英国2013诽谤法对ISP的最新规定及对我国的启示

郑仁荣+邹文星

摘 要：2013年英国颁布了诽谤法修正案，其第5条对ISP进行了有针对性的立法，以ISP是否对发布的内容有影响或控制为标准，将ISP分为两类，并适用不同的责任构成，将通知即删除原则成文化，同时制定了明确的适用的规则。其总体方向是在坚持传统的基础上，确保法律与时俱进并且适用；在平衡言论自由与名誉权的基础上，寻求在最大程度上保护ISP而不是承担责任。英国2013诽谤法使我们从现实合理性方面审视我国网络诽谤立法及ISP现状，据此提出《侵权责任法》第36条第3款的修改意见及我国将来的网络诽谤立法或司法适用的一些基本原则。

关 键 词：网络诽谤；网络服务商；通知即删除

中图分类号：D998.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）11-0098-09

收稿日期：2014-08-25

作者简介：郑仁荣（1971—），男，福建顺昌人，福建师范大学法学院副教授，法学博士，美国NAU大学访问学者，研究方向为诽谤法；邹文星（1967—），女，福建长乐人，福建师范大学法学院讲师，法学博士，研究方向为日本社会法。

基金项目：本文系中国法学会部级课题“网络诽谤的更正与澄清制度研究”的阶段性成果，项目编号：CLS（2013）D132。

英国诽谤法历史悠久，闻名于世。2013年颁布的诽谤法修正案（以下简称“2013诽谤法”），是英国继1996年修改1952年诽谤法以后的又一次重大修改。此次修正共9部分17条，其中第二部分抗辩第5条，网络运营商条款是专门针对网络服务商（以下简称“ISP”）在网络诽谤中责任的立法，此立法不仅对ISP产生了重大影响，也对网络言论自由、网络信息传播及名誉权保护产生了重大影响，受到国内和国际的广泛关注。本文拟从英国2013诽谤法第5条入手，对ISP的分类及责任分析、通知即删除原则及对我国的启示入手，对英国的ISP在网络诽谤中法律适用标准进行深入讨论。

一、ISP的分类及责任分析

随着网络时代的发展，在网上发布言论的关注度不断上升，而英国1996年诽谤法（以下简称“1996诽谤法”）并未对网络诽谤加以明确的具体的规定，只将诽谤的发布者分为两大类，一类是作者、编辑或出版商，一类是除上述以外的人员。网络的发展及用户的增长，对1996诽谤法第1部分规定的不清晰及不完整部分提出了关注，特别是涉及要保护的ISP的分类及责任认定不明确，在司法及立法方面引发了诸多讨论。因此，需要法律对ISP加以分类并分别确定其责任。

（一）ISP的分类

2013诽谤法在1996诽谤法第1部分在对诽谤责任主体分类的基础上，依ISP是否对发布的内容有影响或控制为标准，将ISP分为两大类：一是ISP为网络内容提供服务者，等同于1996诽谤法中的作者、编辑或出版商；二是ISP为中介服务提供者，等同于作者、编辑或出版商以外的人。这种分类的目的是对不同的ISP，适用不同的责任构成。这种分类方式为立法分类，不仅与1996诽谤法相对应，而且在司法适用中简便易行，但是在理论上却存在着不够全面的问题，即未对ISP进行体系化的划分。

我国的《侵权责任法》第36条对ISP的分类，也是依其是否对发布的内容有影响或控制为标准，将ISP分为两大类：一类是网络内容提供者；二是中介服务提供者，与2013英国诽谤法的分类相同，也是为了司法适用中的简便，也是立法分类。

学者杨立新在其立法建议稿《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》第10条中对ISP进行了详细且全面的分类，依网络服务提供者所提供服务的具体服务内容的不同，且依网络服务提供者的不同类型分为三类：⑴网络接入提供者是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基本设施或为上网提供接入服务或为用户提供电子账号的主体。在技术上，接入提供者无法编辑信息，也无法对特定信息进行控制。⑵网络内容提供者是指自己组织信息向公众传播的主体。⑶网络中介服务提供者是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间供用户阅读他人上载的信息或自己发布信息进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。[1]上述分类方式是学理分类。我国的《侵权责任法》第36条所称网络服务提供者，是指前款第⑵项和第⑶项列举的网络服务提供者。

