行政执法证据在刑事诉讼中的使用

孙末非

(四川大学 法学院， 四川 成都 610207)

行政执法证据，简称行政证据，是存在于行政程序中的一种独立的证据，[注]①参见徐继敏：《行政证据学基本问题研究》．四川大学出版社2010年版，第1-6页。行政主体在行政管理过程中，为正确实施具体行政行为而调查、收集、制作的能够证明行政案件事实的根据。行政证据的基本目的是为行政案件事实提供依据，但某些案件由行政机关先期处理一段时间后，可能发现或确认属于刑事案件管辖范围，于是移送刑事司法机关。此时，行政执法证据能否在后续的刑事诉讼中使用，就成为了一个问题。

我国的刑事诉讼制度一贯强调证据收集主体和程序的特定性，从以往的立法语言上看，只有经过正式的刑事立案，由法定侦查机关收集的涉案证据，才能作为该案的刑事侦查证据使用，行政证据显然被排除在刑事诉讼体系之外。[注]②公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱等是我国刑事诉讼的法定侦查主体，参见《刑事诉讼法》第3条、第4条、第290条；由刑事侦查司法机关做出的“立案”决定是开启刑事诉讼的必经程序，参见《刑事诉讼法》第107-112条。限定侦查主体的范围本是限制公权力滥用的重要前提，侦查主体和程序法定的理念也得到大部分西方法治国家的认可。虽然在绝大部分案件中，收集刑事证据并不是行政机关的本意，但一旦案件转入刑事诉讼程序，毕竟意味着行政机关在客观上履行了专属于刑事侦查机关的职能。即使立法明确允许行政证据作为一种例外进入刑事诉讼，从而使行政证据的使用与刑事诉讼职权和程序法定主义之间的矛盾在形式上得到解决，但实质上的矛盾却难以调和：基于社会分工的不同，行政机关的首要价值是效率，[注]③参见[美] 威尔逊：《行政学研究》，《国外政治学》1988年第1期。而司法的核心理念是公平，行政程序和行政证据形式不可能像司法程序那样严密精致，一旦两者的制作和收集过程在规范化、透明度、监督性等方面差距过大，则会造成对犯罪嫌疑人基本权利的侵犯，突破刑事诉讼的底线正义。

然而，行政证据在刑事诉讼中，往往具备实际的证明价值：首先，行政证据可能具备“不可替代性”。从行政机关查办到移送刑事侦查机关，存在一个“时间差”，就在这个“时间差”里，某些证据可能已经不具备重新收集的条件，比如，大部分的物证、书证、视听资料等证据具有唯一性和特定性，“既然有关部门已经扣押了，书证、物证不可能回归到原始的状态再由刑事侦查部门去扣押一次”，[注]④张军、姜伟、田平昌：《控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第126页。即使收集的只是部分样本，原物也可能已经灭失而无法再次获取。其次，行政证据可能具备“超越性”。行政证据的收集距离案发时间最短，无论是实物的特质还是相关人员的记忆，都能比较准确、清晰地反映案件真实情况，且行政机关在日常工作中长期处理某一类案件，“专业问题必须依赖专业人士的专业知识、人生智慧和实务经验才能得以高效合理地解决。”[注]⑤王宏杰：《行政优于刑事：行刑衔接的机制构建》，《人民司法》2010年第1期。与依靠常规性、普适性手段侦办案件的侦查机关相比，往往能运用更为专业和娴熟的方式收集和制作证据； 第三，行政证据可能具备“经济性”。对于行政机关先期收集的，特别是客观性较强、当事人没有争议的证据，如果能够避免侦查机关的重复取证，就能把更多的司法资源投入到有价值的争点上去。正是由于上述原因，我国过去的立法虽然从未明确承认行政证据可以直接进入刑事诉讼，但使用行政机关先期收集的证据特别是实物证据，一直是司法实践中默许的做法。[注]笔者曾在G省Z市某基层检察院公诉部门的40余位办案人员进行调研，其中超过90%的人员在12年刑事诉讼法生效前，就已经在生产、销售假冒伪劣商品、交通肇事、走私、贪污受贿等案件中，接触过行政机关(包括纪律检察机关)先期收集的证据，并作为物证、书证或视听资料罗列在证据目录中。

