法律社会“物权”与“债权”区分的基本成因

冉昊

摘要：现有对财产权基本结构的认识摆不脱物权/债权二元区分的“前见”制约，因此若要期望能形成有效的反动（re-act），首先必须察明物债区分的理由，然后梳理其演变历程，发现内在脉络的矛盾，最终循此矛盾提出改善性甚至替代性的方案。本文着力于第一步工作，在既往物权/债权二元区分的纷纭论述中概括出其最主要的支撑和理由，分别是前见理论路径提供的历史合理性、生活常识认知提供的经验合理性、以及满足现代交易保护要求的逻辑合理性。在此梳理过程中，我们也就看到了闪烁在其背后的线索变化——物债区分标准和物权/债权概念含义的潜行转变，以此引导出下一步的脉络梳理矛盾发现工作。

关键词：物权；债权；二元区分：历史合理性；经验合理性；逻辑合理性

中图分类号：D923.2；D923.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）04-0121-006

通常对于财产，人们从经验感受出发首先想到的是表达归属、定分止争的“所有权”；在此基础上，擅长抽象思维和体系化的大陆法学者不断提纯，以所有权为典型发展出“物权”概念；继之对称于一个“债权”概念，将全部财产权利二分为物权与债权来加以认识；并相应琢磨出一物一权、物权法定、公示公信等规则来规制由物和债共同组成的财产体系。这些研究成果在百余年前被制定法典者所采纳，分设物权编和债权编来调整社会经济的流转运行。藉此制定法的能动作用，物权/债权的二元区分遂成为现代财产生活中支配我们这些后人的重要“前见”之一。

中国因公有化运行剥离私产30年，带来了财富、以及相应的财富之观念和运行的彻底断代，经验领域一片空白，此时社会转型，尝试收缩公有制的庞大空间进行改革开放的“边缘革命”，须用最短的时间重建起财产权利体系为市场经济保驾护航，亟须人为理性的快速建构。于是，在这个经验缺乏而又适于理性大展拳脚的历史舞台上，看似简明、清晰可辨的物权/债权财产调整体系成为我们舶来的首选，并最终构成了现行立法的有效选择。但相关的争论却并没有随着《物权法》的颁布以及其中明文规定了的“物权法定”等调整规则而停止，相反却引发了近十余年民法研究中反复的争论。（1）笔者通读这些汗牛充栋的成果后以为，本土学者们关注当代实际展开的反思，毋庸讳言已处身于物权/债权二元区分的“前见”制约之下，因此若要期望形成有效的反动（re-act），必定会是一个比较漫长的过程而不可能一蹴而就，在此过程中，我们需要做的事就是首先察明物/债之所以要区分的理由，然后梳理其演变历程，发现其内在脉络的矛盾，最终循此矛盾提出改善性或替代性的方案。只有这样的方案，才可能是符合所谓民法内在科学体系（2）的，也才可能对实践产生良性的支撑和推动。本文即是依此认识对第一步工作进行的努力，在物权/债权二元区分的纷纭论述中概括出其最主要的支撑和理由，以此引导下一步的脉络梳理矛盾发现工作。

一、物/债区分的历史合理性：理论前见带来的路径依赖

传统理解认为，从罗马法时代起就已经存在“对人之诉”和“对物之诉”的概念区分，这一区分启示人们：首先，诉讼中一类是针对物发生的，为“对物”诉讼，另一类则是针对人而发生的，为“对人”诉讼，在对象上可作出“物”和“人”之间的一个基本划分；其次，“对物”诉讼所要求的是收回确定的物实体，“对人”诉讼所要求的是以特定人身为担保遵循债锁作出履行，因此在办法上也可作出“物”和“人”之间的一个基本划分；第三，“对物”诉讼收回确定物实体的作用是存在于该物之上的，则无论该物到了何处、仍都要被交回，所以当这种诉讼关系随着物的流转而牵涉到其他人时，就出现了一种可对当事人以外的人发生约束作用的外化力量。“对人”诉讼则因为要求的仅是特定人以自己人身作出的担保，在该特定人之外即无担保，故不具有外化的力量，因此在效力上同样也具有“物”和“人”之间的一个基本划分。

