过度医疗民事责任的认定及法律规制*

◆何东桓 杨雪姣 王 萍

责任编辑:张盼盼

目前，过度医疗已成为困扰百姓的严重问题，而我国现行的法律对过度医疗的民事责任认定与规制并不明确。为此，解析过度医疗的法律概念、责任性质、规制方法，不仅为处理相关案件提供可操作的法律依据，也是减少医疗纠纷的现实需要。

1 过度医疗的界定

关于过度医疗至今尚无统一概念。美国学者文森特·帕特罗(VincentoPet)在专著《当代社会问题》中从医学角度指出过度医疗是一种对病人无效的医疗行为。美国心脏病学会(ACC)、美国临床肿瘤学会(ASCO)等九大医学组织认为，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查和过度治疗。近年来，我国不同领域的学者从各自的研究角度作出不同的表述。有学者从医学角度出发，将过度医疗定义为由多种因素引发的超过疾病实际需要的诊疗行为，该行为对疾病来说是非必要措施且已实际实施［1］。有学者从法律角度来定义，认为过度医疗是指医疗机构在诊疗过程中，违反法律及合同义务，提供了超过个体实际需要的诊疗措施，造成患者人身及财产损害的行为［2］。杨立新教授［3］将我国《侵权责任法》第63条规定的过度检查视为医务人员的防御行为。

笔者认为，过度医疗是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，违反相关法律法规、诊疗护理规范、常规，或超过疾病实际需要提供诊疗，对患者的人身或财产造成了不必要损害的诊疗行为或过程。从法律角度界定过度医疗，关键要把握过度医疗“度”的判断标准。目前，有“合理的技能和注意义务”及“诊疗规范、常规”两种标准。过度医疗贯穿于诊断、治疗和保健等临床过程，现实表现为过度检查、过度治疗、过度用药、过度护理等。

2 过度医疗民事责任认定

针对医疗责任，从法理角度讲具有违约与侵权两种责任竞合的性质。由此，对于过度医疗的民事责任的认定，无论是大陆法系还是英美法系，大都从违约和侵权角度展开。我国学者多从侵权角度研究过度医疗民事责任，本文重点分析过度医疗的侵权责任认定。

2.1 行为要件的衡量与范围界定

行为要件是指医疗机构及医务人员已实施过度医疗行为。因此，过度医疗行为侵权判断的关键就在于“度”的判断。过度医疗行为的“度”包括具体和抽象两个方面。具体方面指“法律、法规、规章及其它相关诊断治疗护理规范”;抽象方面指“超过疾病实际需要”，由于医学本身所特有的复杂性、不定性，判定过度医疗行为时理应将患者病情的变化、医疗机构及医务人员的水平等因素考虑在内。当这些因素发生变化时，如果仅以法律、法规、规章为标度，未免太过僵化，实际中难免存在特殊情况，因此需要“超过疾病实际需要”这一标准，以此与医学特点相适应。

《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。“不必要的检查”作为实际中过度医疗现象的重要表现之一，《侵权责任法》未给出明确的参考依据。过度医疗行为的范围仅被限定为“不必要的检查”，显然太狭隘，不足以覆盖过度医疗行为。因此，《侵权责任法》对过度医疗行为的规制可以说仍处于“预备阶段”。

2.2 损害后果的判断与赔偿范围界定

后果要件是指过度医疗行为造成医疗损害的后果。过度医疗行为造成的损害是指不当的医疗行为造成的不必要的损失和伤害。医疗损害涵盖人身伤害、财产损失和精神损害。依据我国《侵权责任法》中有关精神损害赔偿的规定，一般情形下，精神损害赔偿的前置要件是以受害人遭受到身体上物理性损害为前提，进一步对其精神创伤予以赔付。由于过多的损害赔偿包括财产损害行为的后果、人身伤害和精神损害赔偿，因此过度医疗侵权责任的范围应包括财产损害、人身损害和精神损害赔偿。

2.3 因果关系要件的疑点分析

因果关系要件是指过度医疗行为与医疗损害后果之间必须存在因果关系。换言之，是要考量过度医疗行为与损害后果之间是否存在“后者被前者引发”的关系。期间，面临主要疑点有:一是缺少公正有效的判定机制;二是患者特殊体质因素的介入。在判定过度医疗行为与医疗损害后果时，大部分都会考虑患者有特殊体质这一因素，进而使得过度医疗侵权责任中因果关系的确定变得举步维艰。但是，依据因果关系理论，特殊体质因素的介入并不导致因果关系的中断，因果关系的中断必须是由于独立的并且异常的因素，“独立而异常”是指损害后果发生与第一个行为无关，是另一个因素的突然介入才导致了结果的发生。而且特殊体质即使是导致结果发生的直接原因，也不是唯一原因，更何况它有可能与过度医疗行为有关。因此，医方不能因为这一特别因素的介入就不承担侵权责任。

2.4 过度医疗民事责任的主观要件考量

《侵权责任法》第54条明确规定医疗责任适用过错责任原则，这对于正确评价医务人员的行为和责任大小、使损害得到合理公平的弥补及防止恶意诉讼等更有说服力。但对于过错的主观方面，可以分为两种形态，即故意和过失，二者的差别在于行为人对自己行为的预见和态度。但应当强调的是，针对损害类型的不同，行为人的过错形态也应有所差别。医务人员单纯出于对经济利益的追求时其主观可以是故意的，即造成患者医疗费用的超额支出及相关经济损失;但对于医务人员因过度医疗引发的患者人身损害则只能是过失，否则会脱离民事责任问题而跨入刑事责任领域。

