网络游戏前“外挂”时期行为的刑法规制

汤旭晖

（上海市黄浦区人民检察院，上海200003）

“Every coin has two sides”（每枚硬币都有两面），这句著名的西方谚语生动地说明了事物的两面性。网络游戏作为一项新兴经济产业，近年来发展迅速，逐步成为我国经济领域新的增长点。与此同时，网络游戏高利润、高附加值的特点也吸引了一批计算机软件制作人员利用编程手段，破坏他人享有著作权的网络游戏作品的技术保护措施，挂接“外挂”程序，侵犯运营商的经济利益，违法金额极为庞大。这给游戏开发商与运营商造成了巨大损失，具有一定的社会危害性。为了维护网络游戏产业的健康发展和市场经济秩序的稳定有序，刑法有必要谨慎地介入“外挂”法律规制领域。

一、“外挂”的概述

目前大部分涉及“外挂”研究的文章中，对“外挂”的分类通常是将其孤立看待，仅仅视为一段程序。但从本质上讲，任何“外挂”都是与一定行为融为一体的，或为手段或为内容或为结果。为了便于研究，本文将对“外挂”进行静态与动态分类。

（一）静态意义上的“外挂”

从静态意义上讲，“外挂”就是一段程序，即故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序①寿步、陈跃华著：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社 2005 年版，第 60 页。，按不同的标准主要可分为：

1．营利性“外挂”和非营利性“外挂”。根据“外挂”是否以谋求利润为目的，分为营利性“外挂”和非营利性“外挂”。营利性“外挂”是指“外挂”开发者开发或传播“外挂”，或者“外挂”传播者传播“外挂”的目的是为了获取利润，案件中的“QQ幻想”助理“外挂”和“007传奇3”的“外挂”就是此类“外挂”。

3．良性“外挂”和恶性“外挂”。根据“外挂”运行是否对网络游戏规则产生破坏，分为良性“外挂”和恶性“外挂”。良性“外挂”不改变游戏权利人对游戏所设定的各种参数，尤其是可能影响游戏平衡性的参数，其所实现的功能都是在游戏规则范围之内的。

4．作弊类“外挂”和辅助操作类“外挂”。根据“外挂”实现功能的不同，分为作弊类“外挂”和辅助操作类“外挂”。作弊类“外挂”利用游戏服务器端程序判别数据的缺陷，通过向游戏服务器发送修改后的数据，使游戏服务器端程序把修改后的数据当作正常的数据处理，打破游戏规则，使“外挂”使用者取得相对于其他正常游戏玩家的不平衡优势，是典型的恶性“外挂”。

综上所述，有权“外挂”都是良性“外挂”和辅助操作类“外挂”，恶性“外挂”都是作弊类“外挂”，良性“外挂”都是辅助操作类“外挂”。

（二）动态意义上的“外挂”

从动态意义上讲，“外挂”可理解为一种行为过程，分为三个阶段：以行为人开发“外挂”作为分界点，可以分出前“外挂”时期行为和“外挂”时期行为；以行为人使用“外挂”作为分界点，可以分出“外挂”时期行为和后“外挂”时期行为。

1．前“外挂”时期行为。因为开发“外挂”一般需要以获得合法网络游戏服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法为基础，而网络游戏开方商及其授权许可的游戏运营商对该数据的结构、内容以及加密算法均采取规格较高的技术保密措施，所以无权“外挂”的制作者就不得不尽其所能采取各种手段去获取该数据的结构、内容以及加密算法。因此，前“外挂”时期行为主要涉及采取各种非法手段窃取或泄露网络游戏服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法的行为。

2．“外挂”时期行为。按行为发展进程，这一时期“外挂”涉及的行为主要为传播行为，而传播行为中营利性的传播行为是此时期行为中的重点，包括：（1）行为人制作“外挂”并销售的行为；（2）行为人明知是“外挂”而销售的行为。

3．后“外挂”时期行为。这一时期的行为主要包括：行为人使用“外挂”的行为以及“外挂”使用者使用后，各种随之而来的行为，诸如“外挂”开发者或传播者非法占有“外挂”使用者游戏装备或账号的行为、“外挂”开发者或传播者欺诈“外挂”使用者的行为等。

（三）对“外挂”的分类

结合上文讨论的“外挂”的静态与动态分类，笔者认为可以把“外挂”分成以下情况：

推荐理由:本书讨论了社会热点问题和人们普遍关注的话题中的化学基本知识及化学所发挥的作用，并介绍了一些基础化学知识，让读者更好地了解并对其潜在性和危险性做出合理的评判。

1．前“外挂”时期。前“外挂”时期即“外挂”的开发阶段，根据开发者是否有权（即有资质）分为有权开发与无权开发，有权开发不在本文的讨论范围之列，无权开发主要涉及是否存在侵犯商业秘密（见下图）：

