对“传播淫秽物品行为”的民众态度调查

黄大威++李景华++韩冰

内容摘要：对传播淫秽物品行为的民众态度进行调查分析是为了给传播淫秽物品犯罪立法政策提供素材和依据。采用问卷调查法，以大学生、城市、农村居民为对象展开调查结果显示，对网上散布淫秽图片行为，认为现行法处罚适当占12.5%，处罚过重87.5%。赞成处罚的主要理由是破坏道德风气、保护未成年人。不赞成处罚的理由是成人观看者主动自愿，不会对其产生巨大影响。对传播淫秽物品牟利罪，认为现行法适当15.7%，八成以上认为处罚过重。处罚理由是保护未成年人、维持道德和网络环境。不处罚理由是双方自愿参与、未侵害他人利益，成年人有性自由权。从调查结论可以看出，民众对此类行为多数倾向于不处罚或行政处罚，这与现行法追究刑事责任的规定并不一致。

关键词：传播淫秽物品；传播淫秽物品牟利；处罚；社会负性态度

日本学者西元春夫指出，国民欲求是制定刑法的原动力，国民欲求可归结为卢梭所说的“一般意愿”，因此确定其内容的形式标准就是一般的平均水平的国民正确地认识了不良行为的状况和对此而制定刑法的意义，那就可以算具备这种欲求了。 也就是说，普通民众对某种行为的态度是立法的基础。国民欲求是一种抽象化的概念，立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。目前来看，科学的民意调查是推测国民欲求的重要的素材。

一、研究背景与方法

为了调查普通民众对无被害人犯罪的态度，为无被害人犯罪刑事政策的调整提供民众意见，或者对立法是否反映了民意进行某种检验与验证，本文进行了小样本的问卷调查。本次调查的目的是调查普通民众对于无被害人犯罪的某些具体类型的法律态度，即对是否应当处罚、处罚与不处罚原因、处罚程度与措施所持态度。本文针对传播淫秽物品犯罪的民众态度进行分析。

本调查于2012年6月至7月进行针对大学生的调查，至2012年11月完成对社会居民（城市、农村居民）的调查。发出400份问卷，回收率100%，有效卷382份。为统计分析方便，剔除了无效卷，所以，统计显示问卷有效率为100%。

调查对象情况：被调查者地域范围以黑龙江省为主，此外问卷发放涉及20个省份；职业涵盖城市各职业居民（企业、事业单位工作人员、公务员、自由职业、个体工商户、离退体人员、媒体从业人员、其他）、农民、大学生；文化程度分为小学、初中、高中（中专、职高）、专科、本科、硕士、博士；男性193人，女性189人；年龄在16岁到60岁之间。

关于问卷情况：第一，问卷涉及无被害人犯罪的常见类型，具体到传播淫秽物品共有两道题，一是散布淫秽图片，二是祼聊营利。第二，每题以案例方式进行描述，案例按照刑法规定或司法解释规定的某罪的定罪的最低标准进行设计，如传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的相关规定。第三，问卷的提问包括是否应当处罚、处罚与不处罚的原因、处罚措施。通过这样的提问了解被调查者对这种行为的观念上的可罚性，推测普通民众即社会通念对这种行为的可罚程度的认识，以此推测普通民众对这种行为的容任度，反推出行为的悖德性。使用“投影”的方法，原因在于，一般来看，如果对某种行为容任度较强，则认为其可罚性较低，在其观念中悖德性也越小；也就是说，如果对某种行为认为其可罚性较强，则表明民众的容任度较低，在其观念中悖德性越强。或者说，普通民众对某种行为的容任度与悖德性、可罚性呈负相关性。但经法学训练的人，选择时往往会由于法律惯性思维，而按现行法律的规定去做选择。这样，其观念上的容任度可能会与其可罚性选择相分离。所以在选择被调查者时，在社会居民的调查中避免了法律从业者。但在针对大学生调查中，有意地选择了法学专业学生，试图与其他教育背景的学生进行对比，同时也想对法学专业的不同年级学生之间进行对比。此外，对于处罚原因的提问，试图通过被调查者对选择处罚与不处罚原因的表达，观察对立观点的双方所持主要的理由，总结对立的焦点，从而为立法政策提供素材。第四，关于处罚措施的设计。在处罚措施上，以法律明确规定的处罚方式为主体。由于案例设计情节为刚达到定罪标准的情节，即定罪与非罪临界点，处罚措施上也是列举了行政处罚措施与刑事处罚的法定最低刑。