激进、乐观主义的学者就此认为，物权/债权的二元体系，就是在这些启示下，由中世纪注释法学派经由对罗马法的综合研究，把诉（actio）置换为权利体系后建立起来的。不过冷静的学者大多对此予以了否认，因为中世纪的历史背景中尚没有普遍体系化的思想，权利（jus）这个词也还没有“获得它在古典时期的更多的含义，即人类有一种固有的特性，按照这种特性，一个人应当拥有某些东西，能够做某些事情，或应当不受某些干预”。[1]所以虽然后来教会法、封建法从诉讼走向实体，创造出了“物上的权利”（jus in rem）这样的术语，但那一时代文献中“物权”、“债权”的零星使用充其量也就还停留在文字表面上，而尚未真正构成能带来不同制度性事实的预期，从而对人们后续行为选择产生实质影响的制度性概念。直到几百年以后，在18世纪后半叶，自然法的体系化思想和理论占据了思维的主导，人们受此启发，才产生了把“物”和“债”作为一对权利来对待的体系研究角度，开始从权利内容、权利对象、权利本质、调整办法上对它们进行比较透彻的区分和认识。（3）

不过无论是形成于中世纪还是近现代，总的来说可以认为，人们之所以会在物和债之间作出区分，正是受到了罗马法等在先的经典理论的影响。因为面对着一片混沌，人们需要通过类别化的认识来把无序的世界化为有序，于是在生存效率等标准，以及众多偶然性事件的作用下，形成了一个适应最初历史条件的粗糙结构；接着，在制度互补性（complementarities）的作用下，生活本身不断演化生成出其他制度来补充该结构的不足，使其持续保持着一定的合理性而运行存留下来（4）；这些制度不断相互影响、相互改进，经过千百年的生成、配套和积累，逐渐结合成为一个有机整体而较难动摇。这种制度互补性正是路径依赖作用的成因，使得人们过去作出的选择能够决定现在的可能，从罗马法开始的“前见”经典即是如此提供了后续人们认识世界的基本进路，反过来又由于路径依赖的作用不断成熟、深化、加强其自身，框囿着我们的思考沿着物债区分的道路不断演进下来。

二、物/债区分的经验合理性：日常生活提供的常识认知endprint

也有学者反对言必称罗马，认为“以物权和债权为不同逻辑构成，并从这样的权利概念区分中推导出不同法律保护形式的思考方法，与罗马法诉讼格式的区分是没有任何关系的”[2]。罗马法诉权体系本质上不过是法律保护和诉讼形态的区别，与主体权利形态无涉，之所以区分出物权和债权，根本上还是来自于人们日常生活中的常识感受。

因为从生活直观上，我们能够感知到，人对于物总是处于两种不同的方式之中：或者拥有该物，或者即将从他人手中获得该物。而在近代自然法学兴盛的过程中，权利（jus）的概念开始转变为一个普遍的名词，人们不再直观地通过财产物客体来认识社会，而是致力于用权利话语作为中介，来转向主体的角度整理认识头绪。在这一认识论前提的转变下，学者们着手通过主客二分来条理化传统规制中大量的零乱规则。他们根据上述朦胧感受到的生活直观——主体对于物或者直接拥有，或者从他人手中获得，将权利区分为“真正属于我们的权利（proprie nostum）”和“他人欠我们的权利（quod nobis debetur）”。至11—13世纪时，前注释法学派代表人物伊洛勒里乌斯等首先把前者概括为了jus in re（“物上的权利”，但现在通译为“对物权”，容易与jus ad rem“向物权”产生混淆）；后注释法学派再进一步，使用iura realia与iura personalia这样的术语清晰区分出了两类权利；至近代自然法奠基人格劳秀斯，已用beheering和inschuld，即对物发生的权利与对人发生的权利作为主要的类型划分来认识世界。

