隐私权刍议*

白 静

哈尔滨商业大学，黑龙江 哈尔滨 150028

互联网、新闻媒体、监控等系列技术、产品的产生，加快了信息流通的速度，但同时又使人们如坐针毡，其举止受人注目，信息遭人窃取，甚至更无隐私可言。从艳照门事件到“死亡博客”一案，诸如此类，皆表明无论是否为公众人物，隐私都面临着严重威胁。于手足无措时，我们又盲目将不愿对外公开的私人信息皆纳入到隐私范畴。因此，在利益与隐私激烈角逐、隐私不断吞噬个人信息的今天，重新确定隐私利益基准、构建权利内容尤为重要。

一、对隐私权客体的界定

此处须首先对一般人格权的标的及一般人格权与具体人格权的关系进行说明。一般人格权的标的为概括性人格利益，具体言之，包括人格独立、自由、尊严。人格独立指民事主体对人格的独立享有，不受他人干涉、控制。人格自由包括保持、发展人格的自由。人格尊严是民事主体对自身价值的认识，是他人和社会对特定主体行为人的尊重，是人的主观自我认识和客观社会评价的结合体。一般人格权为具体人格权的渊源，系属具体人格权的隐私权自应满足一般人格权之标的要求，即隐私应与人格利益有涉;人格简言之是个体外在表征、行为，内在心理特征的总和，故其范围应小于个人信息，诸如个人财产状况之类就不应纳入到隐私范畴。其次，隐私权旨在使个人得有所隐藏，有所保留，有所独处，得为自主，而拥有一定范围的内在自我。即个人生活不受干扰、独处的权利，对个人思想、情绪、感受等自身事务的公开、揭露具有决定的权利。可见，即使姓名、肖像等在一定范围内已为他人所知，但不排除通过扩大姓名、肖像的公布范围，进而侵犯隐私权的情形发生，形成姓名权或肖像权与隐私权的交叉救济。综上，就某事物是否属于隐私的范畴，不可一概而论，而应综合考虑前述两个要点，同时考量社会背景环境等因素。

二、对隐私权内在限制的限制

该部分意在突破传统理论就人格权的定性对隐私权产生的内在限制，并由此展开论述。

(一)隐私权之权能

如果将财产权的权能定义为权利人为实现其对财产的利益，而在法律规定的范围内可采取的各种措施与手段，人格权权能存在的目的即为实现人格价值的最大化。基于此，结合所有权的权能及隐私权设立宗旨，可将隐私权权能作如下归纳:积极权能。(1)保有，实质为相当于占有的事实状态。其包含了对私人秘密信息的隐匿和对生活安宁状态的享有。(2)利用，权利主体可自己利用其隐私，也可以允许他人利用，而由此获得相应的物质、精神利益。(3)自主，即权利人不受任何个人或组织的干扰，自我决定隐私的相关事项，于何时、何地、何范围及以何种方式公布自己的隐私，弱化自己的隐私。消极权能。指权利人依法通过救济手段排除他人对其权利享有进行的违背其意志的干涉，就此隐私权救济部分将作详细阐述。

人类往往有强烈的窥私欲，为争夺该市场，各网络、媒体争相报道他人隐私，在个体被强制透明化大背景下，隐私权商业利用权能极具获得立法确认的必要性。传统见解以为人格权系以人格为内容的权利，人格上体现的精神利益不具财产性质，不能以金钱加以计算，当人格法益被不法侵害时，被害人只得请求赔偿由此产生的财产损害(限于为治疗、寻求救济等造成的损失)及非财产损害(请求精神损害赔偿)，而不能主张因其隐私商用行为人获取的经济利益或者数额相当的财产损失。这显然存在不合理之处:依《侵权责任法》22条被侵权人主张精神损害赔偿，需满足权利人自身人身权益遭受侵害，因人身权益受侵害而导致了精神损害，精神损害严重三要件;若权利人未满足第一个条件，则可能无所获，而行为人却基于曝光他人隐私获得了经济利益。虽《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》中将侵权人获利情况作为确定精神损害赔偿数额的因素，但其以精神损害的成立为前提，且即使将其作为提高对精神利益赔偿的手段，也无法实现承认人格法益本身具有经济价值对被害人以更充分的救济。因此，基于私法公平理念，有必要承认隐私所体现的财产利益，及隐私权之“利用”包含“商化”权能。且即使排除前述民法基本原则不予考虑，个人将其隐私出卖给新闻媒体，以达到获取经济利益或提高公众关注度等目的，其行为似是对康德、黑格尔哲学思想:“人的存在本身即是目的，应当受到尊重，而不能被当作手段和工具”的违背，但人格权的设立本质无非在于追求人格的自由、全面发展，只要不违背公序良俗，亦是个体依自身意愿自由发展其人格的体现。王泽鉴先生亦认为“人格权上财产利益得否让与，涉及此项体现财产价值的人格权是否具有可与人格分离的性质”，即对人格经济利益、权利主体为积极利用并不采绝对否定态度;而此同时构成了对隐私权让与性作出否定的理由，因为隐私权与人格是不可分离性的。