为体现选项间的处罚措施的轻重区别，处罚措施均设计成单项选择。由于法律规定往往是几种措施并罚，如处以拘留，并处罚款。所以，可能出现由于不能同时多选，在选择处罚措施时而选择了较重的措施。如将拘留与罚款并处的措施升格为拘役、有期徒刑等处罚措施，从而增加了对较重措施的选择量。但只有这样设计，才能使处罚措施形成阶梯，即根据其选择的处罚措施的轻重不同判断其观念上的可罚性程度，而一般认为，人身强制措施的处罚重于财产处罚，而人身强制的处罚根据其拘禁的期限或短或长决定其或轻或重。

此外，由于社会赞许性，也许处罚的选择会有偏重倾向，如被调查者在作出不处罚、处罚较轻的选项时顾虑到别人对自己的看法，潜意识中会有在别人眼中自己是比较高尚的倾向，所以，将处罚选择比较重。所以，在分析处罚措施时，一方面在数据上保持原样以保证调查问卷的真实性和尊重被调查者意愿的独立性，另一方面，以分析时，考虑到社会赞许性的影响，将明显较轻的措施视同不应处罚的选项，也就是，推定作出较轻的处罚措施的被调查者的意愿，是倾向于不处罚。如将警察训诫、罚款500元以下、拘留5日以下，推定其情感上，倾向于不处罚，或者至少可以说明该行为的可罚性非常低，这样的处罚措施是被调查者观念上所能接受的最重惩罚了。

二、结果

（一）传播淫秽物品

问卷第一题：“某女在QQ群里发成人淫秽图片400张，在技术上采取措施，只限成人观看。”该案例按照2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条关于传播淫秽物品罪的定罪标准所设计，所发布的淫秽图片数量正好达到定该罪的起点。按照刑法第364条规定构成传播淫秽物品罪，应判处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。

1.关于是否应当处罚

对于在网上散布布淫秽图片的行为，认为应当处罚的有311人，占81.4%；认为不应当处罚的有71人，占18.6%。见图一。可以看出，大部分民众认为应当对网络色情给以法律制裁。

不同性别者对网上散布淫秽图片的行为是否应当处罚的态度具有显著差异。见表一。男性认为应当处罚的有147人，占76.2%；女性认为应当处罚的有164人，占86.6%。男女两性对于在网上散布淫秽图片是否应当处罚的态度在0.01的显著性水平上存在显著性差异。具体差异表现为，女性比男性更倾向于对此行为进行处罚。存在这种差异的原因，可能与女性和男性的性格差异有关，对于直观的色情图片女性由于性羞耻心而更感到应予禁止，淫秽图片是对女性感情的一种伤害。另一方面，女性成为淫秽图片中主要表现的内容，而这某种程度上可认为是对女性的伤害，从保护女性权利上的角度，女性认为对散布淫秽图片应以法律制裁。

不同职业者对网上散布淫秽图片的行为是否应当处罚的态度具有显著差异。见表二。城市职业者群体认为应当处罚的有92人，占67.6%；学生群体中认为应当处罚的有162人，占80.6%；农民群体中认为应当处罚的有57人，占98.3%。不同职业者对网上发布淫秽图片的处罚在0.01显著性水平上存在极其显著差异。不同职业者的态度差异表现在，农民群体中认为应处罚的比重最高，大学生群体认为处罚的比重居中，城市职业者中认为处罚的比重最低。存在这种差异的原因，可能是与社会的开放度有关系，农村的社会环境开放性最低，民众观念最为保守；大学生群体所生活的校园环境比较单纯，而与社会阅历较少，观念上相对保守；而城市职业群体的社会环境最为开放，所以表现出比农民、大学生的观念更为开放、包容。

不同文化程度者对于网上散布淫秽图片的法律态度存在差异。见表三。高中以下文化程度者认为应当处罚的比重是100%，专科认为应当处罚的比重是77.4%，本科认为应当处罚的比重是85.3%。数据经卡方检验表明，不同文化程度者对网上散布淫秽图片的态度在0.01显著性水平上存在显著差异。专科以上学历者比高中以下学历者认为应当处罚的比例低。差异的原因可能是受教育程度越高，对网络环境接触相应较多，思想也相对宽容。大学生中不同专业背景、不同年级对于网上发布淫秽图片的行为的是否应当处罚的态度没有显著差异。

