德日犯罪论体系转型的启示与借鉴

贾济东　谈绪军

摘要：受实证主义与新康德主义、客观主义与主观主义博弈的影响，德日犯罪论体系发端于二元论，发展为四阶层，形成于三阶层，并随着实践的发展而不断修正。该转型历程表明：任何一种犯罪论体系的正确性都是暂时的，理论的发展和完善是永恒的；阶层体系能够使犯罪认定的思维过程更具层次性和逻辑性；各个阶层的实质化是阶层体系的演变趋势。德日犯罪论体系转型对中国的借鉴意义是：犯罪构成之争呈现百家争鸣的局面，是一种正常现象；重视体系性思考的同时，应注重问题性思考；犯罪的认定不仅要坚持顺序性，还应强调层次性和逻辑性，可按照客观要件、排除客观违法事由、主观要件、排除主观责任事由四阶层依次进行；刑法理论应坚持形式解释论与实质解释论相结合。

关键词：犯罪论体系；阶层构造；问题性思考；形式解释；实质解释

中图分类号：D914；D909 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）09-0090-06

有学者认为，自晚清效法日本，移植大陆法系，到新中国以苏俄为师，加入社会主义法系阵营，直到近年反思求变，再度将目光投向德日——中国刑法学的百年历程是一段向异域学习、移植的历史，其轨迹是德日一苏俄一德日。这一概括从异域学习的角度看有一定的道理（尽管其间不乏英美法系和国际刑法的影响），但从移植的角度看似有不妥，因为当前虽有诸多学者研究德日理论，但并未移植，只是处于争鸣之中。要做到合理借鉴，理性反思，就必须全面揭开德日刑法理论的面纱，准确把握其变动不居的真实内容。德日并非自刑法学诞生之日起就是三阶层体系。德日犯罪论发端于“客观、主观”二元论体系，发展为“行为、构成要件符合性、违法性、有责任”四阶层体系，形成于“构成要件符合性、违法性、有责任”三阶层体系。德日犯罪论体系的每次转型。都隐含着哲学与刑法上的理论依据，对中国刑法学的发展与完善亦不乏启迪。

一、德日犯罪论体系转型的方法论基础

哲学上实证主义到新康德主义导致刑法理论从重事实向重价值转变，而刑法理论上客观主义与主观主义博弈的结果是客观主义在犯罪论领域盛行。两股思潮的合流构成了德日犯罪论体系转型的方法论基础。

（一）哲学上的实证主义到新康德主义

实证主义作为一种哲学方法论。其理论渊源是经验主义。经验主义认为知识并非来自任何天赋或先天的命题，而是感官经验的产物。科技革命以后，科学中的实验、观察、因果规律的验证等方法被广泛应用于社会、人文学科中。科学作为用实验验证经验的知识领域，与经验主义结盟，催生了实证主义哲学。实证主义认为只有实证科学才是真正意义上的科学。

实证主义在法学领域内被法学家打造为实证主义法学。实证主义法学抵制自然法的思考方式，试图将价值考虑排除在法学研究之外，“将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下”。“刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去。这种标准，要么只能是客观的外部世界的要素，要么只能是主观的内在心理上的过程”。前古典时期将犯罪行为严格分解成客观的外部活动与主观的内在心理，将价值判断排除在犯罪认定之外，以客观与主观作为支柱建构刑法体系，便是实证主义法学的产物。

19世纪下半叶，在科学和实证主义的推助下，欧洲进入垄断资本主义阶段。自由平等的传统秩序开始崩塌，社会弊病丛生，非正常犯罪不断涌现，犯罪学突飞猛进。科学实证主义的方法被运用到极致。如龙勃罗梭运用实验的方法发现某些罪犯具有异常特征，将其冠以“生来犯罪人”之名义，并主张施以更重的威慑刑，以利社会防卫。这种把人当作服务社会秩序的工具与客体以及可用科学手段验证的经验对象的理论，极大地忽略了人格尊严。在19世纪末，对这一思潮的心理抵抗以及对自然科学发达的忿怨情绪达到了极限。“人不是物，而是主人！”这种内心的呼喊，成为一种哲学思想异军突起，很快席卷德国德国哲学界。这就是新康德主义。