笔者依ISP是否对发布的内容有影响或控制为标准，将第二类中的网络中介服务商，再细分为三类：⑴完全无法监管的网络中介服务商，即ISP对第三人的信息无法加以监督、管理或控制；⑵难以监管的网络中介服务商，即ISP对第三人所发布的信息还是可以监督、管理与控制，但有一定的难度，如仅提供即时通信服务或搜索服务的中介或平台服务商；⑶可监管的网络中介服务商，即ISP对第三人所发布的信息还是可以加以监督、管理与控制，如提供论坛、贴吧。不同的监管难度在责任构成时各有不同。

（二）ISP的责任分析

ISP在网络诽谤中的责任，是各方关注的焦点，ISP、其他媒体及法学专家都提出各自的立法建议，故2013诽谤法第5条的产生，是各方博弈的结果。

⒈立法背景。2011年，英国司法部长克拉克在公布诽谤法征求意见稿（以下简称“征求稿”）时说，政府就诽谤法提出修改草案，目标是让诽谤法与时俱进，在保护个人权利与言论自由方面取得平衡。[2]此外，2002年的欧洲电子商务法（以下简称“电子商务法”）对一些ISP的保护范围规定得更宽，如17、18、19条，只要ISP未对内容进行修改，就不承担任何责任。因1996诽谤法与电子商务法的相关规定发生冲突，且欧洲其它国家都未对电子商务法进行保留或免除适用的情形，因此，英国也有必要将1996诽谤法进行相应的修改，以适应欧洲电子商务法。

英国先前的判例法对ISP的不利影响。大多数学者认为由于ISP并不能对第三人提供的材料在传播之前对其内容进行控制，故ISP一般不对第三人的材料进行事前审查，而是采用事后审查制度。但在一些案例中，ISP并不仅将其看成只是一个信息传送者，例如在Godfry v.Demon Internet Ltd中，法院认为被告是发布者，其理由是因为被告的电子设施并不是消极的自动的传送材料，它是积极的、有选择的存储这些材料，并控制存储时间，这样ISP就会被认为是第二发布者。[3]虽然被告在主体部分的抗辩可引用1996诽谤法第1部分发布责任⑴（a）中的非作者、编辑或出版者，而不引用原始发布的第1部分⑵和⑶作者、编辑或出版者，但由于其未能满足第1部分⑴（b）（c）合理关注义务，且并无理由确信其并不引起或帮助诽谤的发布，因此，法院认定被告应承担法律责任。

在Bunt v Tilley and Others案中，法院认为ISP不仅仅是一个消极的电子设备的所有者，而应具有一定程度的判断意识，并推定其承担责任，把ISP的地位等同于编辑责任，同时对于诽谤责任的认定并不需要确认诽谤内容，只要知道涉及诽谤发布的过程即可充分认定其应承担责任。以上两个判例，极大的加重了ISP在网络诽谤中的责任，引发了ISP、媒体及法学专家的不满，他们都建议对ISP的责任作出更为具体、详细的规定，并呼吁在立法中要在一定程度上保护ISP，但他们在具体的主张方面，却不尽相同。

⒉社会各方建议。在2011年的立法征求意见中，ISP也提出了自己的建议。首先，他们认为当前的法律应全面改变。由于1996诽谤法并非是对ISP进行专门立法，仅将侵权主体分为作者、编辑与出版商以及非上述人员这两类，ISP在适用时，必须先判断其是哪类，才能判断其是否构成诽谤侵权。但在现实生活中，存在着各种ISP，他们各不相同，且线上与线下也存在差异，主要区别在于：一方面，线下的作者、编辑及出版商很容易被确定，因此原告（受害人）很容易确定被告（侵权人），以及得到救济，但线上的原发布者却难以被确认，原告往往因找不到原发布者，转而要求ISP承担责任；另一方面，在线下，由于作者、编辑及出版商经济能力较强，故承担民事责任的能力也相应的较强，而在线上，原发布者作为个体其经济能力是有限的，为了获得更多的赔偿，原告往往更愿意选择有一定经济实力的ISP作为被告。因此有必要对ISP进行专门的立法。应给予ISP更多的保护，免除他们因网站上出现的诽谤而承担责任，因为他们通常不能确认其存储、保存或传播的内容涉及诽谤，当接到有关诽谤的投诉时，他们面对的选择只能是立即删除。第三，通知即删除原则对表达自由与言论自由造成毁灭性的影响，由于现阶段ISP担心承担责任，因此一旦他们接到投诉，且他们也无能力、也无法判断发布的内容是否涉及诽谤，就立即删除，这意味着一些并不构成诽谤且有价值的言论通常被删除。第四，监督、管理与控制这些发布的言论以及处理投诉都需要大量的时间、精力与成本，这给ISP构成了极大的负担，不利于ISP在国际上的竞争力以及持续发展能力。第五，大量的ISP意味着大量的人和组织及机构可能被卷入网络诽谤，对于大的公司，其应对能力较强，但对于小型的ISP或当地的ISP来说，上述处理诽谤的相关成本会带来致命的打击，因此有必要对小型的或当地的ISP给予更多的保护。[4]