学界对于过度医疗行为人“过错”的认定，呈现出多种态度。有学者将过度医疗民事责任的过错仅局限于以攫取高额利润为目的的主观故意，但另一些学者认为这种定义过于狭窄，因为过度医疗的动机不仅包括攫取财产利益，还包括避免医疗纠纷等多种因素［3］。但有学者则主张过度医疗民事责任的承担除主观故意外，还应当包括过失。过度医疗行为中的过错主要指医方对相关法律法规中规定义务的违反，可能是因为应当预见而没有预见，还可能是因为已经预见却放任或希望其发生，因此义务违反中的过错应当包括故意和过失。

2.5 主观要件过错判定标准

在国外，对于过度医疗行为中医疗机构及医务人员过错的判定通行做法是“双重标准”［4］。“双重标准”:一是是否符合法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定;二是是否履行有关岗位职责。例如，如果要证明某医疗活动中的医疗机构及医务人员有过错存在，首先要证明医疗机构及医务人员应当并且可以预见到这一结果事实，那么务必要参照客观标准。对行为人主观是否有过错的判断已经日渐被客观化、规范化的行为标准所取代。

在过度医疗行为的过错判定中，值得指出的是“诊疗规范”并不作为唯一标准。参考外国法的相关理论，比如在英美国法中，“诊疗规范”被称为“医疗常规”，它指在实践中长期被自觉遵守并被普遍认可而形成的规范。虽然“医疗规范”很重要，但英美国家也并不把它作为唯一标准，而是综合考虑医生的诊疗水平、地区间医疗水平的差异等因素。例如，在美国的实践中，医疗水平不同制定标准不同，不同州考虑不同的医疗标准，提高过错判断的合理度［5］。

3 建议

政府应主动采取措施制止过度医疗违法行为［6］。此外，应从源头上预防过度医疗的发生。医疗体制改革一方面要使公立医院回归公益性，改变过于注重市场属性的问题;另一方面，应改革医生薪酬体系，充分重视和体现医护人员的劳动价值和诊疗经验价值。同时，改革支付方式，推广“第三方付费”，建立健全多层次的医疗保险制度等。还需完善监管体制和医疗服务体系，让行业和专业自理、自制、自足、自律，尽量减少行政干预。

3.1 明确过度医疗行为判定标准

判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，我国目前通行的判断标准是“诊疗规范”。现实情况是，专门针对过度医疗行为的民事诉讼相对较少，医患信息不对称致使过度医疗行为具有很大的隐蔽性，以及法律上针对过度医疗行为的司法认定缺乏明确规定等。因此，完善过度医疗行为的判定标准成了立法司法工作的重中之重。《侵权责任法》第63条将诊疗规范作为衡量医学检查是否必要的指标，但仅以诊疗规范作为客观标准显然是远远不够的，必须将一些指南、规范纳入法律认定的诊疗规范范畴并逐步完善。

3.2 完善过度医疗损害鉴定制度

由鉴定机构对医疗案件作出合理正确的判断十分必要。首先，要确立一元化的鉴定机构，机构鉴定人员应由医学会鉴定专家组和司法鉴定人员组成［7］;其次，要有统一鉴定方法，出台统一的医疗纠纷鉴定法律法规，完善对鉴定主体、鉴定程序、鉴定意见形式的审查并结合医学的特殊性进行特殊审查［8］;再次，还应建立鉴定意见异议制度，可比照现行证据规则，在一方对鉴定结果有异议时，赋予其申请复议复核、申请再次鉴定等权利，以保障鉴定公平性。

3.3 健全过度医疗非诉讼解决路径

过度医疗诉讼案件的处理困难较大。一是医方和患方之间互不信任，诉讼中对立性极强;二是过度医疗取证困难，导致责任认定难;三是患者对按法律程序解决问题缺乏条件和信心。一些患者因诉讼程序时间长和费用高等对诉讼解决路径无望，采用“闹医”等过激行为。非诉讼解决是医疗纠纷解决路径的新思路、新出口，它与诉讼民事纠纷解决路径结合，取得了良好的效果，也是近些年来我国司法实践中取得的重要成果之一［9］。目前，非诉讼解决路径一般包含协商、调解和仲裁。医疗非诉讼解决机制的完善是我国医疗改革重要步骤，包涵各种方式的完善以及相互间及它们与保险的有效衔接，避免医患双方因为纠纷的处理过程而使矛盾再次加深，确保医患双方合法权益，促进医患和谐。

［1］杜治政.过度医疗 适度医疗与诊疗最优化［J］.医学与哲学，2005，26(7):1－4.

［2］尚国萍.论过度医疗侵权责任的认定与法律适用——以我国《侵权责任法》第63条为中心［J］.黄河科技大学学报，2013(2):124－128.

［3］杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》精解［M］.北京:知识产权出版社，2010:126.

［4］许爱国.英美侵权行为法学［M］.北京:北京大学出版社，2004:62.

［5］Chaudhury R，Parameswra R，Gupta U.Quality medicines for the poor:experience of the Delhi programmed on rational use of drugs［J］.Health Policy and Planning，2005，20(2):124－136.

［6］胡宏伟，高 敏，赵英丽，等.过度医疗行为研究述评［J］.社会保障研究，2013(1):46－53.

［7］廖亚涓，王 萍.医疗损害鉴定意见的审查判断［J］.中国卫生质量管理，2013，21(3):88－90.

［8］谭会军，王 萍.《侵权责任法》背景下医疗损害鉴定制度的构建［J］.医学与哲学:人文社会医学版，2011，32(10):55－57.

［9］张 珉.诉讼和非诉讼相结合纠纷解决方式与民诉法修订［J］.法学评论，2011(6):14－17.