2．“外挂”时期。“外挂”时期即“外挂”的传播阶段，根据“外挂”本身是否被著作权人认可，分为有权“外挂”的传播与无权“外挂”的传播。有权“外挂”一般是良性“外挂”、辅助操作类“外挂”，因此，有权“外挂”的传播主要因传播者是否被授权传播而不同；而无权“外挂”因传播者是否获得出版行政管理部门的许可而产生差异。因此，笔者将此阶段行为作如下分解（见下图）：

3．后“外挂”时期。后“外挂”时期即“外挂”的使用阶段，根据使用者使用的“外挂”种类不同，此阶段行为可作如下分解（见下图）：

在以上“外挂”所涉及的各行为中，前“外挂”时期行为是“外挂”行为中最容易忽视的问题，也是司法实践中的盲点，而“外挂”时期行为和后“外挂”时期行为是其承继问题。本文主要讨论前“外挂”时期的行为是否构成犯罪，以及应以何罪予以处罚。

二、前“外挂”时期行为刑法规制的必要性

刑法并非将所有侵害法益的行为都规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益（包括侵害重要法益）的行为规定为犯罪。①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第24页。所以，是否将前“外挂”时期行为作为犯罪来处理，就要看这种行为的社会危害性有多大，是否除了刑罚手段以外，用其他法律手段不足以调整。

（一）前“外挂”时期行为严重侵害了法益

前“外挂”时期行为对网络游戏参与方都会造成巨大的危害，因为此时期的行为是后续传播行为与使用行为的起始点，任何无权“外挂”的制作都是以传播或使用为目的，具体而言：一是对游戏产业的危害——无权“外挂”由于其制作、销售成本低廉，它的本质是在与合法的网络游戏进行一场不正当的竞争，是在大量吞噬网络游戏开发商及运营商的经营利润。如2001年在国内极为盛行的网络游戏《石器时代》，随着大量“外挂”的涌现，游戏的平衡不断被破坏，《石器时代》最终走向了没落。②《外挂生死谁决定? 厂商与玩家同作判官》，http://games.qq.com/a/20050715/000028.htm，（访问日期：2013年1月18日）。二是对国家管理制度的破坏——“外挂”是一种计算机程序，这种程序依据《电子出版物管理规定》属于电子出版物。电子出版物制作实行备案制管理，而其出版、复制和发行均需行政许可，因此，无权“外挂”的制作、出版、复制和发行对国家管理制度和市场秩序造成了极大的破坏。

（二）刑法的谦抑性考虑

如前所述，前“外挂”时期行为是各“外挂”时期行为的起点，侵犯的法益范围广，影响程度深，具有严重的社会危害性。因此，刑法介入这些行为的规范，不仅有利于维护网络游戏开发商、运营商及正常游戏玩家的权益，更有利于我国网络游戏产业的健康发展。在实践中，一些不法分子在制作“外挂”被发现后，竟然明目张胆地对警察说，“罚款什么的我们不怕”。这种情况如不及时制止，不仅网络游戏开发商、运营商的权益得不到保障，最终将危害到我国网络游戏产业的发展。

（三）前“外挂”时期行为刑法规制的具体范围

结合前文对“外挂”行为的分类以及各行为对社会的不同危害程度，笔者对前“外挂”时期行为作初步梳理：对于此时期的行为，有权开发行为刑法根本不需要介入，其产生的问题基本由民法等来调整即可；而对于无权开发行为，我们完全可以以开放性的态度去正视它，因为根据现有民事法律规定，只要网络游戏的开发商和运营商根据市场的需求，与“外挂”开发者达成协议，无权“外挂”就有了存在的可能性，就属于“有权”外挂，当然这种事后承认的“外挂”基本属于良性辅助操作类“外挂”。因此，在“外挂”的开发阶段，唯一可能需要刑法介入调整的就是：无权恶性“外挂”开发行为中是否存在侵犯商业秘密。

三、前“外挂”时期行为的具体研究

众所周知，网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法是网游开发与运营的核心，案件中的“QQ幻想”助理“外挂”和“007传奇3”的 “外挂”的开发也是始于此。因此，前“外挂”时期行为涉及的最重要的问题就是行为人采取非法手段获取或者违规泄露网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法。

（一）“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”的商业秘密性

《刑法》第219条第3款中所作出的关于“商业秘密”的定义，是建立在《反不正当竞争法》第10条规定基础之上的。国家工商行政管理总局于1998年颁布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，其中第2条对商业秘密的有关术语作出了进一步解释：（1）“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。（2）“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。（3）“权利人采取保密措施”是指包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。（4）“技术信息和经营信息”是指包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。根据上述判断标准，对“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”是否属于商业秘密可以作如下分析：

