完全代孕合同合法化研究

摘 要 作为人工生殖辅助技术的表现形式之一，代孕合同对传统民法理论、社会道德及家庭伦理观念提出重大挑战，由此引发的诸多道德法律问题已被国外学术界所研究。而我国学术界对代孕理论问题研究仍基本处于空白状态，卫生部2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确禁止实施一切形式的代孕技术，完全否定了代孕合同合法性，而研究代孕合同合法性问题正是解决相关民法问题的基础。本文立足于探讨完全代孕合同合法性问题，试图确定其合法性的权利基础， 提出我国代孕合同立法建议，以期解决相关民法实践问题。

关键词 完全代孕合同 合法性 权利基础

作者简介：胡月月，中南民族大学法学院2012级硕士，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-235-02

一、 确定完全代孕合同合法化的必要性

完全代孕合同，也称借腹型代孕合同，是将委托方夫妻的精卵进行体外受精，后将受精卵植入代孕母体内，待其怀孕生产后，由委托方夫妻以法定父母身份抚养代孕子女。完全代孕合同按是否向代孕母支付报酬为标准分为有偿完全代孕合同（也称商业性代孕合同）和无偿完全代孕合同。前者中委托方夫妻除给付代孕母必要代孕费用外，还需支付一定报酬；后者中委托方夫妻仅向代孕母支付代孕所需必要费用，不另外支付其它任何报酬和费用。由于国外学术界普遍不支持商业性代孕合同，因此本文仅探讨完全无偿代孕合同合法性问题。目前我国学术界对完全代孕合同合法性问题一直存在质疑，主要有两种观点：

反对代孕合同合法的理由概括为：第一，认为代孕合同内容违法。我国《合同法》规定订立合同内容须合法，不得违背公共秩序和善良风俗。梁慧星教授认为代孕合同、代孕母及代孕中介等均属违反公序良俗中危害家庭关系类型，因此代孕合同应自始无效。 另外据《合同法》第2条规定合同是平等主体之间规定民事权利义务关系的协议，有关婚姻、收养、监护等方面协议应适用其它法律规定，因此代孕协议对代孕子女亲权的规定应无效；第二，认为代孕合同有损人格尊严 ，代孕合同视代孕母身体为生育机器，助长父权思想，代孕母会因学历、年龄、相貌等方面差异得到不同报酬，这种将女性个体间差异作为出卖生育能力的价格标准，严重有损女性人格尊严。第三，国内目前需通过代孕实现生育的夫妻占少数，否认代孕合同效力并不影响大部分人利益，同时可避免引发家庭伦理道德问题。

支持代孕合同合法有效的理由主要有：第一，代孕合同中代孕母仅提供子宫孕育胎儿，代孕子女与委托方夫妻有直接血缘关系，这并不危害家庭关系，不应以偏概全认为其违反公序良俗；第二，代孕合同并非有损人格尊严。那种视代孕母为生育机器的说法完全肯定代孕母是处在父权思想压力下或出于金钱目的而被迫订立的代孕合同，但现实中并非所有代孕母都如此：有些是出于利他主义而自愿提供子宫为不孕夫妇孕育子女；有些是从未孕育过子女的单身女性想通过代孕体验怀孕的感觉，为以后孕育子女积累经验；还有一些女性由于曾流过产或送养过子女，于是将代孕当成一种心理补偿。可见代孕母并非都是被迫选择代孕。据美国学者Lori Andrew 研究，代孕过程中许多不孕夫妻与代孕母建立深厚感情，代孕母被视为代孕子女的阿姨，不孕夫妻也并非都是富人，很多普通家庭也可通过代孕生育子女。第三，否定代孕合同合法性虽不至于损害大部分人利益，但少数人利益也应得到法律保护，才符合现代法治要求。那种否认代孕合同效力的做法不仅不会杜绝代孕引发的问题，反而助长代孕走向商业化，因此确定代孕合同合法性迫在眉睫。