(二)隐私权的继承性

《民法通则》第9条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”权利的享有以主体的存在为前提，个体死亡后，其人格权不复存在;但正如 BGHZ 50，133——Mephisto案件中，德国联邦法院于判决理由中作出的强调:“……当个人能够信赖其生活形象于死亡后仍受维护，不被重大侵害，并在此期待中生活，宪法所保障之人的尊严及个人在生存期间的自由发展始能获得充分保障。”即对死者隐私利益之维护实属必要。对此，德国民法采主体人格权仍继续作用，由死者指定之人或其亲属代为行使的规制模式。但鉴于人格确已灭失，在维持现有法律体系和谐性前提下，将死者隐私权利益化更具妥当性;虽如此制度设计仍无法避免利益归属主体空白缺陷，却不至如保护遗族利益模式下认定侵权构成那般严苛。

至于权利人隐私所体现的财产利益，于死亡时转化为一项不特定财产权，当隐私权被侵害或继承人为利用时得以特定化。须指明的是，因人格权之独有特性，利用隐私经济利益需受制于精神利益，换言之，继承后可利用的方式、范围，均以隐私权人生前明示的意思为准;若无明示意思，参照权利人生前曾利用或授权他人利用其隐私为相当程度的利用;否则，以不得有损死者“人格”为限度。前已提及，财产利益包括损害赔偿、利用获益两项。针对前者，假定否认其继承性，当死者亲属无法满足精神损害赔偿请求权的要件，即因他人利用死者隐私致其利益受损时，配套以前述对死者精神利益所为的制度安排，必将导致行为人就隐私之利用获利而死者亲属无所获的不公现象发生。因此，为实现隐私使用之利益分配合理性目的，全体继承人当然享有继承权。而就后者，与其等待媒体挖掘死者隐私、继承人相继主张侵权，浪费社会成本，不如承认继承人就隐私潜在财产利益的继承权。

(三)权利救济与权利赋予

隐私“透明化”使得人们对隐私上存在财产利益进行思考，基于实际需要及公平考量，承认了隐私权具有保有、利用、自主的积极权能，及隐私经济利益继承性。同时也引发了对权利救济与赋予深入分析的必要性。

社会第三人无法定、约定事由或其他正当理由利用权利人隐私，结合隐私权权能分析，行为人的行为显然同时构成了对隐私权利人精神利益及财产利益的侵犯，包括财产利益的实现具有不确定性，权利人就其隐私主观可能永久不愿为商业利用情形，其理同于侵害一项权利人闲置的财产同样构成侵权。

对隐私权利人的责任承担。财产利益损害赔偿数额的确定:据《侵权责任法》第20条，侵害他人人身权益造成财产损失的，依照下列顺序确定赔偿数额:被侵权人受到的损失;侵权人因此获得的利益;当事人协商;法院据实际情况确定赔偿数额。但隐私因其特有的性质，权利人一般不会选择为商业利用(因各人隐私的商业价值不同，此情形无法参照相同或类似情况下其他权利人授权他人利用其隐私所获的金额);即使为此行为，同一主体隐私所体现的商业价值也会因隐私种类、公布范围等的不同而有所差异。因此，被害人的损失往往难以确定。故笔者认为采后三种方法较为合理。就侵权人侵害隐私所获利益之数额确定不妨参照台湾地区“著作权法”第88条规定的标准确定“……(二)请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益……”至于法院赔偿数额的确定，为维护司法权威，建议确定上下限。鉴于损害赔偿制度设定本身是为维护被侵权人的利益，赔偿数额采何种计算方式也应尊重权利人的意愿，由其自由选择。此处值得强调的是，财产利益与精神利益虽同属隐私权，但二者性质不同，若同一行为侵犯双重利益的，应当分别依据不同的标准计算数额。

