信息存储空间服务提供者“引诱侵权”的认定

杨新辉

中南财经政法大学知识产权学院，湖北 武汉 430073

一、信息存储空间服务提供者“引诱侵权”概述

当我们谈及信息存储空间服务提供者时，就不得不讨论其上位概念——网络服务提供者(Internet Service Provider，简称ISP)，唯有明晰信息存储空间服务提供者的主体地位，方能为其侵权的准确判定以及责任的承担提供前提条件。根据对作品①控制能力大小的不同，可将ISP区分为网络内容服务提供者(Internet Content Provider，简称ICP)和网络中介服务提供者(Online Service Provider，简称 OSP)两大类:

ICP是Web1.0时代的产物，它有目的地选择、组织作品并利用网络向网络用户传播作品的主体，常见的有新浪、搜狐、腾讯等门户网站。

OSP系Web2.0时代的产物，它不直接提供作品，只为作品的网络传播提供中介服务，根据提供服务的方式，又可分为三小类:

网络接入和信息传输服务提供者，常见的如中国移动、中国联通、中国电信等;搜索链接服务提供者(也有学者称其为“信息定位服务提供者”)，常见的有百度、谷歌等;信息存储空间服务提供者，系指通过自己的服务器为网络用户提供作品的发布平台和存储空间，以供其他网络用户在线浏览、下载。常见的有视频分享网站、文库、QQ空间、博客、微博、BBS等。

显然，它并不干涉网络用户上传在其空间的作品，而是或消极被动地接受网络用户上传的作品，或在接到著作权人侵权通知的情况下删除通知书所涉及到的作品，抑或在接到网络用户反通知的情况下恢复已被删除的作品。可见，信息存储空间服务提供者在提供网络服务过程中处于中立第三方的主体地位。就信息存储空间上传的作品而言，既有网络用户个人独创的作品，也有网络用户未经著作权人许可而上传的仍受著作权法保护的作品。毫无疑问，网络用户的后一种行为直接侵犯了著作权人的信息网络传播权，但是，基于网络用户的匿名性、地理分散性和赔偿能力有限性，著作权人往往以“共同侵权”或“间接侵权”的名义将信息存储空间服务提供者推上被告席，要求其承担侵权责任。“间接侵权”是指行为人未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为(没有实施“直接侵权”)，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助的行为。②其特征是:第一，间接侵权行为人侵犯的并不是著作权人的“专有权利”;第二，间接侵权行为人对直接侵权行为人实施了引诱、帮助行为。因此，“间接侵权”可分为“引诱侵权”③和“帮助侵权”。

2013年1月1日实施的《信息网络传播权司法解释》(简称《司法解释》)第7条对虽然对“引诱侵权”的认定作出规定，但仍然有进一步探讨的价值，因此，本文以信息存储空间服务提供者“引诱侵权”的认定为研究对象。

二、信息存储空间服务提供者“引诱侵权”的立法、司法现状

(一)国内立法现状

目前，我国规定信息存储空间服务提供者著作权“引诱侵权”问题的法律文件④主要包括:2012年7月公布的《著作权法(征求意见稿二)》、2013年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(简称《信息网络传播权司法解释》)。此外，就地方立法而言，2010年5月19日公布《北京市高级人民法院关于印发关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(简称《北京意见》)。

《著作权法(征求意见稿二)》第69条第4款规定:“网络服务提供者教唆或帮助……承担连带责任”，事实上，该款与2、3款有重复赘余的嫌疑，后文将详细论述;第5款的规定比较模糊，似乎在规定网络服务提供者的一般侵权。

《信息网络传播权司法解释》第7条第1款规定:“网络服务提供者在提供网络服务时教唆……承担侵权责任”;第2款规定:ISP以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。

《北京意见》第14条规定网络服务提供者参与、教唆、帮助他人实施侵权行为，承担共同侵权责任。

从以上的分析我们可以发现，我国现行立法对信息存储空间服务提供者“引诱侵权”问题的规定存在以下问题:

第一，《著作权法》未对信息存储空间服务提供者的“引诱侵权”问题做出规定，导致《司法解释》缺乏上位法依据;

