消极担保条款在我国实践中的效力

潘　骏

华东政法大学，上海　200042



消极担保条款在我国实践中的效力

潘骏

华东政法大学，上海200042

摘要：国际银团贷款作为国际金融交易中一项十分重要的融资手段，其协议结构复杂、条款众多，通常一个合同文本长达几百页。因此国际银团贷款的合同中所隐含的法律风险显得尤为出。笔者主要立足合同法、担保法以及外汇管制制度，揭示国际银团贷款合同中的法律风险并提出相应的风险防范措施，且在最后分析了中国参与国际银团贷款的现状及评价中国的市场规范，意在为我国主体参加国际银团贷款提供实践指导意义。

关键词：消极担保；银团贷款；法律风险；加速到期

一、定义

消极担保(Negative Pledge，NP)是指借款人向贷款银团所做的不从事某一行为的保证，即借款人向贷款银团所做的否定保证。消极担保条款是无担保的国际银团贷款协议中最重要的约定事项(Covenants)，其核心内容是，借款人承诺在偿还贷款以前，借款人不得在其资产和收入上或在其子公司的资产和收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。

二、阅读资料

“值得一提的是，消极担保条款并非总是有效的。在借款人违反消极担保条款的约定，将其资产抵押或质押给其他债权人的情况下，如果抵押权人或质押权人不知道借款人和贷款人关于消极担保的约定，那么根据合同独立性原则，消极担保条款不能约束善意第三人，贷款人无权请求法院撤销这些担保物权。如果取得担保物权是恶意的，贷款人可以请求人民法院撤销借款人的抵押或质押行为。①”

三、材料分析

笔者阅读以上材料，对我国实践中NP的效力产生疑问，便试图寻找违反NP的救济措施。通过简单地学习发现，贷款协议“违约事件”(Event of Default)中一个典型的触发条件为违反陈述与保证，而消极担保条款为约定事项(Covenants)中的典型条款，因此，违反NP的直接后果是触发违约事件而引发救济，笔者成员通过初步资料搜寻，找到触发违约事件的救济措施：

Event of default usually have three effects：

Event expressly permits bank to accelerate outstanding loans (or place them on demand)；

Event expressly permits bank to cancel obligations to lend further loans；

Event expressly enables bank to suspend loans (under condition precedent clause).In this case，a potential event of default is often sufficient (e.g.breach of covenant although grace period has not expired).

International Loans，Bonds，Guarantees，Legal Opinions

Philip R.Wood

对上述材料进行分析发现，无论是加速到期(accelerate)，撤销剩余放款义务(cancel the obligations to lend)还是中止贷款协议(suspend)，都是在贷方放款结束前，以借方放弃剩余贷款提款权利为主线的救济措施②。

至此，笔者经过思考，提出了问题：

在中方作为借款人的中长期银团贷款中，在贷方放款结束后，还款期限之前，若借方向第三人举债，并在其财产或或收益上设定新的担保利益(第三方非恶意)，即恶意违反消极担保条款，贷方如何救济自己以保证消极担保条款的效力？

四、笔者提问后的思考：

当然，笔者成员在提出本问题后积极寻找上述问题的解决方案，经过第二周的资料搜寻，总结了违反NP的救济措施以及其在可行性，详情如下：

经过笔者成员的资料搜集以及头脑风暴，总结以下在借方违反NP后，贷方可以选择的救济措施：

(一)违约损害赔偿；

(二)请求对合同义务的特定履行；

(三)终止协议，要求立即偿还贷款；

(四)直接适用我国破产法下的救济；

(五)触发Automatic Security Clause(简称ASC)。

接下来我们逐一分析以上四种救济措施：

1.如前文所述，违反NP将因违反Covenants触发EOD，此时贷款人可就因违约造成的损失向法院请求损害赔偿。

评析：实践中贷方很难就该违约损害数额进行举证，因为借方向第三人担保并未直接伤及原贷款人的利益，原贷款人的利益很难量化出来。同时，向法院起诉与举证难将造成大量的诉讼费用以及时间的拖延，届时借款人的破产可能性更大，不建议贷款人选择该项。

2.NP条文中明确规定了“借款人承诺给予贷款人在相同财产下平等、按比例的担保(grant equal and rateable security in the same asset to the lender)”，贷款人可就该承诺请求特定履行③。