新康德主义试图复兴和重新解释康德理论，内部分为马堡学派和弗莱堡学派。马堡学派通过研究自然科学，发展出一套概念上和数学上能解释感官和现实的逻辑，与法学无涉；弗莱堡学派研究史学和法学，借由康德认识论建立价值哲学，对刑法学影响甚大。弗莱堡学派反对实证主义对事实的过分强调，注重价值归宿，认为价值命题比事实命题更具有决定意义，知识问题归根到底要受价值问题的影响与支配。事实命题或多或少也是一种价值命题。因此，刑法学的研究对象不仅包括事实命题，还包括价值命题，研究方法不仅有对事实的判断，更存在价值的评价。这种思潮在古典四阶层体系中已有影响，在新古典三阶层体系中被彻底贯彻。三阶层体系不仅存在不法、责任这些评价性概念，还出现了规范性构成要件要素、实质违法性和规范责任论等实质化现象。

（二）刑法理论上客观主义与主观主义的博弈

19世纪末20世纪初，德日刑法理论上出现学派之争。德国旧派主张行为刑法，认为犯罪是与各个犯罪行为相联系的。对其制裁是作为对各个行为的反应而出现的。新派主张行为人刑法，认为应受处罚的不是行为而是行为人，刑罚与行为人的人格性相联系。应该说，德国当时没有纯粹的行为人刑法。连新派代表李斯特都认为，犯罪由行为刑法确定，只有刑罚才由行为人刑法确定。相比之下，日本新派的观点更为彻底，主张主观主义犯罪论，认为犯罪是行为人实行犯罪行为的性格危险胜和反社会性的表象。主观主义犯罪论强调社会的过度防卫，使刑法提前介入，有扩大犯罪处罚范围的危险，因而刑法学界普遍反对主观主义，坚持客观主义。

在客观主义内部。又存在犯罪的本质在于法益侵害还是规范违反的争论。法益侵害说认为犯罪的本质在于法益侵害。规范违反说早期认为犯罪的本质在于违反刑法背后的社会伦理规范，现在认为刑法的任务是维护和确证行为规范的效力。“行为是对规范适用的损害，刑罚是对这种损害的清除。”正如罗克辛所言，“将犯罪称为一种规范侵犯……并没有可以经验性地加以把握的内容，而仅是一个纯粹的归类（将犯罪归类为规范侵犯的一种）。规范效力乃是一种社会心理事实。一个未被发现的犯罪或者一个未被发现的盗窃，都无法动摇规范效力。……没有认识的过失乃是一种现实中存在的现象，在这种现象中，涉及的更不是什么对规范的质疑，而是给具体的法益创造了风险。……即便犯罪确实是动摇了人们对规范的信任，……但是，刑法上的相应的损害并不在于对公民造成不安，而在于它具体地损害到了受害人和他的在构成要件上受到保护的法益。”“将法益侵害作为刑法中不法理论的基础，这是现代刑法学发展的大势所趋。”

虽然日本在前古典时期存在主观主义的二元论体系，但随着学派之争的结束，这种体系已不复存在。其后的古典四阶层体系、新古典三阶层体系都主张客观主义，强调客观先于主观、不法先于责任。尽管新古典体系的各个阶层呈现实质化趋势，但违法原则上还是客观的，责任原则上还是主观的，客观依然先于主观。当今德日犯罪论上的对立主要在客观主义内部，通说认为，犯罪本质在于法益侵害而非规范违反。

二、德日犯罪论体系的转型历程及其评价

回顾德日犯罪论体系的发展史，德日并不是自刑法学诞生之日起就是三阶层体系。在三阶层犯罪论体系产生之前，德日就存在着二元论犯罪论体系和四阶层犯罪论体系。二元论犯罪论体系和四阶层犯罪论体系都存在着理论局限，三阶层体系在扬弃四阶层体系的基础上形成，并随着实践的发展而不断修正。