为回应实践对行政证据的需求，同时也为了对行政证据的使用做出必要的限制， 2012年新《刑事诉讼法》在第52条第二款中明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”随后，最高人民检察院和最高人民法院相继出台的司法解释，又对行政证据审查的某些方面做出了细化说明。本文拟从这一法条和相关司法解释的分析入手，结合行政证据的自身特点，探讨行政证据在刑事诉讼中适用的具体问题，为未来准确在刑事案件中正确使用行政证据有所裨益。

一、实物证据可采性的审查

实物证据的客观性和问题性较强，司法实践中，一般情况下都允许行政机关收集物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据进入刑事诉讼，这种情况也为学界所认可。但与一般的刑事诉讼证据一样，法官应当审查行政机关收集的实物证据能否作为证据使用。由于我国至今仍未制定系统完善的行政程序法，行政执法程序散见于各部门规章甚至内部制度中，当下仍存在不少“真空”地带。所以，应当对行政实物证据的审查设立必要的原则，以保证这些实物证据的取证过程不违背刑事诉讼法的基本精神，维护整个刑事诉讼制和证据制度体系基本一致性，并兼顾相关行政法律法规对取证的基本要求。具体地说，判断行政证据取证程序和手段是否符合标准，应当遵守以下原则：

(一)基本权利保障原则

行政机关在提取物证的过程中，可能会对人身、财产产生影响，这就涉及到是否侵犯当事人基本权益的问题。结合我国行政强制法和其他相关法律法规，判断行政机关的调查取证活动是否尊重和保障公民的基本权利，应着重审查以下方面：

1.行政机关所采取的行政行为是否具有法律的授权。行政法理论中有一项重要原则称为“法律保留原则”，是指在涉及公民权利义务等事项时，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动，各行政机关不得自行规定和判断自己能否干预、如何干预他人基本权利。我国“行政强制法”的规定，“限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款的财产强制措施，只能由法律规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”这就是说，只有在法律明确规定某行政机关可以采取特定的强制措施的前提下，该行政机关才能使用相应的强制手段收集证据，否则当属违法取证。

2.行政强制调查的启动是否具备充分的依据。启动依据可分为形式依据和实质依据。所谓形式依据，是指根据我国相关法律的规定，除即时强制因情况紧急、难以预见的情形外，强制措施的执法主体应向行政机关负责人报告并经批准，制作行政强制决定书，并在执法过程中出示。情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。所谓实质依据，根据刑事诉讼法理论，并结合行政执法的特点，行政强制调查必须以了解、核查行政案件事实为目的，并在相对人不配合和予以抵制的前提下，才能实施强制措施。当形式依据与实质依据同时满足的情况下，强制调查的启动才是合法的。

3.对行政强制措施的最大强度做出限定。确定措施强度的合理范围，应同时结合刑事诉讼法的非法证据排除条款和行政法的相关规定进行。比如，实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。冻结存款、汇款的，自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外等。

4.保障被追诉人在办案过程中的知情权、抗辩权和申诉权。被追诉人在行政程序中作为行政相对人，其合法的权益应当得到维护。行政机关在实施强制取证时，应当通知当事人到场，并当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;查封、扣押、冻结当事人财物的，检测、检验或鉴定物品的，应当及时以书面形式通知当事人；行政机关在现场执法的过程中，应当听取当事人的陈述和申辩，必要时召开听证会；应及时告知当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

(二)真实保障原则

程序法学者大多致力于将实体正义与程序正义区分开来，赋予程序本身以独立的价值，这种努力值得肯定。但同样不能忽视的是，实体与程序毕竟是不能割裂的一个整体，保障案件实体真实的目的不仅是程序立法的考量要素，也是判断程序瑕疵证据是否可采的重要因素，即使在程序法的理论与实践都相对发达的英国和澳大利亚等普通法国家，也认为凡是具有“可靠性”的证据，即使是通过非法程序收集，也是可以采纳的，这里的“可靠性”，与我国证据真实性的含义是基本一致的。所以，程序和手段的违法性是否会影响证据的可靠性或真实性，有必要成为我们判断证据能否采纳的一项指征。当然，基于程序性价值的必要尊重，也鉴于我国目前采取严重非法的程序和手段收集证据的情况依然存在，我们可以强调具备可靠性的违法证据不一定可采。但是反过来说，如果某项证据因程序违法而丧失了真实保障，则一定不能采纳，这种观点是应该成立的。考察实物证据取证过程是否对证据的真实性造成影响，也就是证据的“鉴真”问题，包括考察该证据的取证过程是否符合操作规范，是否具有完备的现场笔录和保管链条，有无伪造和变造的痕迹，对于复制品、复制件等传来证据，是否与原始证据核对无误等。如果证据的收集程序所存在的瑕疵，无法确认在庭上出示的证据就是行政执法人员在案件现场所提取的实物本身，或证据的性状、内容可能发生了改变，无法真实反应案件状况，该实物证据就不应使用。