理论上，该承诺只是一个合同法意义上的违约义务且需要贷款人发现违约后向法院申请，而第三方身上的担保物权已先行有效设立。此时就存在一个真空期，即第三方取得担保物权而借款人发现违约并申请特定履行之前，若借款人处置财产将对贷款人非常的不利，因为特定履行的担保利益没有回溯效力，对之前借款人的处置行为没有任何办法。

笔者并不否认加速到期，要求立即偿还贷款作为触发EOD的最后杀手锏的执行力。然而，在实践中，除非借款人触发的EOD非常地严重，明显损害贷款人的利益，贷款人通常并不会直接行使这个“杀手锏”。本文一直思考的违反NP在笔者看来并不是一个看上去很严重的违约，借款人完全可能在财务状况可控的情况下，单纯出于融资需求而在财产上设定担保利益。同时，国际银团贷款协议中有一个cross-default条款，即若借款人的在其他债务上出现无法偿还、加速到期、贷款承诺被撤销等情况，本协议贷款人可同时要求终止协议并加速到期。也就是说，若A贷款人选择加速到期，B C D贷款人不想自己拿不回钱也将选择加速到期自己的债务，若大量贷款人同时选择加速到期，将导致一家本来财产状况良好的企业直接进入破产程序。国际银团贷款是具有一定公众性的项目，若因违反了NP就申请加速到期导致一家本来信誉良好的企业破产，有些许“杀鸡焉用牛刀”的意味。因此，除非借款人财务状况不佳，不建议借款人轻易选择该项。

3.绕过贷款协议，直接通过我国破产法进行司法救济。《中华人民共和国企业破产法》第35条规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。”

上述条款表面上与原无担保借款人设定的消极担保条款相似，但该条款触发存在一个前提条件，即法院会受理破产申请。我国人民法院受理破产申请是存在一系列实质条件的，只有满足上述实质条件下法院才会裁定受理破产申请。然而，若中方借方财务状况良好，并未达到资不抵债等实质破产条件的情况下向第三方设定担保，此时上述规定将无法得以适用。因此该选项可适用的非常窄。

4.自动担保条款(ASC)是国际银团贷款中专门针对NP所设定的救济条款④，见例：

If the Borrower creates or permits to subsist any encumbrance contrary to the above，all the obligations of the Borrower hereunder shall be automatically and immediately secured upon the same assets equally and rateably with the other obligations secured thereon.

其作用是在借款人违反NP时给予贷款人在相同财产上一定担保利益，与其他违约救济措施相比，该条款最大的优势在于：不确定违约事件一旦发生，贷方将自动获得担保利益，这种自动性将使得原贷款人获得优先于之后第三人的受偿顺位，从而缓解协议救济不力的窘境。

ASC看上去虽然很美，然而在实际执行中却有其固有的争议，以及受到当地强行法的限制，并不能真正保障借款人的利益。

5.经过对以上救济措施的逐一分析，笔者成员并没有找到在中国法下能够切实保护自己利益的有效路径，笔者在这两周得出的阶段性结论是：消极担保条款在银团贷款中的地位固然重要，但其可执行性受限于借款人财产所在地的法律，因此其可执行性是要进行个案重新评估的。

五、总结

我们笔者成员整个思考过程是以“没有救济就没有权利”的主线进行的，我们一直认为消极担保条款作为银团贷款的一项典型约束事项应该对借方有一定的约束作用，而经过上述的思考发现，在我国法下，消极担保条款的效力是存在质疑的。因此作出以上思考，仅作抛砖引玉之用。

[注释]

①最高人民法院<<担保法>解释>第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为.”

②刘玉平，鲁秀艳.国际团贷款中的抵销权问题[J].国际金融研究，2002(6).

③陈怡.论国际银团贷款合同中的交叉违约条款在中国的植入[J].中国商界，2010(9).

④张炜.银监会<银团贷款指引>述评[Z].著银苑说法，2007(12).

[参考文献]

[1]刘俊译.国际金融：法律与监管(上)[M].北京：法律出版社，2015.

[2]王中.银团贷款法律问题研究[M].北京：知识产权出版社，2009.

[3]刘胜题.国际银团贷款法律风险及控制[D].华东政法大学，2005.

[4]邵建东.国际银团贷款协议中的分享条款[J].经济与法，1991(12).

作者简介：潘骏(1990-)，男，浙江海宁人，华东政法大学，2013级国际法法学硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)35-0116-02