禁止重复评价原则探析——以《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)、(二)项为视角

马进超

北京市顺义区人民检察院公诉二处，北京 101300



禁止重复评价原则探析
——以《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)、(二)项为视角

马进超

北京市顺义区人民检察院公诉二处，北京 101300

禁止重复评价原则要求不得就同一犯罪行为进行两次以上刑法评价，同一项犯罪构成要素不能既作为定罪要素使用，又作为量刑因素使用。要注意区分刑法规定中的“加重的犯罪构成”和“量刑规则”。最高人民法院、最高人民检察院最新发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定了几类降低入罪数额标准的情形，其中包括因盗窃受过刑事处罚及一年内因盗窃受过行政处罚两类情形，应将这两类情形视作“加重的犯罪构成”，从而在量刑程序中不再考虑作为加重被告人刑罚的根据。

禁止重复评价；定罪情节；量刑情节

2013年4月4日通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，结合《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)施行近两年来出现的新情况和新问题，针对盗窃刑事案件的办理进行了新的规定。与《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号，以下简称原《解释》)比较，《解释》的整体篇幅没有较大变化(原《解释》共十三条，《解释》共十五条)；从内容上看，《解释》对《刑法修正案(八)》关于盗窃的新规定如扒窃、入户盗窃等新的入罪情形，作了针对性解释。值得注意的是，《解释》第二条列出了八种情形，规定具有该八种情形之一的，“数额较大“的标准可以按照第一条规定的入罪标准的百分之五十确定。在所列出的八种情形中，第一、二项分别为“曾因盗窃受过刑事处罚的”、“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”。本文拟结合“禁止重复评价原则”，针对上述规定提出拙见，不当疏漏之处敬请指正。

一、禁止重复评价原则

禁止重复评价原则发轫于罗马法，经过不断发展完善，已经成为一项基本的法律原则，许多国家也通过明文规定的方式对该原则进行了确立。禁止重复评价，简单来说就是任何人不得因同一次犯罪而受到两次以上刑法评价，这里的同一犯罪是指一个而且完全相同的犯罪事实，首先必须是指一个犯罪，其次必须是同一种犯罪①。具体来说，有以下几点内容需要引起注意：

(一)从评价对象进行考察，刑法所评价的对象是犯罪行为，评价的内容是犯罪行为所反映的不法内涵和罪责内涵，其中前者体现的是犯罪行为对刑法所保护的法益的侵犯，后者则反映了行为人主观上的反规范人格态度，禁止重复评价的含义就是禁止对评价对象所反映的同一不法内涵和罪责内涵进行多次评价②。

(二)根据禁止重复评价原则，同一犯罪构成事实在定罪与量刑程序中不能否定重复适用。有学者指出，刑法上的禁止重复评价原则所禁止的情形，包括“量刑上的重复评价，即犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被刑法评价过一次后，再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。

(三)实际运用禁止重复评价原则时，还需要注意禁止“分割评价”及“重合评价”。禁止分割评价，指的是对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价，因为这种分割评价把一个行为人为分成数段来评价，虽与重复评价在形式上不同，但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价，应予杜绝；禁止重合评价，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价，这样可能导致在定罪时发生错误失当，进而不当减轻行为人的刑事责任。

二、定罪情节与量刑情节的适用

我国刑法理论长期以来将犯罪构成划分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成。陈兴良教授指出：“普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或者较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。”③张明楷教授在此基础上，对刑法条文进行了系统区分，认为刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或数量(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为升格条件时，视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成④。他进一步指出：“只有表明违法行为类型的特征才属入构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次(或者对多人实施)、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。⑤”

笔者同意两位教授的观点。我国刑法中有很多类似的规定，如第二百六十三条对抢劫罪之规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，这是对一般情况下抢劫罪的规定，之后列出八种情形，包括入户抢劫、在公共交通工具上抢劫的等等，法定刑升格为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，其中所列出的入户抢劫等情形就是典型的加重的犯罪构成。加重的犯罪构成与量刑规则的一个重要区别在于：加重的犯罪构成存在既遂与未遂之分，量刑规则不存在未遂，客观上达到了刑法规定的数额标准或者其他要求即应当按照相应法定刑进行处罚⑥。

笔者认为，对于一项犯罪构成事实，如果属于加重的犯罪构成要素，那么一旦在定罪中进行了评价，就不应该在量刑中再次进行评价，否则就违背了禁止重复评价原则。以上文提到的抢劫罪为例，行为人实施了抢劫行为，致人重伤、死亡，在定罪中考虑了该情节，应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，从法定刑上相较于普通抢劫已经升格，如果在量刑中再次考虑其行为致人重伤、死亡的后果而予以评价，则属于重复评价；又如在转化型抢劫中，行为人为抗拒抓捕，采用暴力手段致人轻伤，此时对行为人抗拒抓捕的一系列行为在定罪阶段进行评价，构成转化型抢劫，在量刑过程中就不应对其实施暴力致人轻伤的行为再次进行评价。