首先，“‘知悉’即‘知道’，是指‘对于事实或者道理有认识’。确切地说，‘知悉’所指向的对象是指商业秘密的内容，即某一商业秘密区别于其他信息的特征或秘密点。‘不为公众所知悉’与商业秘密的新颖性无直接关系，是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息就可能获得法律的保护。”①《外挂生死谁决定? 厂商与玩家同作判官》，http://games.qq.com/a/20050715/000028.htm，（访问日期：2013年1月18日）。“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”与日常生活中的软件不同，因为日常生活中的软件可以无数次地被著作权人生产的每一张正版安装盘全部暴露。也即只要著作权人每生产一张正版安装盘，它就为盗版者多提供了一个机会——即通过反向工程破解出其程序代码的机会，盗版者在此反向工程的基础上可以制造出盗版的安装盘。而“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”在一定范围内是唯一的，只有该款游戏的开发商才真正掌握，即便是其在一定时间和一定区域内独家授权许可的游戏运营商也只是基于维护游戏的需要，而掌握其中一小部分。此外，游戏运营商向游戏玩家发行的只是客户端程序，其中一般不直接涉及网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法，所以即使玩家通过反向工程破解了该游戏的客户端程序，也不大可能获得网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法。所以，只要“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”保密得当，一般就不可能为他人所知悉。由此可见，“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”具备商业秘密的“不为公众所知悉性”。

其次，“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”是网络游戏的核心内容，是网络游戏服务器端与客户端数据传输的具体表现，整款网络游戏的运营都是构建在此基础之上。因此，网络游戏运营最重要内容之一就是确保“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”不被知悉。只有保证“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”的高难破解性，开发商与运营商才能很好地掌控网络游戏的运营，才能从正常的运营中获取收益。因此，“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”具备商业秘密的“经济利益和实用性”这一要素。

再次，正是基于“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”的重要性，游戏开发商和运营商都会采取高度的保密手段，对“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”采取严格的技术保护措施，使其很难被破解，并且与相关技术人员和能与之接触的高层人士签订严格的保密协议。因此，我们完全有理由认定权利人采取了合理的保密措施。

最后，根据中华人民共和国国家标准GB/T 5271.7-2008《信息技术词汇第7部分：计算机编程》①《信息技术词汇第7部分：计算机编程》第2节的标准包括：编程的方法、技术与程序结构。的有关规定，显而易见，“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”属于技术信息的一种。

综上所述，我们可以得出“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”属于商业秘密的结论。

（二）采取非法手段获取“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”行为的认定

“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”的泄露一般是通过以下两种途径：第一种途径是黑客运用自己的高超手段破解了网络游戏开发商的信息系统或运营商的服务器端程序的加密措施等防御系统，从而将“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”窃取出来，要么出售给特定人，要么在网络上公布以显示自己电脑技术的高超。这属于以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二种途径是与游戏开发商签署了保密协议的相关技术人员或是能与之相接触的高层人士，违反保密协定，将“网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”泄露出来。这属于违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。以上两种行为均符合侵犯商业秘密罪的客观行为要件之要求。

当然，我们不能一概排除反向工程的可能性，虽然“这个过程将是一个艰辛的过程”。②《网络游戏外挂编写原理》，http://www.cppblog.com/elva/archive/2008/02/19/42924.html，（访问日期：2013年1月18日）。所以，如果制作“外挂”是以反向工程、反向编译、反汇编的方法获取“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”的行为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条的规定，其不能被认定为侵犯商业秘密的行为。

（三）给权利人造成损失的认定

给权利人造成重大损失，是构成侵犯商业秘密罪的要件之一，但无论是刑法还是相关司法解释，对如何认定损失并未作出规定。“重大损失”，是指被害人因为行为人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条的有关解释，“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”作为建立网络游戏的技术信息，一旦被他人非法获取，给权利人造成的损失，一般表现为权利人的现实利益和预期利益的丧失。即他人获得“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”后制作出“外挂”并传播、使用，使得游戏运营商正常的运营环境遭到破坏，广大正常游戏玩家纷纷远离游戏，运营商的利益因此遭受损失，但是广大正常游戏的玩家花费的游戏费用都是不确定的，具体数额无法估计。所以，实践中一般是参照《反不正当竞争法》第20条的规定来确定给权利人造成的损失数额。③熊选国、任卫华著：《刑法罪名适用指南——侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第21页。

负有保密义务的人违规将“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”披露或者允许他人使用的，一般可以按实际使用人违法所得的数额认定为给权利人造成的损失。但是在黑客攻击游戏开发商信息系统而窃取到“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”之后，将其在网络上公布的情况下，对权利人造成的损失数额则比较难以认定，因为一旦在网络上被公布，其受众不再是特定的某一个人，而是不特定的多数人，他们都可能在获得该“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”后制造出“外挂”，自己使用，或将该“外挂”出售或免费传播给他人。所以，在黑客窃取“网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法”而泄露的情况下，对损害数额的认定还需要在具体案件的审理中具体分析。