（一）德日犯罪论体系的转型历程

1.二元论体系之形成

在罗马法中，犯罪是指一切受刑罚打击的违法行为。犯罪的成立要求具备两个要件：对某一权利的侵害和主观意愿，即客观行为与主观罪过。

查士丁尼以后，罗马法长期不受重视，直到资本主义萌芽产生以后，才逐渐在意大利复兴。于是，欧洲人多赴意大利波伦那大学研究罗马法，其中最多的是德国人。他们回国之后，都醉心罗马法，本其所学，参与立法、司法事务。当然，德国人继受的并非罗马法的原始资料，而是意大利学者的注释文本。德国人通过学习引入了刑法解释学的基本概念。

16世纪至17世纪，德国多位学者从客观归责和主观归责两个方面解释犯罪现象。德切安诺斯、特窝多里古斯区分了客观归责与主观归责，普芬多夫、沃尔夫、胡梅尔进一步阐释了二者的区别。以注释古罗马法为基础而发展起来的德国普通法传统，一直到19世纪中叶，都是从“客观的归属”与“主观的归属”两个方向判定某种事实是否为犯人的“过错”。其中，最具代表性的是格罗尔曼和比克迈尔的客观方面和主观方面二元论犯罪论体系，其被称为前古典犯罪论体系。

德国二元论犯罪论体系传到日本以后，大场茂马将犯罪构成要素分为客观要素、主观要素与中介要素（责任）；牧野英一最早主张犯罪成立条件分为主观条件与客观条件。牧野英一体系是其主观主义犯罪理论的体现，该体系后来影响了我国民国时期的刑法理论。

2.四阶层体系替代二元论体系

德日刑法理论已抛弃早期客观与主观二元论体系，现通说是以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层为核心展开的体系，三阶层体系是M·E·迈尔首创的。在此之前，李斯特、贝林提出了行为、构成要件该当性、违法性、有责性四阶层体系。

1881年，李斯特提出了行为、违法、有责、作为可罚的不法的犯罪论体系。其中，可罚的不法就是后来贝林所说的构成要件。1906年，贝林将犯罪的成立要件分为行为、构成要件符合性、违法性、有责性四个阶层。这种体系也被称为古典犯罪论体系。

四阶层体系中，行为是人内心意思带动身体动作而引起外界变动的因果历程，至于意思是故意还是过失，在所不问。构成要件不是犯罪类型，只是犯罪类型的指导形象、客观轮廓。虽然犯罪类型必须考虑主观方面的因素，但构成要件是对行为事件外在的、纯客观的描述，不包括主观要素和规范性要素。违法是指客观违法、形式违法，不包括主观评判。所谓责任，是指与客观行为对应的心理事实，即心理责任。

受德国刑法理论的影响，日本学者牧野英一摒弃早期主张的二元论体系，重新定义犯罪成立条件，认为“犯罪是一种行为”、“犯罪是一种侵害行为”、“犯罪是一种违法行为”、“犯罪是有责行为”，开始主张四阶层体系。

3.三阶层体系在改造四阶层体系中确立

M·E·迈尔认为犯罪论体系的第一个要素是构成要件符合性，应按照构成要件符合性、违法性、有责性认定犯罪，主张对古典犯罪论体系进行改造，摒弃其实证主义的方法论。贯之以新康德主义哲学。形成了刑法史上第一个三阶层体系，又称新古典犯罪论体系。

在构成要件上，三阶层体系突破了纯客观、描述性概念，提出了主观要素和规范要素。构成要件不再被认为是价值中性的事实记述，而是与违法性密切相连的违法行为类型。关于违法性，三阶层体系否定了以前的形式违法性，代之以实质违法性，不仅承认法定阻却事由，也承认一定的超法规阻却事由。在罪责理论上，引入了价值判断的因素，规范责任论取代了心理责任论。

三阶层犯罪论体系是新康德主义在刑法上的一场狂欢。无论是违法构成要件说还是实质违法性论和规范责任论，这一体系几乎在所有要素中均添加了价值因素，完成了对古典犯罪论体系的全面扬弃。自此，德国刑法学的影响力达到了最高点，开始向意大利、西班牙、波兰、葡萄牙、希腊和拉丁美洲等地广为传播。