ISP建议可能会对原告（受害人）造成不利影响，致使言论自由与名誉权保护两者之间失衡：首先，给予ISP无差别的豁免，并不符合法律规定。欧洲人权公约第10条明确规定，“一、人人有言论自由的权利。二、上述自由的行使既然带有责任和义务得受法律所规定的程序、条件、限制或惩罚的约束；……为了维护他人的名誉或权利，……。”故从第10条分析得知，言论自由或表达自由与名誉权是同属于可克减的、受限制的权利，且两者同阶，都一起受到法律的保护，而诽谤法唯一合法的目的就是保护名誉，故为了保护他人名誉所作的对言论自由的任何正当限制都应当有真实的且合法的目的。其次，如果原告因ISP被豁免而只能起诉原发布者时，就会给原告保护名誉权造成巨大的障碍。因为在网络诽谤中，通常非常难以确认原发布者，致使受害人无处主张名誉权受损而享有的权利。第三，由于给ISP无差别的豁免，致使诽谤的言论在网络上长久的存在，直至法院下令删除，这样原告要忍受持续的侵害，且加大了删除的成本，加大了原告的负担。

在2011年的立法征求稿中，其他媒体及法学家都提出自己的建议。首先，其他媒体及法学者认为应在1996诽谤法的基础上进行小范围的修订以及对原有条文进行法律适用方面的解释，而不是全面改变。其次，他们也建议对ISP进行一些保护，但需要全面权衡言论自由与名誉权，并符合欧洲人权公约第10条之规定，使两种权利同等受到保护，且相互限制。第三，他们提出两种解决方式，其中一种解决方式是，引进美国的著作权争议解决机制，把ISP当作投诉者与原发布者之间的一个联络点，投诉者如果能联系上原发布者，应首先向原发布者提起诉讼，要求删除诽谤言论，而不能向ISP提起诉讼。然而这种方式鼓励通过诉讼进行救济，对原告特别不利，因为原告作为个体，其资源有限，而被告可能拥有巨大的资源足以支撑到删除诽谤性言论。原告所付出的时间、精力与成本要远大于被告。另一种方式是，在ISP承担责任前或原发布者删除之前，原告可向法院申请禁令去删除其宣称的诽谤性言论。其依据的理由是ISP通常不知言论涉及诽谤，且无能力、也无资质去判断其是否为诽谤或是有价值的言论，争议的帖子仅能由法院特别令来删除。然而这会给原告增加成本，且法院因采用禁令，也会给其增加工作量。第四，可以建立不同的条款，对小型ISP给予更大程度的保护。因为大型的ISP拥有巨大的资源，然而确定详细的类型及如何适用是一个巨大的困难，而且他还会被认为是公平的对特定组织存在歧视且不公平。第五，他们还提出，要求原告在对ISP提起诉讼之前，已经对作者、编辑或发布者提起诉讼，除非不在法院的管辖内或不切实际。这种方式或许对线下发布是可行的，但对线上发布却可能存在巨大的困难。对原告来说，由于网络的虚拟性及隐匿性，确认原发布者并取得其真实身份及联系是非常困难的，这意味着原告要负担大量的取证工作，而诽谤言论却长期存在。

⒊2013诽谤法的规定及评析。在2011年司法部的诽谤法官方征求稿中并无针对ISP的条款，但在司法部推荐的Lester大法官的个人立法建议稿第9条（2）项中，对ISP的责任做出了详细的规定。诽谤诉讼中的除原发布者以外的被告，享有抗辩权，除非原告证明：（a）已按本法第⑶项的具体要求发出通知；（b）依本法第⑷确定的时间已到期，且（c）原告认为诽谤的言论并未删除。