2.关于处罚与不处罚原因

对网上散布淫秽图片行为，认为应当处罚的原因中，位居第一位的是破坏社会风气，占69.3%；第二位是无法避免未成年人接触，占67.3%；第三位是违背社会道德，占56.9%；第四位是诱发性犯罪，55.9%；第五位是伤及无意看到的人的感情，占31.7%。可见，主张处罚网上散布淫秽图片的行为的理由主要基于道德风气、保护未成年人的考虑，另外诱发性犯罪、保护不愿看到的人的利益也是重要因素。

对网上散布淫秽图片行为，认为不应处罚的原因中，位居第一位是观看者主动自愿观看，占64.3%；第二位是无法对成人造成巨大影响，占58.6%；第三位是没有性行为，不会对社会产生实际影响，占40%。位居后几位的原因依次是满足性心理（28.6%）、人的自由（18.6%）、减少性犯罪（17.1%）。可见，主张不处罚的主要理由是成人观看者主动自愿，不会对其产生巨大影响。此外反对的理由还有满足性心理、自由权的因素。

3.关于处罚措施的选择

对网上散布淫秽图片行为的处罚措施，罚款3000元以下占24.6%，拘留1-15天占19.4%，警察训诫占23.6%，拘役、有期徒刑占12.5%，不处罚的占19.9%。对于本案根据现行法的处罚应是2年以下有期徒刑、拘役或者管制。与之相比较，认为现行法规定的处罚适当的占12.5%，认为处罚过重的占87.5%。其中认为不应处罚的19.9%，还有23.6%（近四分之一）的被调查者认为处以警察训诫这种非常轻微的行政处罚最为适当。从数据来看，民众对于网上散布淫秽图片的行为的容任度比较高，多数倾向于不处罚或行政处罚。

（二）传播淫秽物品牟利

问卷第二题：“某女使用视频与600多人次（成人）共同祼聊，并收费。”该案例根据司法解释与真实判例改编。实践中该案构成刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪，应判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

1.关于是否应当处罚

对于视频祼聊牟利行为，认为应当处罚的有332人，占86.9%；认为不应当处罚的有50人，占13.1%。见图二。可见，大部分被调查者认为应当处罚。

不同性别者对于视频祼聊牟利行为是否应当处罚的态度存在差异。见表四。男性中认为处罚的有159人，占82.4%，女性中认为处罚的有173人，占91.5%。男女两性对视频祼聊牟利行为的处罚态度在0.01显著性水平上存在显著性差异。女性比男性更倾向于对此行为进行处罚。女性对于祼聊牟利行为观念上更无法接受，原因可能是女性的性道德观念更保守，尤其是对于出卖色相、肉体的同性表现得比男性更为排斥。此外，也有女性自我防卫心理的原因。

不同职业者、不同文化程度对视频祼聊牟利行为的法律态度没有显著差异。大学生中不同专业、不同年级对此问题的法律态度也没显著差异。

2.关于处罚或不处罚的原因

对视频祼聊牟利的行为应当处罚原因，占第一位的是对未成年人产生不良影响（77.2%），第二位是违背道德、破坏社会风尚（76.9%），第三位是破坏公共网络环境（71%）。后几位依次是性不可成为交易的对象（36.5%）、诱发犯罪（31.7%）、诱发不劳而获心理（13.8%）。可见，主张对视频祼聊牟利行为进行处罚主要理由是保护未成年人、维持道德和网络环境。此外，还有性权利不可交易、诱发犯罪和不良导向因素。

对视频祼聊牟利行为不应处罚原因，占第一位的是自愿参与、公平交易（79.2%），第二位的是未侵害他人利益（70.8），第三位是性自由权（60.4%），第四位是采用技术手段使未成年人无法参与（47.9%），最后是现实中并未发生实际的性行为（20.8%）。可见，主张不应处罚的理由主要是双方自愿参与、未侵害他人利益，成年人有性自由权，而技术手段之下未成年人无法参与，所以在不危及未成年人利益的情形下应保障成年人自由。

3.关于处罚措施

对视频祼聊牟利行为的处罚措施，罚款3000元，占19.9%；拘留占36.1%；警察训诫12.3%；拘役、有期徒刑15.7%；不处罚占15.4%。根据刑法规定，视频祼聊牟利行为构成传播淫秽物品牟利罪，该案中行为人可判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。从数据来看，认为现行法规定适当的占15.7%，除此以外，大部分人均认为处罚过重。对此行为认为应给予罚款、拘留处罚的占56%，认为处以警察训诫或不处罚的共占27.4%。也就是说，超过一半的人认为给以行政处罚是最适当的。

三、讨论

对传播淫秽物品是否应当处罚、处罚原因等认识并不一致，印证了民众道德观的多元性。通过调查可以得出这样的结论：在我国传播淫秽物品犯罪非犯罪化的显著障碍是社会负性态度。社会负性态度原因似乎可以总结如下：