第二，对信息存储空间服务提供者“间接侵权”的两种类型未作区分，将认定考量因素杂糅，造成司法适用的困难。

(二)国内司法现状

在“北京慈文影视制作有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司”(简称“慈文诉全土豆”)一案中，慈文公司对涉案电视剧《家》享有信息网络传播权，网络用户“fellowgirl”在全土豆公司经营的土豆网(网址为www.tudou.com)上创建的名为“家”的“豆单”，共包含44个《家》的视频，且均能正常播放。一审法院认为，全土豆公司以分配版权收入等方式鼓励网友向土豆网上传视频文件……将影视和原创等设置为并列频道……其经营意义已非简单地鼓励原创和为视频文件爱好者提供交流平台，而系使用网友上传的电影、电视剧和原创等各类视频文件以丰富充实土豆网内容、吸引网络用户关注和增加土豆网浏览量，并通过商业运作视频文件获取版权收入以及吸引广告投放以获取经济利益。⑤事实上，虽然全土豆公司的行为尚不足以被认定为“引诱侵权”，但法院对其行为给予否定性评价的态度是明确的。

在“乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉杭州在信科技有限公司”(简称“乐视网诉杭州在信”)一案中，网络用户未经许可将电影《左右》上传到被告经营的浙江联通数据保管箱(系信息存储空间，网址为:www.cncdisk.com)上，一审法院认定被告杭州在信具有主观过错，需承担赔偿责任。二审法院就上诉人杭州在信是否构成“教唆侵权”(或称“引诱侵权”)时提出三个要件:(一)上诉人设置“电影”栏目的主要目的在于吸引网络用户上传尚处于保护期内的影视作品全片。认定理由有三个:第一，涉案网站中有“海量的影视、游戏、软件等免费下载”的宣传;第二，涉案网站“资源中心”包括“电影”、“mv”、“音乐”、“软件”、“游戏”等栏目，且有“最新爱情电影 HOT”、“最新喜剧电影 HOT”、“最新动作电影HOT”、“最新科幻电影HOT”4个排行榜，每个榜单包含7部影片;第三，涉案网站在用户下载页面有“文件超过20M，建议您下载后观看”、“该文件超过5M，建议使用客户端下载”等显示。(二)网络用户通常亦会认为涉案网站“电影”栏目的设置主要是吸引网络用户上传影视剧的全片。上诉人具有诱导网络用户上传影视剧全片的主观意图，但如果网络用户并未理解上诉人这一意图，则上诉人的行为亦不可能构成教唆侵权行为……考虑到网络用户对于“电影”栏目及其下设的“最新爱情电影”、“最新动作电影”等栏目名称的通常理解，以及网络用户对影视剧内容的通常需求……网络用户一般会认为该栏目中所指向的内容主要是影视剧的全片，而非其他。(三)涉案网站未采取相应限制措施的行为，在相当程度上直接导致了网络用户的侵权行为。通常情况下，只要教唆行为在“相当程度上”导致了直接侵权行为的发生，即可认定教唆行为与直接侵权行为之间存在因果关系。如要求教唆行为系直接侵权行为的唯一诱因才能构成教唆侵权行为，则将会使得教唆侵权行为客观上极难成立。⑥可见，二审法院提出的认定信息存储空间服务提供者构成“引诱侵权”三要件分别是:存在引诱侵权意图、网络用户的对引诱侵权意图的通常理解、未采取限制侵权的措施。其中，引诱侵权意图是基本前提，且系主观心理状态，往往要从信息存储空间服务提供者的客观行为推定，推定因素包括:广告宣传、涉案文件所处位置、涉案文件大小等。

三、信息存储空间服务提供者“引诱侵权”的认定考量因素

在“引诱侵权”的语境中，信息存储空间服务提供者主要扮演着一个积极作为者的角色，其积极行为是网络用户的直接侵权行为的诱因，换言之，其积极行为制造了著作权侵权风险。从其行为特征来看，“引诱侵权”是故意侵权，行为人只要概括地认识到其行为会侵犯他人著作权即可，具体侵犯的是哪个主体的权利在所不问，行为人对其侵权行为的意志因素是希望、追求或放任。可见，在“引诱侵权”环境下，行为并不是一个善良的人，具有主观恶性。

