期待可能性在我国借鉴的合理性

林毅强

福建师范大学福清分校，福建 福清 350300



期待可能性在我国借鉴的合理性

林毅强

福建师范大学福清分校，福建 福清 350300

期待可能性理论是一种充分体现人性关怀又能考虑人性弱点的刑法理论，在体现刑法的公正性、人道性、谦抑性方面有着强大的理论根基与应用价值。通过在对期待可能性理论进行了历史渊源和科学性、合理性的基础上，论证我国借鉴和引入期待可能性理论的意义，力图能够更好地完善我国刑法的理论体系。

期待可能性；相对意志自由；人性关怀；适法与违法

一、期待可能性的概念及起源

期待可能性是指考虑行为人在行为时的外部各种因素的情况下，能够期待其继续实施合法行为的可能性。如果具有这种可能性，即能够期待行为人实施行为合法，但行为人违反了这种期待并实施了违法行为，就需要负一定责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时无法期待行为人坚持行为合法，某些情况下行为人可不负刑事责任。[1]

在19世纪的德意志帝国，当时的一起“癖马案”引起了当时学者乃至各界人士的特别关注和广泛讨论，由此成为了期待可能性理论产生的契机。该案案情大致如下：一位马夫受命为雇主驾驶马车，而其驾驭的一匹马有着用马尾缠绕并压低缰绳的恶习(故而称之为“癖马”)。该马夫曾多次汇报雇主，并建议更换马匹。无奈雇主并不接受意见，并放言再提换马就解雇该马夫，马夫只能继续驾驭癖马。后至某日，该马在行驶途中恶癖发作，失控并且撞伤了路人。事发之后检察官以过失伤害罪起诉该马夫，但是结局却是该马车夫被判无罪。其理由如下：要确定马夫的的责任，不能只考虑其是否有意识到继续驾驭癖马可能伤人，还必须考虑能否期待该马夫去排除这种癖马伤人的危险。正如上文中提到的，雇主曾以解雇相威胁，要求马夫继续驾驭癖马，所以让该马夫放弃工作拒绝驾驭癖马的这种期待实际上是不可能的。故帝国法院否定了当时社会舆论对该马夫的一些过分期待，也否认了危害结果发生的原因中，马夫应受的谴责性。该判决一经发布，立即引起了德意志帝国内许多学者们的高度关注，迈那于1901年发表的《有责行为与种类》中开始对期待可能性进行讨论，1907年弗兰克的论文《责任概念的构成》对“癖马案”进行讨论，也由此开始了对期待可能性理论的研究。

现如今，期待可能性理论在大陆法系刑法理论占据了重要的一席之地。该理论在德、法、意等大陆法系国家和我国台湾地区都有深远影响。

二、期待可能性与刑事责任

在许多可以运用期待可能性解决的刑事案件中，经常出现诸多判罚让人民群众产生不理解、不认同，主要原因就在于人民法院在判决时没有充分考虑到犯罪嫌疑人常常是迫于外部环境的压力而选择了违法行为，应当因其人性的弱点给予适当的理解和宽恕。所以法院在这里出现的一个问题就是在这类可以运用期待可能性解释的案件中，确定犯罪嫌疑人的刑事责任的时候，没有对他们实质上是基于各种外部因素被迫实施犯罪行为的特殊情况加以充分考虑[2]。故而在一般的民众看来，法院对这类案件的量刑无疑普遍还是过重的——这可能是因为法官在案件审理判决时忽视了期待可能性在行为人责任判断中的重要地位。

我们还应该注意的是，我国法律中，既把罪刑法定作为刑法的基本原则，但是也提出了尊重和保障人权。而我们常说的刑法的宽容，不仅仅是量刑的问题，更是一个调整个人与社会关系的标准。如果一个案件的判决让民众普遍不能接受，那么说明这个判决显然是跟人道主义精神相违背的。

期待可能性理论的提出和研究发展意在对行为人其人性的弱点给予合乎法理的救济。而法律常常表现为对个人行为的命令、约束和禁止——但法律的这些命令、约束和禁止等要求，对行为人来说，我们必须考虑到是否具有遵从的可能性[3]。

