负面清单是政府“责任单”

被简称为“负面清单”的外商投资准入特别管理措施或许是让关注上海自贸区的人最为纠结的一部分。

根据总体方案，自贸区内实施“准入前国民待遇＋负面清单”管理试点。其中，负面清单的内容被认为是此次自贸区管理体制改革的关键点。负面清单的内容包括中国在自贸区内暂时无法开放的领域。负面清单内投资按原有办法管理，清单外按内外资一律的原则。

在上海自贸区挂牌一年间，负面清单已经发布了两个版本。根据官方的数据，自贸区的外商投资已有283个项目落地，外商投资项目由核准制改为备案制以后，投资热情极大迸发，新设外商投资企业数同比增加10倍。这都被认为是“负面清单”运营一年以来取得的成效。

而自贸区管委会也将负面清单作为自贸区“最拿得出手”的改革成果之一展现给了在上海自贸区管委会成立一周年前夕到自贸区调研的国务院总理李克强。根据官方媒体的报道，李克强调研当天，上海自贸区用三张桌子的桌面向总理展示负面清单管理的探索：绿色桌面堆满改革前限制措施的186份文件，蓝色桌面摆着被调整的151份文件，橙色桌面上是目前留存的35份文件。旁边是大大的“法无授权不可为，法无禁止皆可为，法定职责必须为”三句话。李克强指着空出大半的橙色桌面说，要继续压缩负面清单，给市场“让”出更大空间。根据李克强此次对负面清单试验的阐述是，负面清单实际上支撑着政府的责任清单：禁止做什么比允许做什么更难！“负面清单更加精细化，不像之前大而化之，这实际上也增加了政府责任，要求政府要对负面清单更加熟悉，加强事中事后监管，提高行政效率。”

事实上，对于上海自贸区来说，“负面清单”也是最能反映其对内、对外双向改革任务的一项试验，目前来自官方的一系列表态显示，未来这一制度必将推向全国。上海自贸区“负面清单”未来将有怎样的变化？在向全国的复制、推广将会经历怎样的路径和过程？这或将是上海自贸区挂牌一周年的时间节点上最受关注的“负面清单”的“秘密”。

负面清单减员

从2013版到2014版的负面清单，上海自贸区“负面清单”在释放怎样的空间可见一斑。在出现“负面清单”之前对外商投资的管理主要依据是《外商投资产业指导目录》，指导目录分条列出了对外资的鼓励类、限制类和禁止类行业。2013版的负面清单与之相比，采用了列表的方式，并把鼓励类去掉了。

根据统计，2013版负面清单共涵盖18个门类、1069个小类，并编制特别管理措施共计190项。这个被称为“迈出第一步”的尝试在发布后得到了鼓励，也受到了批评。批评的声音主要集中于几点：一是负面清单几乎是《指导目录》的翻版，甚至有些本来在《指导目录》中没有被禁止的内容也被列入了负面清单；二是负面清单仍是禁止条款少，限制条款多，给管理部门留下了解释空间，而这并非负面清单管理模式的初衷；另外就是外界对负面清单的开放程度不满意，认为负面清单“过长”。上海一位长期研究自贸区的学者回忆称，2013版负面清单几乎没有引起外商的注意。而在今年推出的2014版负面清单，在经过修订“瘦身”后，特别管理措施由原先的190条调整为139条，减少51条，调整率达26.8%，其中实质性取消了14条管理措施,放宽了19条管理措施，进一步开放的比率为17.4%。

根据自贸区官员的表述，2014版负面清单的修订一是按照国际规则和国际惯例，表达得更加国际化，更加清晰，更加透明；二是要与服务业的开放有机地结合，保持一致性；三是开放度上有一定体现，但是会把握一定的幅度。根据梳理，有一些取消的内容是属于农业、采矿业等，这些行业在自贸区几乎是没有外商投资的。另外，禁止投资博彩业、禁止投资色情业被取消等变化虽然备受外界关注，但实际取消的原因是这些行业已被中国的其它上位法禁止。不过，2014版的负面清单有一个隐含的细节。在2014版负面清单的说明部分里，使用“外商投资企业设立和变更”的措辞，与2013版相比多了“变更”二字。这意味着，本来只有外资企业设立时适用负面清单，现在企业变更时也适用。对此，上海财经大学教授孙元欣说：“这相当于是口径的扩大，在操作内容上实际上就是放宽了。”

在负面清单的编排格式方面，2014版也有调整。在2013版中，保留行业在前面，特别管理措施在后面，2014版则是倒过来。实际上，特别管理措施针对的是更加小、更加详细的层面。所以，这样的格式安排就会对更小的方面进行限制和禁止，效果更加明晰。

值得注意的是，随着上海自贸区负面清单的实施，项目备案范围也将进一步扩大。除了负面清单以外的领域可按照内资项目的管理方式备案以外，对于负面清单之内的领域，凡《政府核准的投资项目目录（2013年本）》规定外商投资项目可备案的，也都实行备案。孙元欣指出，2014版的负面清单与美国的BIT范本已经有了进一步的契合。虽然，外界对2014版的负面清单并未完全满意，但可以看到，负面清单还有进一步缩减的空间。