简而言之，对于有形物，我们可以实际占有、直接使用，无需借助于他人，自己就可支配收益，因此，这一类由人直接掌控物带来的财富关系就被称为人对物的权利——物权。而其他种种需借助于他人方能完成的财富转移，典型如买卖，虽然依道德人心，一方付款后即认为货物已经归己，但如对方真的一物二卖，或者货物交付前发生天灾风险带来毁损灭失，买方并没有办法直接干预控制得到货物实体，而只能向卖方进行索讨和请求，即卖方欠有买方债务，这一类就其他人而产生的财富移转请求关系遂被归纳为人得对他人主张的权利——债权。

这一来自常识的认知也符合了人类认识的自然发展逻辑：在早期，我们的认识能力有限，“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所能懂的只是如他在事实中或思想中对自然进程所已观察到的那样多”[3]，设定分类标准时自然而然地就去模拟自然、将人自身和外在的自然实体间作出区隔，遂出现了人和物的分野。逐渐地，随着自然祛魅，在欧陆打破中世纪黑暗的反动（re-act）过程中，启蒙运动为贯彻个人自决而特别强调主体的完整性，即人只能是目的，而决不能成为手段，人人平等，人与人之间不能支配，这样就只有物才可成为法律上直接受支配的标的；这就要求表达归属控制的“所有权”这一制度性概念的外延须摆脱一切有关人的关系，而仅仅调整物的关系；相应的，契约债权就应从本来附属于所有权的法转变为独立的法律内容，通过如此严格分离出的人与物之间的关系和纯粹的人与人之间的关系，确保每个主体的存在和意志不受他人支配而能充分自治，实现平等共存。“人的主体性和物的客体性完全对立，人与人间只能有‘请求，而人与物间则为‘支配”[4]，故而我们同时需要体现权利人对权利对象（物）之支配力的物权，与权利人对权利对象（债务人的行为）之请求力的债权。由此，物/债区分通过支配/请求这一重差异贯彻了近代资产阶级革命的理念要求，使这一二元结构的合理性得到了确认和延续。

三、物/债区分的逻辑合理性：现代交易要求的正当保护

除了常识与理念上的原因外，物/债经验二分在现代还能存留续用，根本上则是因为它背后蕴含着的财产秩序基本结构对现代社会发展要求的支撑。

在人类的原初发展时期，没有普遍化的“权利”概念（5），自然也没有现代政治国家背景下的法律保护物上某某权利一说，但为了维护社会自发的存在和延续的可能，无主物的先占——物权的雏形通过习惯（法）还是自然地获有保护。进入农业社会以后，无论是西方的庄园制，还是东方的村社抑或家户型乡村社会（6），基本都是采取自给自足的生产方式，人们直接支配使用物就可以维持自身和社会的繁衍了，须直接牵涉人与人之间的合意的交换关系数量有限，范围也停留于庄园或村落的熟人社会之中。所以这一时期的社会生活整体来说处在以有体物之归属为中心的静态状态，交换关系等“债权”实践尚不发达，因而也就根本没有必要出现“债权”之术语、乃至与“债权”对称的“物权”术语，而径以概括性的“所有权”或“财产权”成为人们的认知，并相应建立起所有权神圣、使用权可暂时分离等早期物权性规则。（7）