三、期待可能性与我国刑法的碰撞

尽管期待可能性理论在我国国内已经获得了一定范围内的认可，更有许多学者大力发声建议将“期待可能性理论”写入刑法，但直至2011年《刑法修正案(八)》姗姗来迟之后，“期待可能性理论”在刑法中仍没有出现哪怕一丝一影。但尽管如此，我们还是可以从现行的某些刑事法律中找到“期待可能性理论”的影子：

(一)《刑法》第28条规定了如果犯罪嫌疑人实施行为是处于被胁迫的情况下，由于外界因素可能干扰、影响甚至控制行为人的思想和行为，我们难以期待其在这样的外部压力下，实施适法行为，即期待可能性较低。所以才有“应当减轻处罚或者免除处罚”的规定无疑是充满了人性化的。

(二)《刑法》第134针对的是强令工人进行违章冒险作业的职工进行处罚，其犯罪主体并不包含被强迫违章作业的人，但依旧可以对它进行解读——被强迫违章作业的人在当时的各种外界条件下很难期待其违背上级命令实施合法行为，即期待可能性较低，故依照我国的刑法规定，并不能对其进行刑法上的刑罚。

(三)最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也提到当行为人合法权益受到侵犯并且难以保证行为人继续实施合法行为的情况。此类案件常常是由于被害方有错在先甚至是基于民愤引起的纠纷，行为人实施的行为常常是基于道义或者是符合“情理”的，所以其施行合法行为的期待可能性减弱，应当予以从宽处理。

期待可能性是评价行为人认识能力和意志能力的依据，是罪过心理产生的前提。因此完全可以借助期待可能性理论来证明行为人罪过的有无[4]。而我国的过失犯罪、正当防卫、紧急避险跟胁从犯等理论的提出，显然也是受到了期待可能性理论潜移默化的影响，无疑为我国接下来借鉴和运用期待可能性理论提供了客观条件和理论上的可行性。同时，我国的司法实践中对某些受虐妇女伤害丈夫的案件也作出了较轻刑罚，无不是期待可能性理论潜移默化的体现。

四、期待可能性在我国借鉴的合理性

期待可能性在我国是否有借鉴跟移植的可能呢？期待可能性能具有这样强大的生命力，必然有其合理性。

其一，有道德依据。我们常说，“法律是最低的道德”。道德教育人要做个好人，而法律则规范人不要做个坏人。如果外部的环境让人无法坚持和继续受法律和道德规范的制约，说明其确实缺乏实施合法行为的可能性。因此，道德是期待可能性的依据。

其二，有人性基础。近几年来我国法律一直在尊重和保障人权，而当社会未能给行为人提供维持基本生存的条件或者救济时，他人或者社会的法益可能不得不做出让步，认可行为人为维护自身基本生存权利做出的无奈选择。

其三、丰富量刑理论。一部受人民群众支持的刑法与其良好的量刑理论脱不了干系。各种不同的外部因素无疑会影响量刑的轻重，甚至影响刑罚结果和社会舆论。把期待可能性理论引入我国刑法具体实践，将“法理”与“情理”有机结合起来，量刑一定能使民众更容易接受。

五、期待可能性在我国的借鉴之路

在司法实践中，我们运用到期待可能性理论需要注意以下几点：首先，期待可能性的适用范围主要为过失行为等。同时，强制服从上级安排、命令的行为和受斜坡的行为也应该考虑到期待可能性。而紧急避险也常常会出现避险过当的情况，这时候也需要考虑到期待可能性理论；其次，期待可能性不能滥用。滥用期待可能性排除罪责，可能导致“法律的软弱”，容易造成某些犯罪嫌疑人制造社会舆论，企图用“情理”压制“法理”；最后，期待不可能既可以是阻却责任的事由，也可以是减轻责任的事由，但不能超出法律规范。期待可能性的要件与界限并不明确，因此，只能在极少数特殊案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立[5]。如若将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。

[1]泷川幸辰刑法著作集(第四卷)[Z].世界思想社会，1981：757.

[2]冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996：247.

[3]高仰止.刑法总则的理论与适用[M].台湾：五南图书出版社，1986：292.

[3]姜伟.期待可能性理论评说[J].法律科学，1994(1)：26.

[5]牛忠志.应当如何借鉴期待可能性理论[J].金陵法律评论，2008(1)：34.

D

A

2095-4379-(2015)32-0104-02

林毅强(1995-)，男，福建惠安人，福建师范大学福清分校，本科在读，研究方向：法学研究。