（一）道德观念因素

在民众选择应当处罚的原因中，最主要理由是这些行为破坏社会道德风尚和社会秩序。长期以来在民众观念中，色情是封建社会的遗毒，是资本主义腐朽生活方式的表现，社会主义社会的对立物，是坚决不能容忍的。这样的认识不但体现在民众观念中，也体现在政府宣传与公共媒体的报道中，而这些语词就是在政府官员的讲话及主流媒体的报道中摘取出来的。换言之，政府主导的思想道德教育就是这样评说的，某种程度上，民众对色情犯罪的认识就是受到这种道德教育的引导而形成。事实上，意识形态因素影响人们对犯罪现象正确地认识与评价，正如将犯罪作为阶级斗争产物的错误认识一样，认为犯罪随着财产私有制和阶级的消灭而消灭，虽然这种犯罪根源理论已经在犯罪学上被证伪和抛弃，但在政府文件与讲话中仍表现出这种原因观。如“抵制资产阶级腐朽思想说”， “苍蝇说” 均是这种意识形态因素的产物。这种带有政治意识的犯罪原因观体现在卖淫嫖娼、淫秽物品类犯罪中，认为这些行为是敌对意识形态的产物，是社会主义道德所不能容忍的，是道德沦丧、世风日下的表征。对这类犯罪进行处罚是维护社会主义精神文明，而不予处罚是与社会主义国家的属性相背离。

调查显示，农民、学生、城市职业者对传播淫秽物品犯罪现象的可罚性观念依次递减，学历层次越高认为此类犯罪可罚性越低。这一数据结论某种程度上表明，如果对社会有较多了解，对这类犯罪有更多认识，那么将会降低社会负性态度。

如果媒体对这些人群的生活状态以客观的心态进行真实描述与报道，而不是片面地、情绪化地丑化其形象，抛弃那种以歧视、贬斥、甚至敌视心态对其进行挖苦、讽刺、谩骂的话语暴力，那么可能会减少敌对、增加宽容与同情。当然，这并非倡导不正确的生活方式，而是尽量不要以公共媒体的便利，行使话语霸权煽动民众敌视情绪。

（二）权利意识因素

权利意识薄弱，法治观念有待提高。中国传统法律文化特征之一就是忽视权利。民众权利意识薄弱，常将自身的应有权利认为是政府或上级的恩赐，形成对权力的崇拜和依赖。我国现代社会要建设社会主义市场经济，这决定了要建设现代法治社会。法治是要限制国家权力，强调依法治国，保障公民权利。公民法治观念的树立和提高是法治国家建设的需要。

在不应处罚的原因中，维护“自由权”占较高比例，这是民众的权利意识的表现，但与认为应当处罚的高比重相比，选择维持自由权的比重较小，权利意识有待提高。

在域外讨论中，反色情立法受到违宪的质疑。如在日本，对于刑法规定的“猥亵物颁布罪”受到违反其宪法第13条“个人的尊重”、21条“表现的自由”、23条“学问的自由”、31条“罪刑法定主义”的质疑。 例如，对《查泰莱夫人的情人》一书，日本最高法院（1957年）将该书的日译本认定为猥亵文书，其译者与发行人构成“猥亵物颁布罪”；该书虽然在英国（1961年）也受到指控，但最终被陪审团认定为无罪。 同一本书在不同的国家中定性不同，一方面体现了淫秽一词本身就是价值判断的结果，难以形成一致性意见；另一方面体现出反色情法对于文学、艺术创作实际上形成某种羁绊，而这正是对言论自由权地限制。

漠视自由权的选择，某种程度上是法律家父制观的表现，认为国家处于家长的立场，

为保护社会道德和公民个人，应当对其进行处罚。这种观念在二战后的欧美国家受到批判，原因在于国家作为国民的监护人，对国民日常生活进行家长式干涉，不利于国民自我决定权和隐私权保护。 基于法律家父制观而主张处罚散布淫秽物品，实际上是忽视了公民自由权表现，同时也是扩大国家权力、限制公民自由的违背法治理念的认识。我国法治建设道路是政府推进型的，政府要具有较强的法治观念。同时，公民的法治意识构成法治社会建立的文化土壤，因而提高公民的权利意识也是推进法治建设的重要环节。

