侦查中笔录类瑕疵证据探析

马　克

(铁道警察学院 侦查系，河南 郑州 450053)

侦查中笔录类瑕疵证据探析

马克

(铁道警察学院 侦查系，河南 郑州 450053)

公安实践中，笔录类瑕疵证据主要表现是笔录要件如时间、地点、参加人等存在瑕疵，笔录记载的侦查程序存在瑕疵，笔录内容存在实质瑕疵等。瑕疵证据规则是在非法证据排除规则之外探索出来的新方法，是对违反法律程序情况的一种挽救，但切不可把它理解为对基本证据规则的动摇和对违反行为的纵容。公安机关要提高自身的取证水平，通过一系列配置措施的实施减少瑕疵笔录的出现。同时，对出现的瑕疵笔录通过合法、合理的手段予以转化。

笔录；瑕疵；转化

一、笔录类瑕疵证据的概念及溯源

从2012年刑事诉讼法和《公安机关办事刑事案件程序规定》的有关证据规定上看，一系列的侦查行为会以笔录的形式出现，包括询问笔录、讯问笔录、勘验、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、搜查笔录、查封笔录、扣押笔录和提取笔录等。这类证据是本文研究的范畴。笔录这一形式大量存在于我国刑事诉讼过程中，并且对审判活动产生巨大影响。据有关学者对某一法院一年中的刑事裁判文书的研究统计，在92份刑事裁判文书当中被采纳的笔录证据占有相当的数量，共计946份，占全部1468份证据材料的64.4%。其中询问笔录数量最多，共计644份，占全部证据材料的43.9%，讯问笔录共计210份，占全部证据材料的22.1%。其它勘验、检查、辨认笔录数量较少，但也被大量援引为重要证据进行定罪量刑。[1]

在饱受争议的我国线性诉讼模式当中，公检法的互相配合关系直接导致了侦查活动成了整个刑事诉讼活动的基础和中心，庭审的中立裁决功能被削弱。因此，检察机关和法院对笔录类证据的审查功能大减弱，两机关对侦查机关制作的不规范笔录采取了容忍的态度，而这些笔录在法庭上又无法得到有效的质疑，特别是询问笔录和讯问笔录，由于证人和侦查人员出庭作证成为了法庭审理的例外，根本无法体现直接言辞原则。在这样一种诉讼环境下，这种不规范的笔录类证据即瑕疵笔录大量出现。

瑕疵证据这一概念在学术上早有讨论，《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》中正式出现了瑕疵证据的概念。瑕疵证据是指在法定证据要件上存在轻微违法情节(俗称“瑕疵”或“缺陷”)的证据，而非法证据系取证程序重大违法，且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据。[2]笔录类瑕疵证据一般是指侦查人员制作的笔录存在轻微违法情节的一类证据形式。由此看来，笔录类瑕疵证据的虽然违反法定程序，但这种违反属于对法律程序的轻微背离，并不产生重大的司法危害，因此这类证据是可以容忍的。如果得到补正或合理解释，可以在后续的诉讼程序继续使用。

二、笔录类证据的“瑕疵”之表现

笔录类证据是对侦查活动的记录，它以笔录的形式把侦查人员发现、收集证据的活动进行详细记载，既实现了证据材料与案件事实的关联，又将有关证据预以固定，反映了整个侦查取证过程的情况。有些笔录如侦查实验笔录，还能够向法庭展示模拟案发现场和犯罪活动的情况，有助于法官对实验结论进行审查。然而，由于上述本文提及的我国诉讼模式的弊端，加之目前侦查人员证据意识不强、办案压力过大等原因，笔录类瑕疵证据在侦查活动中大量出现，主要表现在以下几个方面。