此后在工业社会下，人类生产力长足进步，产品剩余日益增多，逐渐转向以城市化聚合、专业化分工为基础的社会生产生活方式，每个人只专一从事一种工作，从而使交换成为必然；而在多层分工、大量交换的社会现实下，（以买卖为典型的）债权关系遂成为人们生活之主要体会；工业社会的后期再伴以全球化的格局，远距离和未来物的交易日益频繁，时间和地理的差异使得买卖和交付完全分离，同一物因此清晰分裂成为两种法律关系——买卖法律关系和交付法律关系的客体，分别作为承诺出售物和实际占有物归属于两方不同的主体。但在现实形态上，它仍只是一个物，如果不借助于抽象产权的理解，来自于有体物的传统生活经验告诉我们的公理就是：一物一权——一个物上只可能有一个所有权，归属于一个人。这个二和一的矛盾如果不能给出解决，社会秩序就会发生根本性的混乱。为此，在这一时期建构或存留的法律制度设置中，就必须找到一种对财产所有权理解的二分办法，以妥帖社会新发展和古老旧概念之间观念与经验的冲突。对此，英美法系依靠其普通法、衡平法的传统涵养出了法律所有权/衡平所有权的双重所有权理解，通过司法体系中对不同产权优劣的比较（better title）来解决权利的冲突（conflict of rights）；德国领衔的大陆法系则是借助于罗马法以来的对物和对人区分（8），将所有权下降到物权范畴以内、舍其归属性而以支配性为典型、强化物权/债权的支配vs.请求二元思路，分别反映出客体向主体的归属关系以及客体在主体之间的流转关系，由此保证了一物一权的纯粹性（9），同时确保了制度成本被控制于立法层面之内而不是像英美法系一样外溢于司法成本。endprint

当代金融社会下，以证券化为支撑的几何级衍生产品、各种知识产权无形财产的扩张、数字技术支持的虚拟世界财富、以政府公权力为手段创造出来的种种社会保障新财产，进一步使得越来越多的不具有实体物形态的权利主张凸显在人们生活中，债权逐渐不再只是对称于、甚而超越物权具有了“在近代法中的优越地位”[5]，而“财产”在摆脱了实物形态的限制后所涵涉外延也变得空前广泛起来。这样，随着财产物资匮乏时代的过去，社会发展的关键就从人vs.物的矛盾走向了人vs.人的矛盾，前一个“人”是每个依其个体化的需要自由处分财产的个人，代表着社会进步的创新活力；后一个“人”则是以第三人为代表的社会交易秩序，代表着社会整体的稳定可期。社会要能平衡发展进步，就须有这二者间的一个基本的划分，“在社会生活中，需要具有排他性的权利以及容许并存但其实取决于个人自由意思的权利”（10），在现代陌生人社会中，这样的一个划分涉及权利人的真正权利和第三人交易安全之间哪一方利益优先并给予保护的问题，成为现代民法制度选择中无法回避的指针。而物权因为支配的权利内容着落在（有体）物上，被认为自然能够对所有人发生效力，是为绝对权，具有排他性；债权的请求的权利内容则着落在特定人上，自然就只能够约束特定人而非所有人，是为相对权，不具有排他性而具有平等性。物/债区分的标准和含义的重点就这样从对物（支配）vs.对人（请求）转化为绝对vs.相对，使得这一二元区分再次暗合了时代的需要，在现当代社会中继续发挥着有效的财产配置功能。

综上分析我们认为，物权与债权区分的基本成因就在于：它既有前见带来的路径依赖，又符合日常生活提供的常识认知，也满足现代交易要求的正当保护，同时具备了一定的历史合理性、经验合理性以及逻辑合理性。在历史、经验以及逻辑的自洽支撑下，这一二元区分结构产生出来、未被淘汰而是不断强化、存留至今，成为我们熟悉的一个财产权利模式。

而在上述对物/债区分基本成因的证成过程中，我们还隐约看到了闪烁在其背后的另一条变化的线索：物/债区分的标准在从对象→内容→效力逐渐演化，物权/债权概念的含义相应从对物/对人→支配/请求→绝对/相对潜行转变。换言之，物/债之说虽然从产生后一直存留至今，但其实并非是一个纯粹的自然发展过程，而是一个随着时代更迭的需要，自然目的论在经验论之观照下的消解过程。这就说明，其背后的历史、经验以及逻辑支撑远非表现出来的那么圆融自洽，循此进一步梳理，我们就可发现其脉络运行中从对象→内容→效力之转变中产生的内在矛盾，并对应当代时空的巨量变换，寻找到有支撑的解决。