本文认为确定完全代孕合同合法性有现实必要性，处于国内全面禁止代孕的局面下，代孕母法律地位极为尴尬，代孕子女身份难以认定，涉及到后续抚养、继承等民事权利也难以保障，只有承认代孕合同效力才可能解决诸多民法问题。

二、完全代孕合同合法化的法理基础

波斯纳在《法律的经济分析》一书中为代孕合同合法性提供了理论基础。 首先代孕生育必然存在代孕子女归属问题，而代孕合同恰是解决此问题的基础，对降低纠纷发生及稳固法律关系起到不容忽视的作用；其次不孕夫妻有权选择生育方式，代孕母也有权决定是否生育，双方均出于自愿；另外代孕合同明确规定双方权利义务，遏制了权利滥用和违约行为的发生。本文认为代孕合同合法基于以下法理依据：

（一）不孕夫妻的生育权

我国2001年颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法》第一次明确规定公民享有生育权，妇女享有生育与不生育的自由，因此选择何种生育方式也应属于生育自由的内容。

1.生育权是人格权。人格权是一项重要的非财产民事权利，权利人可不受他人协助仅凭自身意志直接支配人格利益，依法行使其权利。而生育权具有人格权所有特征，生育主体也可有自由选择生育方式来实现生育自由的权利，因此否定代孕合同存在侵犯代孕主体生育自由权之嫌，与生育权制定目的背道而驰。

2.生育权是基本人权。人权与人和社会有不可置疑的重要关系，而生育权正是维系人类社会发展的重要纽带。在生育活动中，各生育主体都以不同的范围及程度参与其中，并分别以彼此抗制、相拥而动的权利和权力表现出各自的利益诉求，这种形式的互动始终伴随生育活动的进程并影响人的权利消长。由此看来人应获得成其为人的条件和地位直接表现为人权问题并渗透到生育活动的各个方面，那么确保人的生存及发展并体现人的自然权利的生育权也应有基本人权的重要地位，这便要求政府尊重人们繁衍后代的自由并在必要时提供帮助（从人工辅助生育到对领养子女的管理）。

3.生育权是民事权利。生育权有集宪法权利与民事权利于一身的双重性，不孕不育夫妻委托代孕母代孕的行为也是宪法性的生育权的外在表现。法律对宪法性生育权限制，对民事性生育权妨碍应以法律形式和法定程序明确做出，否则构成对其生育权的不法侵害。正如基恩（Noel Keane）所说：“对代孕进行的规制，可能剥夺作为某些人的唯一的生育方式，这种规制将对已婚夫妻（甚至是单身者）做出是否以及如何拥有孩子之类的家庭决定的隐私权设置了一个违宪的负担。”

（二）代孕母的身体权

代孕母的身体权是代孕母签订代孕合同的权力基础，在分析身体权时首先要明确子宫等身体器官的法律地位。传统民法认为人体器官作为人体组成部分，属于身体权的支配范畴，而现代民法中，器官移植等技术的出现使器官的法律地位也出现了变化。当人体器官从人体中脱离下来且并未移植入他人体内时，其权利性质如何存在较大争议。 就代孕合同而言，代孕母仅利用其体内器官子宫帮助不孕夫妻代孕，子宫为人体组成部分应属于身体权的支配范围，那些将子宫视为民法上的物并认为代孕母出租子宫的观点是站不住脚的。正如廖雅慈博士所指出的，“子宫出租”一类的论调其实是带有成见的看法，“我们不会描述一个头脑快捷、能干的董事的工作仅仅是出租他的头脑；或快速的打字员的工作本质是仅仅出租了他的手指；甚至模特儿是出租了她们美丽动人的身体为衣架。” 因此代孕母仅利用其子宫进行代孕的行为仅仅是合理支配身体权的表现，而不是出租或出借子宫。

（三）公序良俗原则

《民法通则》第7条规定，民事活动应遵守社会公德，不得损害社会公共利益。而在合同法起草中也曾使用了公共秩序与善良风俗，那些反对代孕合同合法的观点正是认为其违反了公序良俗原则，梁慧星教授也曾提供违反公序良俗原则的10种形态，将代孕合同归入“危害家庭关系行为类型”，明确认为其违反了公序良俗原则。 本文不赞同此观点，理由如下：