（二）对德日犯罪论体系转型的评价

虽然将犯罪成立条件分为客观要件与主观要件的二元论体系使得犯罪认定过程简单、可操作性强，但这种“要素体系”不及其后的阶层式“评价体系”深刻、透彻。正如西原春夫所言，“的确，犯罪论是明确‘什么是犯罪的理论，因此，如果认为犯罪论的任务仅在于此的话，……区分犯罪的主观性要件和客观性要件来加以说明……的见解，作为一个重要理论，也是可以成立的。但是，如果我们回过头来思考为什么必须存在犯罪论的话，就会知道，……犯罪论的任务不仅仅是明确犯罪的成立要件，不是也包括阐明为什么必须对这种人类的行为科处刑罚的理由吗？这样考虑的话，将犯罪视为违法有责的行为的德国及日本的犯罪论体系在这方面具有长处。”

如此看来，四阶层体系使犯罪论体系的重心从客观与主观转向违法与责任，这是德日犯罪论体系演变史上的重大转折。违法与责任的区分被视为过去一百年间德日刑法学所获得的最重要的知识。但是，将行为作为构成要件评价之前的要件来考虑的见解，被批评为裸的行为论。行为归根结底是合乎构成要件的行为，也是违法且有责的行为。构成要件被作为描述性、纯客观的概念，多少已堕入抽象性、纯学术性的概念中去，失去了实定法的意义，无法保障作为其特色之一的体系结构的确实性。同样的，违法不完全是客观的，责任不全部是主观的，必须例外地承认主观违法要素和客观责任要素。四阶层体系由于存在诸多问题，被后来的三阶层体系取代。

三阶层犯罪论体系在修正古典犯罪论体系的缺陷时，对各个评价阶段的属性均采取双重评价的认知标准，因而产生了构成要件、违法性与责任模糊与混淆的危险。三阶层体系认为主观要件为构成要件与有责性所共有，将主观要素从有责性中提前到构成要件，却未明确指出有责性中的主观要素还剩下什么？构成要件与违法性都有评价的属性，将评价关系从违法性提至构成要件阶段来判断，则违法性阶段还要评价什么？符合构成要件原则上推定具有违法性，除非存在整体法秩序所容许的违法阻却事由，当刑法规范已认定为构成要件该当性，如何再以整体法秩序来排除违法性？再加上，作为三阶层体系哲学根基的新康德主义过于以观念为中心，“对刑法的基本价值在政治上强调中立性，这对即将来临的科学水准与专制国家的意识形态上的意见分歧和工业化时期的社会矛盾产生影响，加快了解释论与刑事政策的分裂。”

总之，古典犯罪论体系维持30年后，被新古典犯罪论体系修正，新古典犯罪论体系又维持了30年，被目的行为论体系批评，目的行为论体系维持了20年，又被目的理性体系完善。而“目的理性的刑法体系也不是一项可以直接从其中毫无问题和毫无争议地直接取出成熟理论的魔术帽”，犯罪论体系的发展和完善是一项持续性的工程。

三、德日犯罪论体系转型的启示

德日犯罪论体系由二元论发展到四阶层、三阶层，三阶层之后还在不断地修正，其转型历程给予我们诸多启示。

（一）任何一种犯罪论体系的正确性都是暂时的，而理论的发展和完善是永恒的

人类社会具有无限大的复合性，迄今不曾被社会科学以实证的方式测定，将控制系统的法律予以定理化几乎是不可能的。刑法理论中的犯罪论体系类似于语言学中的“语法”。要建构思维以及相互交流。“语法”是必不可少的工具。正如世界上存在多种语言一样，不可能存在一种完全“正确的语法”。同样，由于彼此的关注点与历史背景不同，可能存在数种犯罪论体系，探讨哪一种体系才是“正确的体系”，毫无意义。正如平野龙一所言，“并不存在唯一‘正确的体系。”犯罪论体系能够做到的是：就体系内部而言，理论上不矛盾，具备尽可能地将思维过程予以可视化，且可加以验证的明晰性；对体系外部而言，能更好地反映属于社会事实的犯罪的实质，有助于解释与适用刑法，并发现刑法理论上的问题。犯罪论体系的发展和完善既要考虑体系层面的逻辑性与精细化，又要兼顾操作层面的实用性与简便性。

