没有任何说明，会使得消费者产生混淆，因此判决被告不能构成商标的合理使用。在此得出对主观要件的结论就是无论何种形式的商标合理使用，都要求行为人在使用他人的商标时出于善意，即指行为人在使用他人商标时没有对商标权人的合法权益造成不合理损害的图谋，没有从事不正当竞争的意图，也没有攀附该商标已有商誉的企图。

(三)行为要件

根据我国现行商标法第57条，第1款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，构成侵犯注册商标专用权的行为;第2款“未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相近的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近的商标，容易导致混淆的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据对法条的解读，我国商标的侵权行为主要是两种判断，一种是57条第1款的“相同性”标准，另一种则是第2款所体现的“混淆相似性”标准。在判断是否构成合理使用时，笔者认为，应该分两步走，第一步判断商标的使用是否是不可避免的。既如果不使用则不能真实地说明产品或服务。第二步，使用商标后，是否会让相关公众产生混淆商品或服务来源的可能性。不论非商标权人使用商标出于描述性的目的还是为了提供服务不得不提到他人的商标以来说明自己的服务，都应该遵循是否达到“混淆可能”的判断标准。而是否产生混淆是一个比较复杂的问题，需要在个案中根据具体情况来进一步认定，有学者就指出从美国法院的判例的不断演化，“混淆可能”规则形成为一个庞杂的多因素测试法，包括例如商品或服务的相关性;标志的近似程度;消费者对商标关心的程度等等。当然并不是每一个案件都需要考虑同样的因素，他们只是参考，而且法院也可能根据案件情况加入新的因素。

(四)效果要件

最后，从使用效果看，合理使用要求在客观上并不足以造成消费者的混淆。这不仅包括对产品来源的混淆，还应包括对产品生产者与商标所有者之间关系的误解。除此以外，如果商标权人在其商标被非商标权人使用后，名誉受损，经营业绩明显下降，只要有确切证据证明这种后果与非商标权人的使用之间有直接联系，那么可以断定，是这种使用侵害了商标权，进而应排除在商标的合理使用之外。换言之，非商标权人对于商标的合理使用，不能对商标所有人的商誉造成侵害。

三、结语

在新《商标法》修订后，我国对商标合理使用制度的法律体现主要是第59条之中，如果单从法条的分析，不难发现法条的规定比较笼统，在司法实践中就需要法官具有较强的商标制度的理论功底来对“混淆可能性”进行运用以分析非商标权人对商标的使用是否是合理的，善意的。同时还要考虑对同业竞争者的保护、对社会公众利益的平衡。这就对法官的职业素质提出较高的要求，笔者希望通过对商标合理使用制度的剖析，特别是对商标合理使用一些基本的构成要件进一步分析，为广大的司法实践工作者在判断商标侵权案件中是否存在合理使用的抗辩提供一个思路。能够根据个案不同，从构成要件分析可以有效的避免过度夸大商标权界限，公众利益受损;也可以减少过分使用抗辩，使得权利人权利得不到有效保护的情况。

[1]冯晓青.从黑格尔法哲学看知识产权的精神[J].知识产权，2002(3):17.

[2]熊文聪.商标合理使用:一个概念的检讨与澄清[J].法学家，2013(5):148.

[3]刘静.服务商标合理使用的判定[J].人民司法(案例)，2012(16):4.

[4]王岚.商标的合理使用及其判定[J].人民司法(案例)，2011(16):43.

[5]周俊强，王曙光.商标合理使用的概念内涵与运行机理[J].云南大学学报法学版，2012(5):30.

[6]吴汉东等.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社，2005:588-589.