首先，公序良俗原则作为社会政治经济文化发展的产物，具有不固定性，其涵义并非延续传统观念一成不变，许多旧思想观念难以符合时代发展需要，代孕技术因社会发展及科技进步应运而生，传统的公序良俗原则并不能作为现代代孕合同的评判标准，立法者应综合考虑代孕合同的现实需要，通过合理规制来达到平衡点；其次，在完全代孕合同中，双方当事人就代孕事项达成一致，只要没有违背法律、行政法规等强行法规定，法律就应予以承认和保护，在现有立法体制下，法官在遇到代孕合同纠纷时，应从公序良俗的角度进行考虑，承认无偿、完全代孕合同的法律效力。

三、我国完全代孕合同立法规制

（一）现行完全代孕立法之不足

国外对代孕的合法与否采取完全开放与全面禁止两个极端的立法例，而我国消极禁止代孕技术，仅为避免产生诸多民事纠纷问题而无视不孕夫妇的强烈呼声和医学技术发展实属不妥。此举不仅不能从源头上解决问题，反而使问题扩大化，代孕逐渐走向商业化，代孕子女亲权纠纷案件此起彼伏，代孕母声誉受到非议，一系列法律问题复杂化等。本文认为我国立法者应基于实际考察论证及理论研究设计出完善的代孕法案，使代孕技术得以合法规范发展，就伦理及公序良俗也应顺应时代发展进步，改变我国传统封建思想观念，让代孕技术成为大家广泛认可的一种医学技术，从而使非商业化的完全代孕合同合法化。

（二）完全代孕合同立法建议

1.明确规定完全代孕合同双方的法律条件。 法律及医疗机构应严格限制完全代孕合同双方即委托夫妇及代孕母的主体资格条件，建立完善的代孕资格条件审查系统，指定可实施代孕技术的医疗机构及操作流程，明文规定代孕双方的权利义务，以保障完全代孕技术的顺利实施及代孕双方的法益。

2.对完全代孕合同生效与终止条件进行规定。完全代孕合同的生效及终止均可参照一般合同的生效及终止条件，代孕母可享有术前撤销权，以确保代孕母在提供劳务时享有更多的身体自由权。

3.加大对代孕知情权与隐私权的保护力度。虽然在私权领域二者存在冲突，但在代孕问题中又具有一定的协调性，法律可在原有民法法规的基础上加大对代孕合同的保护力度，具体情形下知情权要让位于隐私权。

4.合理规制代孕商业化现象。代孕行为应是一种公益行为而非商业行为，法律应取缔那些为谋取暴利而进行地下交易的代孕中介组织及机构，规制市面上的非法代孕交易，维护代孕技术的正当性及社会稳定，造福不孕不育家庭。

四、结语

确定完全代孕合同合法性虽存在诸多争议，但这是法律必须面对的现实问题，我国应有限开放代孕，承认代孕合同效力，并结合国情制定科学合理的法律规范，从而解决更多道德伦理及法律问题，为不孕夫妻带来生育子女的希望，促进家庭和谐及社会稳定发展。

注释：

梁慧星.市场经济与公序良俗原则.民商法论丛（第一卷）.法律出版社.1997年版.第57页.

葛飞鹰.“借腹生子”科技挑战法律与道德.江西社会科学.2001（1）.

[美]理查德.波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1995年版.第314页.

[丹麦]卡塔琳娜·托马瑟夫斯基著.毕小青译.人口政策中的人权问题.北京：中国社会科学出版社.1998年版.第63页.

See John J.Mandler.Developing a Concept of the Modern （Family） A Proposed Uniform Surrogate parenthood Act .73 Geo.L.J.1283（June 1985）.

[美]斯科特.伯里斯.申卫星主编.中国卫生法前沿研究.北京大学出版社.2005年版.第222-223页.

廖雅慈.人工生育及其法律问题研究.北京中国法制出版社.1995年版.第73页.

梁慧星主编.民商法论丛（第一卷）.法律出版社.1994年版.第57页.