（二）阶层体系能够使犯罪认定的思维过程更具层次性和逻辑性

不可否认，三阶层犯罪论体系中。不法与责任是构筑刑法体系与众不同的材料，是犯罪概念的两大支柱。美国学者甚至宣称，所有的刑法文化都安排了违法行为和归责的理论。它们可以不使用这种精确的语言，但这些理论都暗含在它们使用的信条中。普通法所依赖的格言是：没有危害行为和罪过的结合，就不能存在刑事责任。在这个公式中，危害行为代表了违法行为，罪过代表了归责的标准。换句话说，没有应受谴责的（或者没有罪责的）违法行为，就不存在刑事责任。但是，不能据此将构成要件和违法性纳入不法构成要件。直接采用不法构成要件与责任要件的二阶层体系。这种体系不仅丧失了构成要件的犯罪个别化机能，更将如日本刑法对隐灭证据罪、常习赌博罪、取得伪造的货币后知情行使罪等的主体限定类的客观责任要素排除在构成要件之外，无法实现构成要件的故意规则机能。构成要件既是违法行为类型，也是有责行为类型，具有区别于违法性和有责性的独立阶层的意义。三阶层体系中，构成要件符合性、违法性、有责性构成层层递进关系。构成要件符合性将不具有刑法重要性的行为排除在外：只有符合构成要件且欠缺违法阻却事由的，才会构成不法；只有不法且欠缺责任阻却事由的行为，才构成犯罪。借由一层一层的检验，才能最终将一个行为认定为犯罪。德日司法过程也充分体现了构成要件符合性、违法性、有责性层层递进的逻辑思维。对于个案的处理，通常是法官在案件事实确认之后，按照事实是否符合特定犯罪成立的基本要素、是否具有违法阻却事由、是否存在责任阻却事由这一路径来认定行为人之行为是否构成犯罪，即遵循构成要件符合性、违法性、有责性来认定犯罪，然后根据法律规定和当事人的犯罪情节进行量刑。阶层体系不断被逻辑化和精细化，使犯罪认定的思维过程更具层次性和逻辑性，甚至被誉为“最精确的法学”。

（三）各个阶层的实质化是阶层体系的演变趋势

在四阶层犯罪论体系中，构成要件是客观、中立的，是与违法性、有责性这种规范的、价值的东西相独立的犯罪成立条件，虽然有利于根据罪刑法定原则进行形式理解，排除法官的主观任意性，但实践证明，立法者不可能通过法律规范对每个案件都预先定出完整、终局的想法，法律使用的概念往往是抽象的、不精确的、不完整的，加上社会生活总是复杂多变的，法律适用过程中发生的不特定情况是立法者在立法时无法考虑到的，所以法官在适用法律解决具体个案的时候，必须根据需要适时地解释法律。构成要件不可能是纯客观的、与价值无涉的概念，肯定会产生我国学者所提出的德日犯罪论体系的根本缺陷，即构成要件该当性的判断上存在现状与其初衷相背离的问题。在违法性阶段，“由于对合法化事由来源的领域不加限制，所以，若想对能够考虑到的全部合法化事由无一余漏地加以列举，这无论在法律上还是在理论上都是不可能的。……从根本上看，作为允许规范的源泉。除了制定法以外，还应当考虑到国际法、习惯法以及社会的最高价值观所指向的超实定法。”违法阻却事由除了法律通常规定的正当防卫、紧急避险，还包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定的承诺、安乐死、尊严死、自救行为、义务冲突甚至习惯等等。同样，有责性的判断标准由外在的事实对象与行为人的心理关系转向对心理状态的规范评价即非难可能性（或谴责可能性），出现了超法规的责任阻却事由。超法规的责任阻却事由主要包括无违法性认识可能性和无期待可能性等。因此，三阶层体系对四阶层体系进行修正，主张构成要件是包含主观要素、规范要素的违法类型，后来发展为违法、有责类型，违法性是实质违法性，责任是规范责任。犯罪论体系的所有要件都出现了从形式判断向实质判断演变的趋势。只有形式和实质相互制约的犯罪论体系才是较为理想的。