(一)形式要件瑕疵

1.时间要件。笔录要求记载某一侦查行为如询问、讯问、勘验、辨认、实验等的持续时间，因此规范的时间记录方式应当是从某年某月某日某时某分开始，到某年某月某日某时某分结束。实践中侦查人员由于疏忽大意或者时间紧张而草草写作，导致时间记载不够精确。另外，有些言辞类笔录如询问笔录和讯问笔录记载的时间明显不合理，例如一份只有简单2页的询问笔录，笔录上记载的询问持续时间竟然有2个小时，让人不禁怀疑这2个小时内侦查人员是否实施了其它行为。再如在多次讯问笔录中，讯问笔录的制作时间是相同的，而讯问的地点和内容却不一样。

2.地点要件。侦查人员在制作笔录时需要填写笔录所反映侦查行为发生的地点。但是出于种种原因，侦查人员对地点的记载不够详细，往往是简单书写了事。规范的地点记录应当是详细的，应当具体到道路、门牌号、房间号等位置。实践当中有不少侦查人员有补记笔录的错误习惯，在补记的过程中对各个侦查活动发生地点的记忆混乱，从而导致笔录中记载的地点与实际不符。另外，侦查活动发生的点要符合法定要求，如刑事诉讼法就规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对这部分犯罪嫌疑人的讯问也有讯问地点选择上不符规定的情况出现。

3.签名要件。根据法律规定，参与侦查活动的人员需要在笔录上签名。如，搜查笔录需要由侦查人员和被搜查人或其家属签名，如果被搜查人或其家属拒绝在搜查笔录上签名，应当在笔录上注明，见证人也需要在笔录上签名。签名制度是保障侦查活动符合法定要件的重要程序，也是对侦查活动进行情况如实记录的重要保障。对签名进行审核是审查笔录类证据是否合法的重要内容。根据《办理死刑案件证据规定》的有关规定，调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详，属于瑕疵笔录。询问、讯问笔录上没有被询问人、被讯问人签名，属于瑕疵笔录。

(二)程序瑕疵

如果说上述形式上的要件存在轻微瑕疵不必导致该笔录失去证明力有合理的解释，那么笔录制作中程序性违法是否可以在某些情况下认定为瑕疵呢？从合法的角度分析，瑕疵证据与合法证据的区别之一在于，瑕疵证据一般是轻微程序违法，而非法证据是重大程序违法。那么哪些程序违法属于轻微违法呢？由于程序正义的提出主要是基于对诉讼当事人基本权利的保障，那么非法行为即是对公民权利的实质侵害，如刑讯逼供等。不对公民权利产生实质侵害，而仅仅是一种技术性的违反行为，一般会被认定为瑕疵行为。

1.缺少事先告知。这里主要是指权利义务告知的缺失。制作询问笔录应当告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的。讯问笔录也需要告知被告人享有的相关权利，如申请回避权，聘请律师权，拒绝回答与本案无关的问题的权利等。近些年来不少公安机关直接在笔录上印上有关权利义务告知的规范用语，使这一不规范现象大为减少。

2.侦查人员不符合法律规定。我国刑事诉讼法规定，询问、讯问时侦查人员不得少于2人。组织辨认，进行搜查、扣押等活动时的侦查人员也不得少于2人。在多数侦查措施的操作规范中都有关于侦查人员人数的要求，这些规定主要是为了保障侦查行为的客观性，促使侦查人员之间互相提醒，互相监督，以减少主观因素的干扰作用。实践中的错误做法主要表现在笔录只填写了1名侦查人员的姓名或者只有1名侦查人员签名。产生的原因也许是忙中疏忽，也有可能是由于人员紧张确实由1名侦查人员完成某项侦查行为。

3.缺少必要的参与人员。刑事诉讼法、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律都规定了见证人制度，公安机关在进行搜查、扣押、辨认、实验等时需要见证人。实践中这一制度落实的并不理想，主要问题有，不邀请见证人；难以邀请到见证人，主要是偏远地区的突发案件，或者人们不愿意做见证人；邀请的见证人不合格，如为了操作方便，侦查人员邀请协警充当见证人等。体现在笔录上就是记载上没有邀请见证人的内容，也没有见证人的签名，或者签名是伪造的。