2013诽谤法对ISP的责任在其抗辩部分中的第5条⑴、⑵、⑶、⑷、⑸项专门进行了规定，其主要内容包括以下方面：

在责任主体方面，在第5条⑴中，明确规定：本部分适用于因网络上发布涉嫌诽谤言论而对ISP提起诉讼。因此，结合1996年诽谤法及2013年诽谤法，该项条文涉及两个责任主体，一是ISP自己做为发布者，依1996诽谤法第1部分，其作为作者、编辑或出版商构成直接侵权主体。二是因第三人发布诽谤言论，ISP作为中介服务提供者，构成间接侵权主体。

在责任构成及抗辩要件方面，第5条⑵、⑶、⑷、⑸分别规定了抗辩及责任构成要件：首先，第5条⑵规定，“若ISP能证实其非网络诽谤言论的原发布者，不承担责任。”此条包含以下内容：一是对两类责任主体进行了区分，以ISP是否能对发布的言论进行管理、监督与控制为依据，分别承担不同的责任。若ISP作为内容提供商，应对其提供的诽谤言论承担责任，若ISP只作为中介服务商，一般不对第三人发布的诽谤言论承担责任。此条款在立法过程中采纳了对ISP分类的建议，认为ISP作为中介服务商，并不能对第三人发布的材料在传播之前进行管理、监督与控制。二是此条款是中介服务商责任认定的一般性条款，这将使大部分中介服务商豁免责任。既然是一般性条款，必然存在承担责任的例外情形，即第5条⑶就是这种例外情形。其次，中介服务商的例外情形。第5条⑶项规定，“若原告证实以下情形，抗辩不成立：（a）原告无法确认原发布者，（b）原告就相关言论向运营者投诉，且（c）运营者未依本法律的规定对原告的投诉作出反应。”对于第5条⑶（a）中的“确认”，第5条⑷对其作出解释：“依本条⑶（a）的目的，原告确认某人是指在原告有足够的信息对其提起诉讼。”即“确认”所要达到的程度是原告所知某人信息的程度已达到符合起诉所需要的信息。对于第5条⑶（c）中的“法律”（regulations），第5条⑸对其作出详细的解释：“本条法律包括：（a）ISP对原告投诉通知的所应做出相应行为的条款，ISP的相应行为包括确认或联系原发布者以及删除言论；（b）有关采取任何上述行为的具体时限的条款；（c）授权法院有权对已过时限视为末到时限的自由裁量的条款；（d）其它法律的相关特别规定。

在司法适用中，第5条⑶（a）与（b）（c）的关系，法律中并没有直接加以规定，这就给在司法实践中如何运用带来困惑。笔者认为应从体系解释及目的解释来判断上述条款的真实含义，首先，第5条⑶（a）与（b）之间是用逗号隔开，其应当推定为一个整体部分适用，应是并的关系。其次，（a）（b）（c）三者之前是不断递进的关系，从无法确定原发布者，到只能向ISP发送投诉通知，最后ISP未依法做出相应的回复行为，三者之前的行为是层层递进，不应被隔断，故从体系上看，也应是并的关系。第三，从立法目的来看，立法者也是出于线上与线下诽谤的不同，而对网络诽谤专门立法。而线上与线下的最大不同就是线上的网络原发布者的不确定性、隐匿性，第四，从立法的整体连贯性分析，此条立法与第5条（6）⑺的通知删除原则应相适应，若第5条⑶（a）是或的关系，那它将单独适用，必与第5条⑹、⑺的适用发生冲突。故笔者认为，第5条⑶（a）（b）（c）是并的关系，即要同时具备，缺一不可，ISP才承担责任。