(三)比例原则

比例原则是行政法的一项基本原则，其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标而不可避免要对相对人的权益造成不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者处于适度的比例。[注]参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第71页。行政主体取证手段应当符合比例原则，是指行政机关为达成调查案件事实的目的而采取的强制措施，不能对当事人的权益造成明显超过目的之价值的损害，行政执法人员的手段违反比例原则的，法官应当酌定排除对这些证据的适用。

比例原则在刑事诉讼中虽然不占有基础性的地位，但属于侦查强制措施中的一项重要原则，是衡量刑事诉讼取证过程的标准之一。当然，由于刑事诉讼案件违法程度和救济的紧迫性较行政诉讼更为严重，在取证强度的把握上较行政法会相对宽松一些。笔者认为，由于诉讼目的的差异，刑事诉讼对行政机关取证活动是否符合比例原则的审查力度，可以适当低于行政诉讼，但至少应保证行政机关的取证程序和手段不违反法律法规的强制性规定。例如，根据我国行政强制法的规定，行政执法部门“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”假设某工商部门为了解行政相对人的经营情况，在没有任何线索的情况下做出搜查涉案人员住所的决定，可认定相关强制措施为非法取证。

二、行政鉴定的使用问题

最高检的司法解释在可以作为刑事诉讼证据使用的证据种类中，明确增添了行政勘验检查笔录和行政鉴定两类证据，由于行政勘验检查笔录制作于案件发生时或案发后较短的时间内，基本排除篡改可能，内容又是办案人员所见所闻，通常不涉及办案人员对案件的主观评判，加之这类证据制作程式具有规范性保障，作为刑事诉讼证据使用在各国都基本不存在异议。而行政机关出具的鉴定意见能否使用，却有一定的争议：一方面，鉴定意见所依据的原理和手段具有比较强烈的科学性和客观性色彩，不会因委托机关的不同和使用目的的不同而产生本质上的差异，且某些案件中的检材数量有限，或不宜保存，无法予以重新鉴定，说明使用行政鉴定意见具有一定的证明价值；另一方面，尽管鉴定所遵循的原理和使用的基本检测方式具有科学性，但鉴定不仅仅是仪器的单纯数据记载和客观数字验算，在检材的提取运输、对比样本的捡取、因果关系论证等方面，都可能因为环境与主体的不同而受到影响。由于行政鉴定的主体未必符合刑事司法鉴定的要求，行政程序中对鉴定检材的提取和保管的规范性也不及刑事诉讼，故有必要针对行政鉴定的使用进行研究。

行政鉴定是在行政程序开展的鉴定活动的统称，通过行政鉴定得出的意见，多数情况下被称为“检验报告”，以区别于司法程序中的鉴定活动，但有时也称“鉴定意见”。“检验报告”和“鉴定意见”只是不同鉴定结果习惯上的称谓差异，性质上没有显著区别。检察院司法解释中所提“鉴定意见”，应理解为一切在行政程序中通过鉴定方式所获得的专业性意见，包含公安部司法解释中列出的检验报告以及其他情形。与司法鉴定不同，不同行政鉴定事项对鉴定机构和鉴定人员的资质要求并不一致。根据鉴定机构的不同性质，可以将行政鉴定分类如下：

第一类是行政机关自行出具的具有专业性的法律文书。行政机关在从事行政管理活动时，为确认行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实，会运用专业知识和技能出具行政确认书，这些文书往往具有技术鉴定的性质，如交通事故认定书、火灾事故责任认定书、专利、商标确权书等。在行政程序中，行政确认是对现存法律关系的确认，行政机关本身并不创设和变更法律权利义务，但依然属于具有行政效力的行政行为，一经生效，非经法定程序撤销或变更，即产生对行政机关、行政相对人乃至整个社会的确定力和约束力，而非仅能起对行政决策起到参考作用的鉴定意见。但如果案件转入刑事诉讼之后，先前做出的行政确认对案件的认定并没有直接的约束力，对于包含了检验和鉴定内容的行政确认书，在性质和内容上与鉴定意见非常相似，故笔者将在该部分予以探讨。