信息存储空间服务提供者是否构成“引诱侵权”往往需要通过客观行为推定主观意图，因此，“引诱侵权”的认定必须严格把握，否则会导致大量信息存储空间服务提供者陷入“侵权门”。同时，通过对上述案例的分析，我们发现实践中信息存储空间服务提供者“引诱侵权”的认定非常复杂，但并非无章法可循。一般地，“引诱侵权”的认定可以考虑以下因素:

第一，网站栏目设置。信息存储空间服务提供者网站栏目设置上将“电影”、“电视剧”、“影视”等与“原创”并列，有“最新电影、电视剧”排行榜、“热门电影、电视剧”排行榜等;

第二，广告宣传语。信息存储空间服务提供者在其网站首页或其他页面进行这样的宣传:“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台”、“现在登录，立即下载海量多媒体资源，完全免费”等;

第三，奖励方式。信息存储空间服务提供者对网络用户上传作品给予积分、“金币”、“银币”奖励，只有奖励达到一定数量才能获得增值服务(如，“百度文库”的“帮助中心—财富值的用途”一栏规定:“文库的财富值主要可用来在文库下载文档……您必须拥有足够的财富值，才能下载文档”;“帮助中心—如何获得财富值”一栏规定:“上传文档获得3财富值”，或者允许网络用户与其分享版权收入等;

第四，预防侵权措施的能力。信息存储空间服务提供者可以对侵权作品进行管理，执行类似“允许上传”、“删除”、“断开链接”，“恢复”等行为。

第五、预防侵权措施的采取状况。信息存储空间服务提供者对网络用户上传作品之前没有进行充分的“侵权提示”，或未积极采取侵权过滤措施(如，DNA识别反盗版系统、文件大小限制)，或对已发现的侵权作品没有进行删除、断开链接等。

总的来说，如果信息存储空间服务提供者的栏目设置、广告宣传、奖励方式等能使其获益(如，充实了网站内容、吸引了用户关注、增加了浏览量、吸引了广告投放)，其在具备采取预防侵权措施的能力情况下，不采取预防措施或采取的措施效果不明显，法院即可认定该信息存储空间服务提供者的行为在相当程度上直接导致网络用户的侵权行为，需要承担“引诱侵权”责任。

四、信息存储空间服务提供者“引诱侵权”条款的重构

第xx条信息存储空间服务提供者在提供网络服务时，有下列情形的，可以根据情况，认定其构成引诱侵权。

(一)将“电影”、“电视剧”、“影视”等与“原创”并列设置为网站栏目(频道)，有“最新电影、电视剧”排行榜、“热门电影、电视剧”排行榜等。

(二)在网站首页或其他页面进行引诱网络用户上传侵权作品的宣传。

(三)通过奖励虚拟货币或积分、提升会员级别及权限等方式引诱用户上传侵权作品。

(四)可以对侵权作品进行“允许上传”、“删除”、“断开链接”，“恢复”等管理行为。

(五)在网络用户注册时、上传侵权作品时没有对其进行充分的“侵权提示”，也未积极采取其他侵权过滤措施。

【释义】第(一)、(二)、(三)项主要是用来解释信息存储空间服务提供者有引诱行为，第(四)项主要用来说明信息存储空间服务提供者具有控制或减少侵权发生的能力，第(五)项主要用来说明信息存储空间服务提供者没有积极采取预防侵权。也就是说，信息存储空间服务提供者引诱网络用户上传作品，扩大了著作权人作品被侵权的风险，在其有能力控制侵权的情况下，拒绝采取措施降低侵权风险，其主观上具有恶意，要求其承担侵权责任并不为过。

[ 注 释 ]

①ISP控制的内容多种多样，既包括作品也包括不构成作品的信息，本文研究的对象仅限仍受著作权保护的作品，为方便起见，本书中的统一采用“作品”一词.

②王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京:法律出版社，2011:146.

③“引诱侵权”在我国被称为“教唆侵权”，为了方便理解，我们通称其为“引诱侵权”.

④按公布时间排序，可以更好地理解我国相关立法的历史沿革.

⑤(2009)一中民终字第4538号.

⑥(2012)一中民终字第4698号.

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社，2014.

[2]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京:法律出版社，2011.

[3]陈昶屹.“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解-兼论侵权责任法第三十六条之完善[J].人民司法，2012(1).