综上分析，笔者认为，2013年诽谤法ISP的责任构成有以下特征：一是在立法上，对1996年诽谤法进行了专门的补充，并未完全否定它。如在责任构成上，还沿用了1996诽谤法的一部分内容，对内容提供服务商，仍沿用1996诽谤法第1部分的内容，只是对中介服务提供商，因网络所具有的匿名性、传播快、影响力大等特性，而对其专门加以规定。二是在立法过程中，综合了ISP和其他媒体、法学家的建议，采纳了他们的部分观点。如采纳了法学专家的建议，全面权衡言论自由与名誉权以及欧洲人权公约第10条之规定，使两种权利同等受到保护，且相互限制等建议。三是部分采纳了Lester大法官的建议，如在发出通知等方面，但在ISP要求采取的措施上，2013年诽谤法采取了较为保守、模糊的字眼“反应”，而不是Lester大法官所要求的“删除”。此规定，首先，表明了对ISP采取的措施可以是多样的，要求不一定是删除；其次，也可以考虑到强制删除太过强硬，可能会给有价值的言论自由造成损害。第三，给法官自由裁量的空间，也给ISP留有余地。但遗憾的是，2013诽谤法未对“反应”做进一步的界定与解释。

⒋中英相关规定比较分析。我国《侵权责任法》第36条的规定。我国侵权责任法第36条将ISP责任分为三种情形：一是36条第1款规定ISP直接侵权责任。二是36条第2款规定ISP未对通知采取必要措施而承担的对损失扩大部分的连带责任。三是未尽到注意义务而承担的责任。

学者杨立新对ISP的责任分为三种情形：一是网络接入提供者因其在技术问题上，无法编辑信息，也无法对特定信息进行控制，故对网络内容不承担注意义务。二是网络内容提供者应承担与传统媒体相同的注意义务，适用《侵权责任法》第36条第1款规定的确定责任。网络中介服务提供者依照《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定确定注意义务。[5]

中英两国对ISP的责任构成既有相同点，也有不同点，且相同点占大部分。相同点是：首先，对网络内容提供商责任的规定，都按侵权人的一般侵权责任进行认定。其次，对网络中介服务商，都要求采取通知、删除等措施，未及时采取措施的需承担责任。不同点是：首先，ISP在第三人侵权的责任承担上，有所不同。我国《侵权责任法》第36条第2款规定ISP承担的是对扩大部分与网络用户承担连带责任。在此，对连带责任，我国立法及司法机关并未做进一步的解释，是连带责任还是不真正的连带责任。基于不同的发生原因，笔者认为其应为不真正连带责任，ISP应享有对原发布者的追偿权。而英国却只规定了若ISP在接到通知后，不采取必要反应，不能对抗原告，并未涉及如何承担责任。其次，英国没有与我国《侵权责任法》第36条第3款类似规定。对于《侵权责任法》第36条第3款性质，笔者认为其实质是弱化的事前审查制度，由于事前审查制度在2013诽谤法立法中被明确排除，其理由为ISP无法对由第三人提供的材料在传播之前进行控制，如果需要这样做，则无疑加大了ISP的成本，阻碍了ISP的发展，且也不能得到有效控制，且ISP也无法对材料进行判断，更何况违反了言论自由。

对于《侵权责任法》第36条的“知道”，学者杨立新做出的界定：“是指网络服务提供者已经知道网络用户实施的侵权行为的存在。具有下列情形之一的，可以认定网络服务提供者已经知道：（一）网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类；（二）被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或置顶等；（三）网络服务提供者对侵权内容转载、更改标题。”[6]在其界定的（一）（三）项的行为，其实与英国诽谤法中关于编辑的界定行为是一致的。

二、通知即删除原则的成文化

通知即删除原则最早形成于美国，[7]英国虽在网络诽谤中一直采用此原则，但却没有明确的对其进行详细规定，在适用中产生了诸多问题。当前，大部分的ISP因不愿承担法律责任或不愿冒险，都自愿使用通知即删除程序来删除网络上的涉嫌诽谤言论。ISP及法学家认为，在当前相关的诽谤法未进行根本性改变的情况下，将有助于通知即删除程序成文化或法典化。在这种情形下，Lester大法官建议将通知即删除程序制度化、具体化、成文化，并在其个人建议稿第9条⑶、⑷进行做专门论述。

（一）2013诽谤法相关规定及评析

2011年征求意见稿（以下简称征求稿）中，Lester大法官个人立法建议稿第9条⑶、⑷项中，对通知即删除制度作出了详细的规定，主要内容包括：⑴原告的通知必须以书面形式送达被告。至于书面形式，应做扩大化的解释，不能拘泥于传统的白纸黑字和签字盖章的书面形式，还有数据电文，包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等，都属于书面形式。[8]⑵投诉通知的对象应具体化，即投诉所针对的是具体的言论及发布者。⑶言论已发布。⑷原告认为这些言论具有诋毁性。⑸原告认为所发布的这些言论是不真实的。⑹原告应说明所发布的言论给原告造成损失。⑺通知时限：被告收到原告符合上述全部条件的通知之日起14日内应做出回应。并规定兜底条款，即规定其它时限可由法院指定。