对被授权使用人的责任承担。权利人授权他人利用其隐私，第三人就该特定隐私实施侵权行为，被授权使用人受有损失的，可否向行为人主张财产损害赔偿请求权?鉴于被授权使用人享有的仅为债权，无法采用侵权责任法的相关规定予以救济，可适用不当得利制度，但鉴于获利系对隐私权利人及被授权利用人双主体利益侵害的结果，就返还数额的确定可适当减除对隐私权利人因隐私财产利益侵害应当承担的责任部分。当然，并不排除采协商或诉讼方式为救济。

人格权商业化利用以人格因素为价值基础，进一步表明其人格性的基本取向。隐私权作为具体人格权自不例外，即就隐私为商业利用不得违背隐私权之自主权能。基于此，于权利人授权他人使用其隐私的情形，应赋予隐私权人以下列权利:就授权享有任意撤销权，但因此造成合同相对人损失的，应当承担赔偿责任;违约排除继续履行的责任承担方式;商业利用隐私权不得作为民事强制执行的对象。且无论是自然人生存期间对其已公开隐私之精神利益或财产利益的维护，还是主体死亡后对其生存期间人格精神利益以及继承人所继承隐私财产利益的保护，法律均不应当作出期限限制。此一方面源于隐私权之设立宗旨，另一方面基于公平及实践(隐私潜在的财产利益取决于公众是否关注以及关注程度的高低，而非经历时间的长短)考量。

三、对隐私权外在限制的限制

此处主要谈论与言论自由为利益衡量下对隐私权形成的外在限制，二者的冲突与调和是当代世界各国共同面临的难题，因言论自由有利于信息的充分流通，满足人们的知情权，形成公众意见及达成公共监督，维持民主多元化社会的正常发展，故司法实践往往侧重于对其进行维护。但目前曝光事件频发导致的“隐私荒”，使得天平在明显失衡的现状下向隐私权方向微斜也不失合理性。

(一)公众人物的隐私权

就公众人物的认定，德国通说将当代历史人物分为绝对当代历史人物及相对当代历史人物。前者指因身世、地位、贡献，成为公众瞩目焦点之人;后者指不属于公众人物，但因与绝对当代历史人物有亲近关系，或因与当代历史事件产生有意或偶然的关联，而一时成为公众瞩目焦点之人。比如国家公职人员、明星;强奸罪的罪犯等。针对前述划分，有不甚合理之处，亲近关系之人宜列入私生活范畴，摩洛哥卡洛琳公主案中德国联邦宪法法院就曾强调与子女相处时的人格保护;该案同时引发了对公众人物隐私权在何范围内受到言论自由限制的思考。前已提及，立法维护新闻自由的目的包含公众意见、公共监督、民主社会三项，而对于民主社会的发展，个人的自我认同及自主决定与自由意识的进步作用是同等重要的，不应在隐私公布之决定上为维护言论自由而有所偏颇;又鉴于发表意见的目的在于实现监督，故隐私与新闻自由的划分界限应为公共监督的实现。“公共”指利益共享性，就此有必要从消极方面为考量，即若失去该利益，大多数人的物质、精神生活、价值观等将受到显著威胁;同时遵循利益衡量原则，若为此监督，能给社会带来更高的价值，且其价值利益相对于为此所牺牲的利益具有优越性。以此为判断标准，显然，曝光公众人物的私生活，损害其隐私权，仅为人们通过其他方式亦可获得满足的娱乐消遣，不具合理性。