第二类是行政机关所属机构出具的鉴定意见。比如，根据我国《药品管理法实施条例》的规定，由省级以上人民政府药品监督管理部门批准设立药品检验所，负责药品检验鉴定工作。根据国家卫生部制定的《药品检验所工作管理办法》，“各级药品检验所受同级卫生行政部门领导，享受同级卫生行政部门所属直属单位的待遇，业务技术受上一级药品检验所指导。”可见，从事药品的检验鉴定职责的药品检验所，在性质上属于卫生部门的下属机构。与之类似的还有质量监督局下属的产品质量监督检验所、出入境检验检疫局下属的检测技术中心等。

第三类是行政机关委托的独立的第三方机构出具的鉴定意见。行政机关和下属机构的业务范围毕竟是有限的，难以穷尽行政案件调查中对专门知识的一切要求，当行政主体面临自己和下属机构都无法鉴别的事项时，一般会委托其他机构进行鉴定。目前，我国部分行政规章对一些常见的行政事项指定了特定的委托鉴定机构，在这种情况下，规章所规范的行政系统应当遵守相关规定。比如根据我国《医疗事故处理条例》的规定，各地卫生行政部门应当委托医学会，鉴定本部门受理的医疗事故纠纷。但对于大部分的鉴定事项来说，法规和规章并没有对行政机关所能聘请的鉴定机构做出任何种类和资质方面的明确要求，对于这些事项，行政机关只要认为某机构及其人员有鉴定相关事项的能力和条件，就可以委托该机构承担某案件的鉴定工作。

对于行政鉴定能否适用的审查判断，总体上可参照刑事诉讼对鉴定意见的规则来执行，实践中还应把握三方面的原则：

第一，如果鉴定事项属于司法鉴定事项，鉴定机构和鉴定人必须符合司法的要求。如果行政鉴定由非司法鉴定机构作出，显然不符合刑事诉讼对于司法鉴定的基本要求，该鉴定意见不具有可采性，不得在庭审中出示。在条件允许的情况下，侦查司法人员可以组织符合刑事法律规定的鉴定机构重新鉴定。

第二，对行政鉴定检材必须具备可靠性。行政鉴定检材的取得、保管和送检过程依附于行政执法程序，难以严格参照刑事诉讼执行。在行政执法中，证明检材来源的文书制作亟待规范。过去的实践中，不少审判人员抱着不能对行政机关的取证过程过分苛求的心理，在审查这类行政鉴定时采取宽容的态度，这种做法很容易给鉴定意见的准确认定带来隐患。未来实践中，审判人员对行政鉴定检材来源的可靠性应进行严格审查，在来源性文书完全缺失的情况下，应当直接排除对行政鉴定的使用，在来源性文书在形式上存在瑕疵，致使检材可靠性存疑的情况下，应传唤相关的行政执法人员出庭接受质询，详细考察检材提取、保管、送检链条的完整性。

第三，关于行政机关、下属鉴定机构和受托鉴定机构三类主体出具的鉴定类文书，应区别对待。行政机关出具的行政确认文书，是行政机关为解决行政程序中的某些特定的问题，基于法定职权而做出的官方技术性确认，它在很多案件中都具有不可替代性，是解决某类行政管理问题不可或缺的凭据。所以，这类文书在很多国家，都是可以作为传闻证据规则的例外而在刑事诉讼中使用的。[注][英] 参见威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科出版社1997年版，第658页。但需特别指出的是，这种文书不具有绝对的权威性，只是待查证据的一种，虽然在行政机关之外，法律不会指定任何鉴定机构去鉴别这些事项，但司法人员或当事人对行政确认的内容存有异议，完全有权聘请有专门知识的人提供专业意见，裁判者应结合涉案证据和其他专家的意见判断行政确认的证据效力；如果鉴定是行政机关下属鉴定机构出具的，无论是否符合前两个原则，通常都不得作为刑事诉讼的证据。这是因为下属机构具有较强的依附性，不能排除行政主体在办案过程中，出于某些自身利益的考虑而影响下属机构对案件的客观处理。现代法治社会奉行权力分立和制衡原则，司法机关的一项重要使命，就是将政府权力限制在必要的范围内。为最大限度地保障司法对公平正义的守护，对于行政机关及其下属机构先前所做的鉴定，在刑事诉讼中应当以排除使用为原则，除非具有特别值得信赖的保障，或双方当事人均无异议的，才能作为例外作为刑事诉讼证据使用；如鉴定是行政机关委托的独立鉴定机构做出的，由于相比而言更具独立性中立性，准入条件可适当放宽。在不违背前两个原则前提下，该行政鉴定可以在刑事诉讼中使用。