2013诽谤法对通知删除原则作出了具体的规定，主要内容包括：第一，对通知的法定要素。在第5条⑹中规定，原告的投诉通知必须具备以下四要素：（a）有具体、明确的原告；（b）提出并解释所发布的言论因何构成诽谤；（c）指出发布的言论所在网站的具体位置；（d）依法律所要求的其他信息。第二，对通知规则的例外情形。在第5条⑺规定，“法律可以规定，在一些特定情形下，未能符合上述条件的投诉通知也可被视为通知。”

征求稿与2013诽谤法大相径庭，仅在两点存在相同，即要求有明确的原告。在其他方面，则有一定的差别：⑴征求稿要求投诉的对象具体化，要求具体的言论与发布者，而2013诽谤法却无此要求，只要求确定言论所在网站的具体位置。⑵征求稿要求言论的要求与2013诽谤法不同：征求稿对言论有4大要求，即言论已发布，原告认为这些言论具有诋毁性，原告认为所发布的这些言论是不真实的，且原告应说明所发布的言论给原告造成损失。而2013诽谤法则以ISP为中心，要求原告应向ISP解释提出并解释所发布的言论因何构成诽谤。⑶征求稿规定了通知送达后的ISP应做出的反应为时限14日，而2013诽谤法却无这方面的规定。

综上所述，首先征求稿更注重实体方面，而2013年诽谤法更注重程序方面。其次反映了在立法时的基本思维，在征求稿中就谈到“试图解释或制定清晰、公平及全面的条款是不可能的……我们应避使用复杂的技术条款，因为它可能增加当前的不确定。”[9]

（二）中英两国相关规定之比较分析

我国《侵权责任法》第36条第2款也体现了通知即删除原则。首先，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。其次，网络服务提供者接到通知后应及时删除，若未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。我国《侵权责任法》第36条对解决我国网络诽谤起了积极作用，但也存在以下问题：

首先，如何解释“通知”，是否要符合法定、具体的要求，才构成一个合法有效的通知。我国《侵权责任法》36条未对通知做具体、明确的规定，未对通知的所需具备的要素作进一步的规定，致使实践中常发生争议。但我国2006的信息网络传播权保护条例第14条对通知作出了具体规定，“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”但由于该法主要是保护著作权人、表演者、录音录像制作者，故并非是针对ISP的保护，虽有借鉴意义，但毕竟针对性不强。杨立新认为通知应具备下列要素：“应当采用书面通知或者可识别的电子信息方式。通知应当包含下列内容：⑴通知人的姓名（名称）、联系方式和地址；⑵要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；⑶构成侵权的初步证明材料；⑷通知人对通知书的真实性负责的承诺。被侵权人发送的通知不能满足上述要求的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。”

其次，对必要措施的理解。应依不同类型的主体及不同类型的诽谤，采取不同的方式，但应掌握一个总的原则，使诽谤言论得到彻底消灭。不仅包括删除，还应包括屏蔽、断开链接。这个必要措施是原告提出，还是被告可依情况自行做出。若两者不一致，是否符合已采用必要措施？杨立新对“必要措施”的解释是：“应根据网络服务提供者的服务形式以及阻止侵权后果的适当性进行判断，不以权利人的主张为依据。必要措施的采取不应对合法信息的传播造成阻碍。网络服务提供者已经尽到合理审查义务，且采取的必要措施未超过合理限度的，不承担违约责任或侵权责任。”由此可见，杨立新认为的必要措施可以不以权利人的主张为依据，只要能恰当的阻止侵权后果即可。

第三，对及时性的理解。我国《侵权责任法》第36条并未做出明确的规定，但我国2012年的最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第14条列举四个判断标准：一是应当根据权利人提交通知的形式；二是通知的准确程度；三是采取措施的难易程度；四是网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。杨立新对及时性的解释是：“及时是合理、适当的时间，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质、影响力，所涉信息的类型、知名度、数量等因素综合判断，一般为收到有效通知后的48小时；涉及热播影视等作品，或者涉及危害国家安全、侵害社会公共利益的，为收到有效通知后的24小时。”[10]