至于相对历史人物，事件发生当时，其不愿他人知晓的个人信息是否应予公布;事件过后，受曝光的个人事项是否仍受到隐私权的维护，若答案肯定，隐私权的保护范围应如何确定。以李某某(以下简称李)案为例。案件发生后，李的姓名、年龄、肖像、家庭成员状况、先前人生经历、违法受处罚过程及其初中女友、受害人杨某(以下简称杨)的照片均被曝光。李强奸案虽涉及公共利益，公众有信息知情权，但其女友并非前述历史人物类，照片实不应被公布，进而对其个人生活造成干扰，无法独处。就案件当事人信息为公布的合理性，以信息公布与否对公众意见、公共监督的影响大小为基准，但此并不等同于公众关切程度;若确有公布必要，隐私权所保护的法益应作适度让步。李的父母均为著名歌唱家，李涉嫌犯罪对公众的影响力、冲击力自然大过一般人，且其年龄、经历等信息对人们就案件的了解及事件的评价有较大影响，公布不乏合理性，但是若不曝光李、杨的肖像及杨的姓名，并不有碍于公共议题的公开讨论;反而，因肖像标志性人格的特质，会对行为人之后回归社会造成阻碍，对受害人造成人格权的二次伤害。其次，针对被曝光隐私的隐私权维护，自然人有权自主决定于何种范围内公开自身的生活事实，即存在于特定范围内被公开的隐私;鉴于隐私的维护宗旨为使个人不受干扰、得为独处，因此，即使隐私已被公开，甚至公开范围不特定，经过一段时间后，前次公开造成的影响已淡化，若二次公开违背前述宗旨，行为性质仍系侵权，当然，此须为依前述标准对“公共”与“私”衡量的结果。至于以真实案例为依据的作品，若未提及当事人确定身份信息，对其创作利益原则应予维护，即使作品的公布可能引起人们对案件、当事人的再度探讨，因为记忆有痕。当然，若案件发生时，基于公众知情需要，当事人之相关信息已被公布，且案件的社会影响性、社会关注度较高，则应优先维护隐私利益，因随着时间的经过，人们对该事件已逐渐淡忘，再次将案件以作品的方式呈现在公众面前，无疑会使人们再想到涉案主体，现有的生活遭受影响，相较于作品产生的意义，人格权的维护实值重视。

(二)公共领域的隐私权

近来李某某、朱某等明星衣着普通，在饭店吃饭的照片在某网站被公布;昔日章某某进入公众视野，也是因为其手捧奶茶的照片被传到了网上，如此种种，说明了公共领域之隐私也有维护的必要。以下探讨排除了公众人物隐私权部分所考量因素。

公共领域指不特定多数人可进入的物理空间或虚拟空间;“公共”不意味着个人要完全暴露于外。综合考虑权利人的实际维权成本、人们为拍摄等的目的及后续行为的区别(如仅为个人欣赏用)、公共场所的特殊性、言论自由的维护等因素，笔者认为前述卡洛琳公主案中，德国联邦法院就隐私保护内容作成判决的相关内容实值参考:在自己房屋外面，当个人退居于一隔离性场所，客观上可知其愿独处，并在该具体情况相信其隔离性，在此种情形，秘密或利用其出其不意为拍照等行为，加以公开时，应构成不法侵害。其他情形，时代历史的绝对人物必须忍受拍摄照片的公开……鉴于隐私权的保护范围不仅限于个人信息的自我控制，还包括私人生活不受干扰、独处的内容，因此，隐私的维护应当区分情况对待:于KTV包房、酒店标间等公共场所隔离性较高之区域，个人有不受干扰之合理期待，不必基于他人不断的观察而控制自己的行为，他人不得进行秘密拍摄，更无论将拍摄的照片进行公开;至于前段提及的明星于饭店隐蔽处用餐的行为，可推知其主观独处的意愿，但考虑此范围无法排除不特定人进出，期待可能性降低，公众可为拍摄等行为，但结果仅能用于除公开外的其他方面;除此之外的其他情况，视为历史人物对隐私权的自愿放弃，公众可为拍摄及公开照片内容的行为，此为适度衡量公共领域公众人物隐私权与公众言论自由后作出的制度选择。对于普通人物的隐私权，于第一种场合，适用对待公众人物的标准;其他情形，鉴于我国的社会现状，应允许其他人为拍摄，但未经权利人同意不得以任何方式公开拍摄内容。

［1］王利明，杨立新.侵权行为法［M］.北京:法律出版社，1996.

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［4］王利明.人格权法研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.

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