三、行政机关收集的当事人陈述和证人证言的使用问题

立法规定的可使用行政证据的种类集中于实物证据，公安部和最高法院虽有所拓展，但勘验检查笔录和鉴定意见是客观性较强的特殊言辞证据，与纯粹的人证仍然具有较大区别。无论是理论界还是过去的司法实践，对行政实物证据与人证进入诉讼的态度都是截然不同的。由于实物证据的客观稳定性较强，收集条件更为复杂，不可重复收集的可能性更大，专业性也体现得更为明显，进入刑事诉讼的积极意义是显著的；而人证的主观性和变动性较大，作证所处环境和心态均可能对证据内容的客观真实性造成影响，如果存在非法取证现象，更容易侵犯当事人的程序性权利，且人证的使用还需要受到传闻证据规则的约束，使用先前收集的人证可能产生的风险和问题要显著得多，故行政机关收集的人证不得作为诉讼证据使用，已经成为绝大多数司法的自觉实践。未来实践中，司法机关应继续坚持以排除使用为基本原则的一贯做法，并注意以下一些特殊的问题：

(一)重新收集人证与行政机关收集人证存在矛盾的处理

如果刑事诉讼阶段，侦查司法人员依法重新收集了证据，但同一主体在刑事诉讼阶段提供的口供或证言与先前在行政程序中的陈述存在矛盾，控方或辩方能否申请法庭调取行政程序中的陈述或证言，以质疑该陈述者在刑事诉讼中所提供人证的可信性，立法目前并无明确规定。总体上看，行政程序的规范性和对当事人权利的保障力度不及刑事诉讼，但行政程序距离案发的时间更近，当事人和证人对案件的记忆更为清晰准确，受到外界干扰的可能性更小，所以不应一概禁止先前陈述进入庭审。笔者认为，为尽量保障控辩双方的实质平等性，应根据申请提交先前证据一方的不同而分两种情况处理：如果行政调查询问笔录的内容有利于被告人，被告及其辩护人在庭审中申请法庭调取该笔录的，法庭应当允许，经查证属实，可以作为定案依据，以充分保障被告人权利，提高庭审的实质抗辩性；如果行政机关收集的询问笔录不利于被告，公诉机关申请在庭审中出示先前笔录，对抗刑诉中被告人的申辩或不利于控诉的证言的，我国可以借鉴西方国家的普遍做法，对于不利于被告的行政调查询问笔录，既不绝对禁止在法庭上出示，也不允许作为独立的刑事诉讼证据使用，而是作为弹劾证据，质疑相关人员在刑事诉讼阶段翻供、翻证的真实性。实践中，审判人员必须把握弹劾证据在使用上的两个原则：一是受到弹劾的当事人或证人必须出庭接受质询，并有充分机会陈述自己的观点；二是行政调查询问笔录本身不具有直接证明案件事实的效力，只能用于降低被告人或证人在刑诉阶段所做口供或证言的证明力。

(二)行政机关与侦查司法机关的“联合办案”

目前，行政机关与侦查司法机关的“联合办案”情况主要集中在纪检监察机关与检察机关之间。对于尚在纪检监察部门调查阶段的案件，检察机关常常派员提前介入，由纪检人员和检察机关的办案人员共同在场调查取证。一旦案件转入刑事程序，当事人陈述和证人证言往往直接转化为刑事证据。事实上，这种做法存在比较严重的问题。尽管在行政阶段的人证收集过程中，由于检察机关办案人员在场，证据收集主体在形式上符合刑事诉讼的基本要求，但在收集程序上，“双规”阶段的法规对被调查者的基本人权，如人身限制的期限、连续询问的时间、权利义务的告知、聘请律师的权利等方面均缺乏有效的规定，在这种情况下获取的人证，不应当在刑事诉讼中直接使用。因此，在案件正式立案并转入刑事诉讼，侦查人员履行了权利告知义务，犯罪嫌疑人和证人的实质性防御权得到落实后，应当对人证进行重新收集。