负面清单不能轻易效仿

对于负面清单未来开放领域的未来，上海对外经济贸易大学教授赵红军指出，目前自贸区的负面清单在金融、保险、培训、教育服务领域的开放力度不大，今后应该进一步开放。而上海财经大学自由贸易区研究院副院长孙元欣则认为，现在上海自贸区的负面清单里，第二产业包括制造业、水利、工艺、采矿业还有建筑业，国际上发达国家一般来说制造业的限制不超过10条，孙元欣表示：“我们还有60多条。因为我们还是制造大国，这方面还是比较谨慎。另外，在服务方面我们的开放度还可以进一步提高。”

事实上，有些领域的开放目前也已经到达最大幅度，目前行业对外资的开放更依赖于与其配套的领域的进一步开放。以航运为例，有航运业人士曾经抱怨目前交通运输管理部门可开放的空间已经不大，航运业未来的发展将更需要金融、保险等领域的开放。“但是这也需要更为精准的压力测试的准备。”一位学者说，“也将取决于未来对外谈判的节奏”。

但不管外界对自贸区的评价如何，上海自贸区负面清单的推出一时间成为了自贸区的名片。目前，多地已经推出了“负面清单”，希望能在投资准入方面借鉴这一管理方式。早在2014年中期，已有学者发现了负面清单“遍地开花”的现实，并提出反对负面清单被“滥用”的方式。“负面清单其实是未来中国参与双边和多边谈判的参考，”一位学者说：“目前以美国为主在全球推动的两大贸易体系TPP（跨太平洋伙伴关系协定）和TIPP（泛大西洋贸易投资合作伙伴关系），而与原来WTO相比，负面清单的管理模式也正是这两大贸易体系所形成的新规则。”根据上海自贸区管委会提供的一份情况汇总中称，2013年版负面清单为中美BIT谈判负面清单的内容提供了参考。这意味着各地以对外商投资管理而制定的负面清单可能会导致涉外的法律风险。这一判断在近期举行的商务部“简政放权 深化行政审批制度改革”专题新闻发布会上得以确认。

9月23日，商务部办公厅副主任王雪坤在商务部“简政放权深化行政审批制度改革”专题新闻发布会上表示，上海自贸区负面清单是国务院依据全国人大常委会决定授权上海市制定的，具有特殊的试点性质，其他地方未履行必要的法律程序不能复制和效仿。王雪坤说：“如果各地在没有获得中央授权的情况下制定各自的负面清单，将会造成制度的碎片化，影响构建统一有序的投资环境，还可能导致涉外的法律风险。”

但是有学者推断作为一种行政管理的新思路，“负面清单”的管理模式并不会被完全禁止应用。以上海制定的产业结构调整负面清单为例，是结合区域内的产业结构制定而来，并不涉及更高层级的事权，“这种方式实际上是应该被鼓励的。”上述学者说。

负面清单路径

实际上，早在8月21日，商务部部长助理王受文就表示，上海自贸区负面清单模式推行近一年，商务部正会同上海相关部门，总结相关经验，研究这一模式能否在全国推开。而此前国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常制度的若干意见》也提出，要放宽市场准入，制定负面清单。

有消息人士称负面清单向全国范围推广的路径目前已经逐渐清晰，“可能会在下一步获批的自贸区园区里进行试行，将上海自贸区负面清单设置为全国的试行版，然后随着意见的反馈再进行修订，最终在全国范围内推广。”上述人士说。

而在时间节点上，按照全国人大的法律建设规划，外资三法（指《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》）将放在“十二五”期间修订完毕。这意味着此前因上海自贸区设立而调整的外资三法修订或将为负面清单的全国推广扫除障碍。同时，中美BIT谈判也预计在今年年底结束框架性谈判，明年早些时候可能将会进行负面清单的内容谈判，这也或将加速负面清单在全国层面上的推广。

孙元欣认为，为了满足对外谈判的需求，如果要将上海自贸区负面清单转化为全国负面清单，可以借鉴美国BIT范本。目前负面清单与BIT范本之间的对接并非易事。相对BIT范本，目前上海自贸区负面清单口径太窄。BIT涉及投资企业和投资项目“BIT中投资口径包括直接投资和间接投资，具体有8种投资形式，如投资企业、交钥匙、许可、知识产权等，另外还有金融投资，包括股权、股票、债券等，领域特别宽。”孙元欣说，“目前上海自贸区负面清单只能做到投资企业和部分投资项目，对金融投资还没有。”同时，BIT范本包括国民经济的所有行业，而上海自贸区负面清单目前将社会组织和国际组织排除在外。

而负面清单的推广方式上，孙元欣表示，上海的负面清单管理模式向全国推广的过程中，可能并非仅推广一张负面清单，而是一整套管理模式。而这套管理模式将对未来最先得到复制的地区政府管理模式进行考验。在9月26日上海市政府新闻办举行的新闻发布会上，上海自贸区管委会主任、上海市副市长艾宝俊也坦承，目前负面清单管理模式的框架已经具备，但是对于特别管理措施的透明还需要加强。“对于一张负面清单来说，最难的是管理措施的透明。”艾宝俊说，“目前上海自贸区负面清单中特别管理措施由五十多条不透明的管理措施已经压缩到25条，这对负面清单管理模式来说是很大的进步。”他表示负面清单对政府的要求高了很多，对政府内部的管理方式、管理方法、流程和规章制度的理解要求更高了，“这套体制的实施，在基本框架的基础上还有很多工作要做。”