三、对《解释》第二条相关规定之解读

《解释》第二条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：(一)曾因盗窃受过刑事处罚的；(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”。有人对此提出疑问，即该条第(一)、(二)项的规定是否违反了刑法上的禁止重复评价原则？

笔者认为，《解释》第二条第(一)项规定曾因盗窃受过刑事处罚的，再次盗窃公私财物，其数额标准可按照“数额较大”的百分之五十确定，在此语境下，“曾因盗窃受过刑事处罚”实际上属于上文提到的“加重的犯罪构成”。以北京地区为例，盗窃罪的追诉数额为2000元人民币，若行为人盗窃价值人民币1000元的公私财物，则未达到入罪标准因而不构成犯罪，但如果其曾因盗窃受过刑事处罚，那么此次盗窃则成立犯罪。“曾因盗窃受过刑事处罚”使得行为人本可以不受刑法追究的行为改变了性质，成为了犯罪行为，后果显然更为不利。此种情形下，由于对“曾因盗窃受过刑事处罚”这一事实在定罪中已经进行评价，故在其后的量刑中不应再予考虑。

如果行为人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚，刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依刑法之规定，属累犯，应当从重处罚。当行为人同时满足累犯与《解释》第二条第(一)项的情节时，会产生令人困惑的问题：累犯属于法定从重处罚情节，属于量刑规则，但根据《解释》第二条第(一)项，此时行为人的累犯情节同时也成为了加重的犯罪构成要素。还以北京地区为例，行为人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内再次实施盗窃价值1000元人民币的财物之行为，依照《解释》第二条第(一)项，构成盗窃罪，同时依照《刑法》第六十五条之规定，系累犯，应从重处罚。因为这一事实的存在，使得行为人本不应按照犯罪处理的行为成为犯罪，同时在量刑上还应加重处罚，这显然与禁止重复评价原则相悖。

笔者认为，对于“曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚，再次盗窃的行为又发生在刑罚执行完毕后五年之内”的情形，应将“累犯”作为“加重的犯罪构成”对行为人的行为性质进行评价，不再将其作为量刑规则对行为人从重处罚。如果将“累犯”作为量刑规则考虑，那么会出现以下问题：行为人甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后第六年实施盗窃行为，窃取他人价值人民币1000元(依北京地区标准)的财物，依《解释》第二条第(一)项，构成盗窃罪，而行为人乙因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚，刑罚执行完毕后五年之内，再次盗窃他人财物，经鉴定价值人民币1000元，若仅将累犯作为量刑因素考虑，此时乙之行为不构成犯罪，遑论处罚，且相较于甲，乙的再犯罪发生时间与上一次犯罪时间的间隔更短，主观恶性更大，但处罚上却更轻，确实有失公允，且与《解释》第二条第(一)项之内容明显不符。

对于行为人一年以内曾因盗窃受过行政处罚的，再次实施盗窃，其犯罪数额按照基本情形下“数额较大”的百分之五十确定的情形，其原理同上，“一年以内曾因盗窃受过行政处罚”成为了加重的犯罪构成，不应在之后的量刑中再次对这一事实进行评价。

四、结语

盗窃本身作为常态性、多发性犯罪，一直以来是重点打击的对象。面对客观存在的再次犯罪现象，作为刑法目的之一的特殊预防已被证实部分落空。有学者曾对刑法中的再次犯罪评价体系进行了系统的梳理，将这一体系称之为“再次犯罪的潜伏式趋严化刑罚反应体系”⑦。《解释》在一定程度上也反映出了这一特点。但是，正如有学者所言：“不管针对再次犯罪的立法与司法反击措施有多强烈，它都必须经受得住自身正当性的诘问，假如立法者尚可凭借罪刑法定原则求得豁免的话，那么司法者则更要克制内心权力的冲动。⑧”诚哉斯言。

[ 注 释 ]

①张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：297.

②王明辉，唐煜枫.论刑法中重复评价的本质及其禁止[J].当代法学，2007(3).

③陈兴良.规范刑法学(上册)[M].北京：中国人民大学出版社，2008：109.

④张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学，2011(1).

⑤同上.

⑥张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律，2011(8).

⑦于志刚.关于再次犯罪的潜伏式趋严化刑罚反应体系的梳理[J].中国刑事法杂志，2006(5).

⑧李怀胜，祝炳岩.对司法解释中毒品再犯规则的批判性思考——以刑法中的再次犯罪评价体系为视角[J].中国刑事法杂志，2010(9).

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2095-4379-(2015)32-0129-02

马进超(1987-)，男，土家族，湖北恩施人，法律硕士，北京市顺义区检察院反贪局助理检察员，研究方向：刑法。