(三)当事人在行政调查期间亲笔书写材料的使用

在行政机关介入调查之后，当事人向行政机关递交的、陈述案件情况的亲笔书写材料，能否及作为何种证据在刑事诉讼中使用，理论上并未形成统一观点。有学者认为这些材料制作于刑事诉讼的立案之前，且为陈述者本身所做，未经办案人员之手，应属书证，可以进入刑事诉讼，司法实践也多持这样的观点。[注]参见廖耘平：《我国纪检监察机关获取之人证的证据能力问题》，《法学》2008年第1期。但也有学者指出，大部分的亲笔书写材料的制作目的，是办案人员在制作了当事人询问笔录之后，为进一步巩固和补强笔录中的内容，而要求陈述者将所交代的事实重新整理并自书，从内容上说就是书面的当事人陈述，庭前人证本就不宜在刑事诉讼中使用，再加上行政机关并非法定侦查机构，所收集的人证无法在刑事诉讼中归类，且收集过程往往伴随着羁押，而羁押所依据的“双规、两指”规定本就不符合立法法关于“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚属于法律保留事项”的要求，羁押制度存在的合法性就是疑问，加上该程序的实施当前也缺乏必要的监督和问责机制，所收集的证据在原则上不适宜作为刑事证据使用。[注]参见肖宏武等：《从行政证据到刑事证据：转换的三重思考》，载《证据学论坛》第14卷，法律出版社2008年版，第159页。未来实践中对待这些材料，应当视当事人书写过程中所处的具体环境和书写的目的进行区分：对于当事人的人身自由受到限制，特别是在刚接受询问后，向办案人员递交的亲笔陈述，应当视为人证，与一般的询问笔录适用同样的规则，原则上禁止作为刑事诉讼证据使用，但亲笔书写材料与被告人在刑事侦查中所做的陈述或庭上陈述不符的，可以作为弹劾证据使用。至于在羁押程序以外，当事人主动向纪检机关反映的情况，或调查期间当事人书写的日记、与亲友间的书信等不以向组织“交代事实”为目的而书写的材料，经合法收集途径的取得的，可以视为书证，在刑事诉讼中使用。

(四)修正当前司法解释关于人证的例外使用情况

最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》在原则上要求侦查人员应当重新收集供述、陈述和证言的同时，规定在自侦案件中，行政机关所收集的当事人陈述与证人证言可以作为例外在刑事诉讼中的使用：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”笔者认为，这种人证的例外使用情况过于宽泛，亟待修改。参考在西方主要法治国家，庭外证据因不能重新收集而作为例外而具备可采性的情况也是存在的，最常见的立法例是“临终陈述”。例如美国1975年《联邦证据规则》就将“临终陈述”作为传闻证据排除规则的一项例外，但“临终陈述”的含义并不等同于陈述人“死亡”。“临终陈述”包含两个基本条件，除当案件在进入审判阶段时，陈述人已经死亡这一事实之外，还要求“陈述人在做出陈述时必须已经意识到死亡的临近和确定无疑，他们必须已经丧失了一切复原的希望。”[注][美] 约翰·W·斯特龙等：《麦考密克论证据》(第五版)，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第593页。这是因为临终证言之所以作为传闻规则的例外，是建立在“人之将死，其言也善”的人伦常情基础上，只有陈述人意识到自己即将死亡，所做陈述才可能更大程度地摆脱功利心的驱使，具有特别的可信性，因此仅以陈述人“死亡”作为条件，行政机关所搜集的证据就可以成为传闻证据的例外，是不全面的。至于“路途遥远、失踪和丧失作证能力”这三种情况的规定，更是不尽合理：“路途遥远”并没有客观的标准，且在交通发达的当代社会，它也不应当在刑事诉讼中不再重新取证的“借口”；而失踪和丧失作证能力，当前并没有明确的司法证明手段和规范程序进行认定，在强大的控诉体系面前，这些条件很容易演变为变相的“兜底条款”，不当地扩大庭外陈述的使用。另外，只有陈述者本人死亡的情况下，才能确保陈述人不会因日后改变言辞而威胁到判决的效力，因“路途遥远、失踪和丧失作证能力”的人，仍然可能基于某种原因，而在其他诉讼中或场合里推翻先前陈述，影响判决的稳定性和权威性。因此，司法解释所罗列的这些情形，均不适宜成为使用行政机关所收集人证的充分理由。未来制度的修改，应考虑删去最高检察院关于人证现有的例外规定，并将符合两个基本条件的“临终证言”列为可以直接作为证据使用的情况。目前的司法实践中，司法机关也应当从严把握这一条款的规定，尽可能减少例外使用人证的频率。