(三)笔录实质内容存在瑕疵

笔录内容的瑕疵主要表现在记载不够详细甚至是有缺失。如辨认笔录只有辨认结论，而对辨认过程的记录过于简单。①有学者对《死刑案件证据规定》中关于辨认笔录的规定持有异议。瑕疵证据一般指的轻微违法，并不产生重大司法危害结果。但《死刑案件证据规定》第30条第2款规定中的条款属于严重违法，超越了理论界对瑕疵证据的判断标准，已经不属于轻微的、技术性的范畴，影响到了辨认结果的可靠性与真实性。参见邓陕峡，我国刑事笔录类证据制度探析，证据法学，2013年1期，59页。规范的辨认笔录应当是对整个辨认开始的时间、辨认持续的时间、辨认人的辨认过程是否顺利、态度是否坚定、辨认依据是什么以及依据是否合理等情况进行详细记录，从而提高辨认笔录的客观性和科学性。有些辨认笔录没有事先询问阶段，而是直接让辨认人进行辨认。同时，有些辨认笔录只有文字记录，没有照片或其它音像资料，这些规定虽然没有相关的法定要求，但由于上述材料可以展示辨认的全过程，能够方便法官对辨认笔录进行准确地审查，因此有必有将其附卷。再如扣押笔录的制作，扣押人员需要在见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚后，当场开列清单一式二份。实践中经常出现清单中对扣押的物品特征如数量、体积、新旧、型号、价值等记录不详的情况，以至于以后期证明过程中引发异议。最后，电子证据已经单列为一种新的证据类型，对电子证据的提取笔录也需要记录证据的产生、存储、收集和传输等环节，不能以保密为理由对提取情况进行简要介绍，致使检察官和法官无法合理知晓该证据在取证方面是否有不当之处。

三、公安机关减少瑕疵笔录的途径

从证据可采性角度将证据区分为合法证据、瑕疵证据和无证据能力的证据，即所谓的“三分法”，克服了既往证据学研究中将证据简单划分为合法证据与非法证据这一研究范式的缺陷，在证据法理上具有合理性，在证据法实践中具有可操作性。[2]瑕疵证据在转化前性证据能力选定状态：如果侦查人员未对笔录采取转化措施或者采取转化措施失败，那么该笔录就为无证明能力的证据。如果成功转化，笔录则具备了证明力。由此可见，瑕疵证据规则是在非法证据排除规则之外探索出来的新方法，是对违反法律程序的一种挽救，但切不可把它理解为对基本证据规则的动摇和对违反行为的纵容。作为瑕疵证据来源的公安机关，要以贯彻新刑事诉讼法的证据制度为契机，采取有效措施减少和防范瑕疵笔录证据的出现。

(一)发挥公安机关的自我过滤功能

在整个诉讼活动中，侦查机关应发挥对案件和证据的过滤功能。在侦查终结之时，侦查机关需要对一些未达到起诉标准的案件排除到刑事诉讼程序之外，对全案证据是否达到“确实、充分”应进行审查，对带病的证据需要会诊并及时“看病”。在我国现有的诉讼模式之下，起诉率和定罪率居高不下，检察院和法院的证据审查职能被虚化。为了从根本上减少瑕疵笔录的存在，提高案件办理质量，在侦查这一源头阶段就对证据进行把关就显得尤为重要。这就需要侦查人员转变观念，树立规范取证意识的办案质量意识，严格按照法定程序规范侦查行为和笔录制作。根据刑事诉讼法的立法精神，全面收集证据并认真记载，不得根据自我判断对自认为不重要的证据进行简单或变通处理，减少瑕疵证据出现的概率。