杨立新对及时性的要求为：一般情形48小时，例外情形24小时；而英国Lester大法官则认为应是14天，两者相差甚大，究其原因是，杨立新充分考虑到网络言论传播的快速性、影响广泛性及后果严重性，更多考虑的是如何保护受害人，且对时限的事项进行轻重缓急的区分，是十分可取的；而英国Lester大法官则从ISP如何审查的方面，更多考虑的是ISP的办事流程。笔者更认同杨立新的思路，如何快速的制止诽谤言论的传播，最快速的解决问题并把成本降到最低。Lester大法官的14天的时限显然并不符合当今网络言论快速而又广泛传播及影响的特点，这也是2013年诽谤法并未采纳其建议的主要原因。但究竟多长时限是最适合的，应依据事项进行个案分析，赋予法官以自由裁量权，立法可规定一个范围内的时限，由法官在此范围内进行选择为宜。这也是2013诽谤法所采取的，未对时限做具体的规定，而是由法官自由裁量。

三、2013诽谤法对我国的启示

从上述介绍与分析，英国2013诽谤法对我国网络诽谤立法及司法适用上有以下借鉴作用。

（一）对诽谤的专门性立法

我国目前对名誉权的立法。我国已有的保护法规主要是1993年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答与1998年最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释。上述两部法律对我国的名誉权保护起了积极的、重大的作用，但由于当时立法的局限性，并未对网络侵害名誉权进行详细的规定，此后也无专门针对网络侵害名誉权保护方面的立法或司法解释。当然对网络侵害名誉权可适用我国《侵权责任法》第36条，但通过上文分析，可知在适用中还存在诸多问题，仍需进行立法或司法解释进行完善。

目前，我国的情形与英国2013诽谤法修正案颁布前之情形相同：一是专门针对网络侵害名誉权条款的缺失，1998年的司法解释采用列举侵权主体的方式，对侵权的9类主体是否侵害名誉权做出了规定，但由于时代的限制，未对ISP的网络侵害名誉权作出规定。二是网络诽谤案件不断发生，呈上升趋势。因此有必要对网络诽谤进行研究，以期通过专门性立法或对现有的条款进行司法解释。

其它方面的网络立法主要是针对著作权等进行保护，如2006信息网络传播权保护条例，及2012年的最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用若干问题的解释，主要是保护著作权人的信息网络传播权。而诽谤与著作权不同，著作权人其权利受到侵害较为清晰与简单，而诽谤或名誉权则较为复杂，因其涉及言论自由与名誉权保护之间的平衡，故在英美等国，这两类权利是分别通过立法加以保护的。

线上线下的不同，也需要对网络诽谤或网络侵害名誉权立法。传统线下诽谤，其原发布者容易确认，影响小，后果较轻，但网络侵权往往具有侵权主体的匿名性、传播的快捷性、影响的广泛性和不可逆转性，以及造成的损害后果的严重性等特征。[11]因此，对于当今网络时代在大量的网络诽谤案件中，ISP所要面临的是成为责任主体，如何保护ISP和受害人的名誉权，以及如何快速的应对网络诽谤，其实是网络诽谤侵权立法中最需要解决的问题。故应对网络诽谤立法，涉及是否对诽谤专门立法，以及是否在诽谤法中对网络诽谤专门立法，笔者认为现阶段可以用最高院司法解释的方式出台对网络侵害名誉权方面的相关规定或条款。

（二）立法原则

言论自由与名誉权保护平衡原则。诽谤涉及言论自由与名誉权，故在注重对ISP保护的同时，也要注重言论自由与名誉权保护的平衡。我国《宪法》第35条规定，“中华人民共和国公民有言论的自由。”第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”在中国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》第4条、19条中规定言论自由是可克减的权利或自由中，其行使受到法律规定的某些限制，这些限制中包括名誉权。从上述两个重要法律可知，言论自由与名誉权都是一种同阶的、可克减的、受限制的权利，同属于人权法与宪法中的第二层次的基本自由与权利。

减少诉累，降低成本，快速解决原则。网络诽谤不像人身伤害，通常不通过金钱赔偿也能获得救济，且由于诽谤诉讼的复杂性，法院的最终澄清裁决总是在损害产生很久以后才作出。因此，对已发布的网络诽谤，快速的恢复名誉比以胜诉判决来的更快且更彻底，若在合理的期限进行更正或澄清，其效果就更佳。