总之，站在历史的这一端放眼人类长河，物/债区分显然不过是人类认识世界、认识自我的分类方法之一，除此之外，我们还能看到其他许多财产权利模式，如法国法系的一体所有权模式、英美法系的多元地产权（estate）模式，以及更多的因为国力尚弱而为我们主观忽视但同样处在实践中的拉美、东亚模式等。归根到底，这些财产权利模式都是人们对日常生活现象的解释，是各国法律面临着社会的共通性问题，依赖各自的传统和一些历史偶然分别提出的自己的路径。这些路径或借助旧的概念、或运用新的理论，技术上存在着重大的差异，但发挥的功能却是日趋相似的，在相当多情况下，处理的结果也是相似的。为此我们相信，无论哪一种模式，都不是财产权/财产法唯一的存在结构，而只不过是帮助我们理解它的一种解释结构；相应的推理结论也就是，无论哪一种模式，都不具有当然的权威性和排他性，关键只在于我们在何种制度环境的背景下对它们予以运用。

当然，这样的一种结论在躲开了人类理解力剧场假象（11）的同时也可能陷于完全实用主义的陷阱，要对后者加以避免，其办法就是文首所主张的：明察传统民法所谓内在科学体系中物/债二分的理由；循其理由理顺其发展的脉络；在脉络牵引中发现潜伏的矛盾，以及面对社会新发展已不能解决的实际问题；以这些问题为导向，回溯找到矛盾的症结，使潜在的矛盾显型化，就此提出改善性的方案；如果该方案仍不足以解决问题，也就意味着传统体系中的矛盾与社会新发展带来的存在方式间已完全不相符合，当此之时，就应在解决新发展带来的问题的个案的基础上，总结出新的社会内在核心结构，再就此提出替代性的法律整体调整方案；并保持这一方案的开放性，作为一个新生粗糙结构磨砺之开始。

注释：

（1）兹举晚近数例如下，（实际当然远不止此），苏永钦：《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》，《中国社会科学》2005年第6期；金可可：《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，《中国社会科学》2006年第2期；朱虎：《物权法自治性观念的变迁》，《法学研究》2013年第1期；常鹏翱：《债权与物权在规范体系中的关联》，《法学研究》2012年第6期；张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，《中国法学》2013年第6期；杨代雄：《物权法定原则批判——兼评《中华人民共和国物权法》第五条》，《法制与社会发展》2007年第4期；温世扬、武亦文：《物权债权区分理论的再证成》，《法学家》2010年第6期；拙文：《论‘中间型权利与财产法二元架构》，《中国法学》2005年第6期，《论‘对物权与‘对人权的区分及其实质》，《法学研究》2005年第3期。在这些论说中，大致来说可根据不同作者的专业训练理路，当然地区分为德国法系下的形式坚持派，法、日进路的多元中和派，以及英、美法系下的实质摒除派。

（2）对此种体系的存在与否，自然法学、历史法学等理性主义传统与社会法学、实证法学等经验主义传统间自有无穷的争论，非本文之力所逮。不过笔者大概地以为，先贤们的伟大思辨均有其力量，我们可从其中分别吸取到正确的知识，为此我们既不能完全地认为：法与宇宙一体，就存在于事物本性或历史传统之中，只要寻找就能发现；也不能将法律生命液汁的全部根源都诉诸纷繁的社会现象，而按照人类的需要（其实就会变成法官理解的人类需要甚至是法官个体的需要）而个别化地制造法律。我们应统合“发现”与“制造”，在准确理解社会内在结构的基础上提供系统性的法律治理办法，同时在设计这样的法律治理系统时随时为其设立好开放性的入口和出口。endprint