四、德日犯罪论体系转型对中国的借鉴意义

晚近以来，关于中国犯罪构成理论体系是否需要重构的问题，已经成为刑法学界争论激烈的热门话题。在这一背景下，回顾德日犯罪论体系转型的背景和历程，探讨转型蕴含的深刻启示，对于正确认识和科学发展中国犯罪构成理论体系不无裨益。

（一）中国犯罪构成理论体系之争呈现百家争鸣的局面是一种正常现象。有利于刑法理论的自我完善和发展

关于中国犯罪构成理论体系何去何从，有学者提出应进行阶层化改造：有学者主张应当去苏俄化，而代之以德日三阶层犯罪论体系：有学者主张以不法和有责为支柱构建二阶层犯罪论体系；也有学者认为我国的犯罪构成理论体系虽然需要完善但是不必重构。上述观点大致可归纳为“重构论”和“改良论”两大派别。历史学家认为，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上总会站成意见相左的两队。我国学者张明楷指出，在鸾翔凤集、云起龙骧的刑法学界，何止两队，经常可以见到三队、四队、五队乃至更多的队。不管苏俄、德日还是中国，都存在多种犯罪论体系。实际上，“无论是苏俄的四要件的犯罪论体系还是德日的三阶层的犯罪论体系，对于中国刑法学界来说，都是舶来品。”如何实现外来犯罪论体系的本土化、中国化，是我国刑法学界的重要课题。

日本学者松宫孝明指出，“在中国，与改革开放政策一样，刑法理论的全球化现在也被认为是一个课题。据闻中国的刑法学特别是犯罪体系论也向德、日犯罪体系论转变的动向。我以为，中国应有适应中国实际的体系论，而不应直接照搬其他国家的体系论。尽管如此，了解其他国家基于其具体国情而发展出的固有的体系论，对于思考本国的体系论还是大有裨益的。”我国学者周光权也认为，“阶层犯罪论体系还存在诸多缺陷，中国刑法学不能照搬其内容。”毫无疑问，四要件犯罪构成理论“也不是尽善尽美的”，“还存在一些或此或彼的问题”。对于中国刑法学而言，可行的做法是，或在三阶层或在四要件体系的基础上进行改造，形成中国自己的犯罪论体系。

在当下中国，学者们对犯罪论体系的研究主要是体系性思考，当然，我们还需要更多的问题性思考。因为如果过于偏重体系的话，就会拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出游离于现实的结论来。在重视体系性思考的同时，也应注重问题性思考，实现体系性思考与问题性思考的结合。“体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的。并且在一定程度上是可能的。”

（二）中国刑法中的犯罪构成理论不仅要坚持顺序性，还应强调层次性和逻辑性

德日三阶层体系通过分层次进行，由形式性判断进入实质性判断，由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判者判断的适正。德日司法实践也是按照层层递进的逻辑顺序认定犯罪的。与此相对，虽然中国四要件体系是按犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列，而在具体运用时，有时却没有按照从客观到主观的顺序。比如，通说认为具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。如行为人误以野兽、牲畜、物品、尸体为人而开枪射杀的，应令其负故意杀人罪未遂的刑事责任。这遵循的是从主观到客观的判断顺序。如果严格按照从客观到主观的顺序，具体犯罪对象不存在，犯罪客体和客观方面就不存在，行为就不符合犯罪构成，属于不能犯而无罪。

在中国四要件理论中，排除犯罪性事由是在犯罪构成要件之外研究的。四要件理论、社会危害性理论以及罪刑法定原则的“双面规定”，共同服务于打击犯罪的目的，突出体现刑法法益保护机能，但是，现代社会转型要求对犯罪的反应从注重有效性到注重合理性，刑法应当体现自由保障机能，重视排除犯罪性的事由。刑法排除犯罪性的事由大多是刑法总则规定的内容，可以直接用于判断行为是否构成犯罪，理应成为犯罪构成体系的内容。当然，排除犯罪性的事由除了刑法规定的正当防卫、紧急避险以外，还有超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由。排除犯罪性的事由可以分为排除客观违法的事由和排除主观责任的事由。