（三）人性认识因素

我国的道德观强调人要有高尚的道德，要求克己、向善、利他。道德追求至善，往往缺乏宽容精神。道德上的不宽容，源于对人性的认识模糊与漠视。在这种道德观中，人的基本需要并未得到充分重视。马斯洛把人类需要分为三大层次，基本需要（包括生理需要和安全需要）、心理需要（包括归属和爱的需要、尊重需要）和自我实现需要，低级需要比高级需要更为强烈；基本需要是一种“似本能”需要，这是人类需要的本性。 其中生理需要包括食物、水、性交、排泄、睡眠等，这在人类的各种需要中是最中心的。事实上，人类创造大量与性爱有关的作品，如言情小说、诗歌、通俗歌曲、影片、绘画、雕塑、服饰、美容等（极端表现就是色情作品），这些性文化作品的创造是性本能的升华途径和结果，而补偿性性文化是人类普遍的精神需要。从心理上，这并不会使人堕落或无法自拔。丹麦实验表明，大量接触淫秽色情物品并不会使人陷入迷恋，反而起到降低兴趣的效果。

人有趋利避害的本性，人是自然性与社会性的统一体。人基于本能和基本需要的支配追求快乐，即“趋利”。但人又是社会性的存在，在聚集形态中生活，在人结成的社会群体中生活有避害的必要，避害是顺利趋利的保障。同时，在趋利过程中不能伤害他人，也就是存在着人的自然性与社会性冲突，存在着趋利与避害冲突，这“实质是社会利益的冲突”。 人有利已与利他心理，为解决二者的冲突，需要对人性通过理性、道德、法律来进行引导和限制。 在谋求个人利益同时，也使他人获得利益，或者至少不能妨害他人利益。

我国的人性观主要从伦理学角度界定， 存在着性善与性恶的争论，人性本善观念广泛存在。对于崇高道德的追求已经成为一种传统观念，也就是道德上要求每个人做到克己、舍己。基于性善的出发点，道德观和法律观要求人不能做不利于他人的事，尤其是在个人利益与社会利益发生冲突时，个人利益应服从于社会利益。 因为人性本善，做恶事是违背了人的本性的，当恶行在道德上达到无法容忍时，则应受到法律惩罚。这种观念之下，对人提出了最高的道德要求。法律为了维持这种道德而充当了密尔所说的“道德警察”， 道德化立法出现了，道德的内在性使法律触角探及人的内在，人的本性被忽视了，甚至在某种监视之下被扼制了。

事实上，人是自然性与社会性的统一体，人性是中性的；人具有本能和基本需要，这种自然属性是中性的，无所谓善与恶，所谓的善恶是在本能与社会规范发生冲突后得出的价值判断，恶行不能直接归因于人的本性、本能和基本需要。散布淫秽物品等行为符合人的趋利避害本能，符合人的基本需要。对这种本能和需要应予正视和尊重。在刑事政策上进行合理的疏导和管制，而不是一味禁止和打压。

在不应处罚的原因中，传播淫秽物品“满足性心理”这一理由在个案百分比中占28.6%的比例，这显示出民众观念对人的本性认识的回归。但相比起主张处罚的比例来说，仍是较小一部分。可以说，民众对人的本性的认识并不清晰，甚至是漠视人的本能和基本需要。

（四）科技水平因素

科技发展水平影响到民众此类犯罪态度。在选择应当处罚和不处罚的理由中，关于科技因素占一定比例。对于网上散布淫秽图片行为，网络技术能否可以保障未成年人不会接触到网络色情，这影响到对网上散布淫秽图片行为处罚与不处罚的抉择。能够采取技术措施避免未成年人接触的情况下，网上色情就在某种程度上被宽容，反之，若在技术上无法保障未成年人接触，则可能为了保护未成年人利益而禁止散布淫秽图片。

人们反对色情最重要理由在于色情对未成人的不良影响，影响未成年人健全发展。因此，一方面需要保障未成年人利益，另一方面，要在成年人利益与未成年人利益之间寻求平衡。对未成年人利益应当优先保护，保护未成年人是政府、社会、家庭义不容辞的责任，需要互相配合和合理分工才能达到目标。

基于社会负性态度的原因分析，对传播淫秽物品非犯罪化的社会负性态度是表面现象，法治建设的薄弱是深层次原因。提高公民法治意识，是建设法治社会重要步骤，法治社会是实现公民人权的保障。同时，社会文明的进步依赖于物质进步，所以科学技术的发展也是提高公民法意识、建设法治社会的基础和条件。从民众对传播淫秽物品犯罪所持的处罚态度的不一致性，证明对这类犯罪的社会道德和价值的多元性，也体现对这类犯罪不能采取一刀切的措施，需要采取多元、稳妥的应对政策。