(二)贯彻侦查取证的配套制度

一是做好笔录制作人员出庭作证工作。新刑事诉讼法确立了警察出庭作证的制度，虽然这一制度主要是针对非法取证问题，但其精神内涵与办案情况说明的合法性不足问题有契合之处。[3]858警察出庭接受各方对证据合法性、真实性的质疑并做出解释是我国司法改革的必然方向。公安机关应确立笔录制作人员出庭作证的职责，增强他们的证据意识和抗辩能力，提高诉讼的质量和效率；二是发挥全程同步录音、录像在笔录制作中应有的作用。在勘验、检查、辨认、搜查中大力推广全程录音录像制度，一旦笔录出现可补正的瑕疵，侦查人员可以通过录音录像来进行质证。三是全面保障律师的辩护权，改变以往辩护权旁落的情况。新刑事诉讼法扩大了律师的辩护权，公安机关应扫清之前的种种障碍，在讯问、辨认中引入和保障律师的在场权，在侦查中保障律师的阅卷权，使辩护律师能够及时查看各类侦查笔录。通过律师的监督作用，及时解决侦查活动的问题，减少不规范行为的发生，确保笔录的真实合法性。

(三)做好证据转变工作，及时弥补笔录证据瑕疵

侦查取证工作的理想的状态是收集的所有证据都是合法，但我们也必须承认由于种种原因实践当中这种状态几乎无法实现。因此，一旦出现瑕疵笔录，公安机关应针对不同的情况及时采取补救措施，保障诉讼活动的顺利进行。第一种方法是对有瑕疵的笔录进行补充。补充适用于侦查人员在制作笔录时有内容缺失的情况。如现场勘查笔录只记录了痕迹物证的发现、提取工作，没有及时进行鉴定，这时侦查机关可以进行补充鉴定，以对该笔录进行补正。第二种情况是对有瑕疵的笔录进行补强，即笔录中出现的瑕疵可以由其它合法的证据形式予以说明。如讯问笔录中对时间的记录不够明显，或者讯问笔录中没有侦查人员的签字等，同步录音、录像可以清楚地向法庭展示讯问的时间、参加人和讯问过程等，从而解决各方对上述问题的质疑。第三种方法是合理解释。不是所有的瑕疵笔录都有条件补充或补强。如搜查、扣押行为可能是突发性，侦查机关无关就各种情况在笔录中予以及时记载，如果出现轻微的违法行为，可以以“情况说明”的方式对物品的特征予以明示。

[1]于书生．笔录证据运用的过量与适量[J].法治论丛，2011，(2)：64.

[2]万毅．论瑕疵证据——以“两个《证据规定》为分析对象”[J].法商研究，2011，(3)：118-119.

[3]唐艳，姚明平．刑事案件办案情况说明：从功能背离到制度规范——以西部某法院近三年司法运行情况为实证[A].万鄂湘.建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集(下册)[C].北京：人民法院出版社，2012.

责任编辑：马睿

A Probe on the Flaws of Records-alike Evidence in Investigation

Ma Ke

(Dept. of Investigation, Railway Police College, Zhengzhou 450053, China)

In public security practice, the flaws of records-alike evidence mainly include the flaws in the essential elements of records, namely, time, place, participants, etc., the flaws in investigation procedures, the flaws in the content of records and so on. The principle of evidence with flaws is a newly-found method excluding the principle of illegal evidence and is a remedy to illegal procedures. However, the principle of evidence with flaws shall not be considered as a tolerance to illegal acts and a shift from the principle of basic evidence. Public security organs shall improve the capacity of evidence collection by means of a series of allocation measures to reduce the occurrence of records with flaws. Meanwhile, the appeared evidence with flaws shall be changed via legal and reasonable means.

records; flaws; change

2015-03-26

河南省哲学社会科学研究课题(2014BFX027)

马克(1983-)，男，河南漯河人，铁道警察学院侦查系讲师，法学硕士，从事刑事诉讼法学、侦查学研究。

DF793

A

1009-3745(2015)03-0085-04