如果按照从客观到主观、从形式到实质、从原则到例外的逻辑层次，笔者认为，犯罪的认定可以按照客观要件、排除客观违法事由、主观要件、排除主观责任事由四个阶层依次进行。这就是笔者所主张的四阶层犯罪论体系。客观要件表明行为的客观违法，主观要件表明行为的主观责任，排除客观违法的事由是符合客观要件的例外，排除主观责任的事由是符合主观要件的例外。客观要件与客观违法、主观要件与主观责任分别是形式与实质的关系，客观要件与排除客观违法事由、主观要件与排除主观责任事由则分别是原则与例外的关系。客观要件主要包括行为主体、行为、结果、因果关系、行为对象、数量和情节；排除客观违法事由包括正当防卫、紧急避险、自救行为、正当业务行为、履行职务的行为、被害人承诺、法令行为等等；主观要件包括故意、过失和目的；排除主观责任事由包括无责任能力、无期待可能性、无违法性认识可能性等等。

德日三阶层体系主要源自对如下两个问题的解决：一是超法规的违法或责任阻却事由的认可与限制；二是为了认定针对没有责任的人也可以构成共犯，不能将责任能力作为构成要件要素。笔者所主张的四阶层体系不仅包含超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由，能根据限制从属性理论，承认与无责任能力人可以构成共犯。还具有顺序性、层次性和逻辑性，是一种可行的理论体系，能够反映中国犯罪构成体系的未来走向。

（三）中国刑法理论应坚持形式解释论与实质解释论相结合

如前所述，德日犯罪论体系的各个阶层呈现出实质化趋势，构成要件符合性的判断由单纯形式解释嬗变为形式解释与实质解释相结合。形式解释论主张根据刑法条文对构成要件进行形式解释；实质解释论仅将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。形式解释论与实质解释论之争，反映了形式法治与实质法治的分野。现在西方学者正在寻找一条介于纯粹形式法治与实质法治之间的中间道路。德日刑法学界在二战后初期因检讨战前恣意运用刑事法体系所生的弊端，强调刑法解释的形式性。然而，仅贯彻形式解释论，并不一定能实现宪法理念，所以，在刑法解释上，除采取形式解释论外，也加以实质判断，形成形式与实质并重的二元解释论。

在我国，形式解释论与实质解释论争论的焦点不在于应否严格遵循刑法条文字面含义进行形式解释。形式解释论者并不反对实质判断，而认为二者的根本区别在于：在进行刑法解释时，是否先进行形式判断，再进行实质判断，使形式判断与实质判断之间形成逻辑上的位阶关系，尤其是在刑法没有形式规定的情况下，能否通过实质解释将其人罪。实质解释论者并非反对形式解释，而是反对在任何场合单纯由形式解释起决定作用，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。在行为不能被构成要件的表述所包含时，形式优于实质；在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，实质优于形式。形式解释论认为形式解释与实质解释具有位阶关系，这是从判断的过程而言的。实质解释论也认为所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义。实质解释论认为形式或实质不是绝对优先，而是取决于冲突的内容，这是从判断的结果来看的。形式解释论也赞同对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，通过实质解释予以出罪。可见，形式解释论与实质解释论并没有太大的区别。“所谓形式解释论与实质解释论的流派划分与理论对立实际上是一个伪命题。”“形式解释论与实质解释论之争的双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，且存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象。”形式解释论与实质解释论都主张形式解释与实质解释只有先后之别，并无主次之分，都是形式解释与实质解释相结合的二元解释论。

虽说在具有浓厚实质主义法文化传统的中国坚持形式理性和形式法治、实现法律自由主义非常重要，但是，当前中国刑事法治面临着双重任务，既要解决古典自由主义的命题，防止法外恣意，限制国家刑罚权的任意发动，又要适应风险社会背景下的安全性需求，加强对社会的保护，这种社会状况决定了我国刑法教义学中古典主义和现代主义两种思潮的并存。在此意义上，我国刑法既要坚守形式法治，也要兼顾实质法治，实现形式法治与实质法治的结合。