上述两个原则以哪个优先，笔者认为，在制度设计应以减少诉累、降低成本、快速解决为首要考虑目标。首先是因为名誉权保护与言论自由的边界至今还是模糊的、不确定的，并无一个统一标准；其次是由于网络诽谤传播的广泛性、不可逆性及损害后果的严重性，决定了对于网络诽谤或网络争议言论的处理应首先考虑快速地制止其传播。最后，作为提供中介服务的ISP，其为了保护自身免受法律责任，也会自然地在接到受害人的投诉通知后立即采取删除等行为。因此在制度设计上应借鉴此次英国诽谤法修正时的“寻求在最大程度上改变以能更多的保护而不是责任”原则，综合考虑各方面的利益及社会实际情况，应以减少诉累、降低成本、快速解决为首要指导原则。

（三）对我国《侵权责任法》第36条第3款的修订

对于我国《侵权责任法》第36条第3款的“知道”应做限制性解释，以减少纠纷解决成本。

ISP在提供中介服务时，一般只提供存储及平台服务，并不能对由第三人提供材料的内容在传播前进行实质性的审查，且法律也未授权其对第三人发布的内容进行审查。且网络信息量巨大，各种内容纷繁复杂，ISP也无法对其进行有效审查，且审查的成本也是巨大的，也会极大的阻碍ISP的发展。

从比较法上看，世界各国大多认为，网络服务提供者对用户上传的内容并不负有一般性的审查义务。欧盟很多国家都认为对网络服务提供者提供一定的保护，其仅承担通知即删除义务和责任。[12]英国司法部认为由于1996诽谤法第1条第1款（b）的“合理注意义务”与（c）“不知或不应当知道其行为引发或有助于诽谤的发布”才能构成抗辩，这种要求对ISP的保护明显不利，也容易诱发诉讼，也与保护ISP及免于追责、降低诉讼的原则违背，因此才于2013出台了诽谤法第5条。

我国的侵权责任法第36条第3款的规定与1996诽谤法第1条第1款（b）（c）的内容实质上是相似的，都要求ISP对事前审查要尽到合理注意义务，笔者认为，这并不符合当前的发展趋势，当今，网络用户已从最初的信息被动接受方，逐渐过渡为信息的主动创造和传播者，网络服务提供者对于网络用户行为的控制能力和预期能力则在不断降低。[13]鉴于上述情形，建议对我国《侵权责任法》第36条第3款的知道做限缩性解释，知道仅限于“有关行政管理机关或组织通知或被侵权人以外的第三人通知ISP”，这样既可以保护ISP，又可对第36条第2款进行补充。

英国2013诽谤法对ISP的最新规定，对我国的网络诽谤立法提供了有益的借鉴，我国立法、司法及学术界应依我国国情，对其做进一步的研究与思考。

【参考文献】

[1][5][6][10]杨立新.中国媒体侵权责任案件法律适用指引[Z]第10条，第82条，第75条.

[2]白净，魏永征.论英国诽谤法改革的趋势[J].国际新闻界，2011，（06）：99.

[3][4][9]2011 Draft Defamation Bill consultation.

[7][11][12]王利明.论网络侵权中的通知规则[J].北方法学，2014，（02）：35，34，35.

[8]梅夏英，刘明.网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释[J].烟台大学学报，2013，（03）：26.

[13]梅夏英，刘明.网络侵权归责的现实制约及价值考量[J].法律科学，2013，（02）：83.

（责任编辑：徐 虹）

ISP New Regulation of British Defamation Act 2013 and

Its Enlightment to China

Zheng Renrong，Zou Wenxing

Abstract：In 2013，the UK has issued the amendment of defamation act；article 5 is specific legislation for ISP.According to whether ISP has influence or control on posted content，ISP is divided into two categories，which are applied to different liabilities，and take "notice and takedown" into written law.The general direction is to stick to the tradition and ensure that the law is keeping pace with the times and applicable；on the basis of balancing freedom of speech and the right of reputation，it is aimed at protecting ISP rather than take the responsibility.Defamation act 2013 makes us think about our current defamation law from practical rationality and the current situation of ISP，based on which we put forward the amendment suggestions of tort law article 36 third clause and some basic principles of internet defamation legislation or its judicial application in the future in China.

Key words：internet defamation；ISP；notice and takedown