国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量

黄世席

摘 要：

根据《ICSID公约》规定，国际投资仲裁庭享有管辖权的前提是有关投资是否属于《ICSID公约》以及相关国际投资条约规定的适格投资，而在判定适格投资的标准中，东道国发展是争议最大的一个标准，相关仲裁庭依据“Salini标准”，在裁决中或者认为东道国发展是判定投资的标准之一，或者否认，并在措辞用语上有所不同。《ICSID公约》、世界银行集团的相关文件以及国际投资条约对有关问题的规定表明，东道国发展是大多数国际投资法文件规定的目的或宗旨，其是裁定适格投资的参考因素，但不是必要条件。不过鉴于可持续发展原则对于国际投资活动的要求，有关投资应当有利于东道国的经济、社会或环境方面的可持续发展，而不是纯粹的经济发展。中外双边投资条约中“促进缔约国繁荣”的原则要适时改进。

关键词：国际投资条约；投资仲裁；投资定义；东道国发展

中图分类号：DF964

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.12

2013年3月，解决投资争端国际中心（ICSID）公布了2012年底裁定的德意志银行与斯里兰卡政府之间的投资争端仲裁裁决Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012.

，仲裁庭对申请人与被申请国的国有石油公司之间签订的保值协议是否构成《ICSID公约》和德国—斯里兰卡双边投资条约中的“投资”有不同的意见，进而在仲裁庭是否有管辖权以及是否赔偿申请人的问题上有不同的观点。在管辖权的不同意见中，尤其是在裁定有关投资是否属于公约规定的适格投资时，能否把东道国发展作为投资定义的组成标准，是争论的焦点之一（将在后面阐述）。在此基础上得出的不同裁决则直接影响到当事人的权益，因此，在确定国际投资条约规定的投资定义的标准时，能否把东道国发展纳入考量因素是本裁决的关键，其也是本文研究的主要内容。

一、问题的提出

国际投资仲裁机构尤其是ICSID在确定管辖权时，首先要根据《ICSID公约》第25（1）条规定确定自己是否对有关争端享有属物管辖权，而其中的一个关键问题就是如何界定公约规定的“投资”的含义或标准。因为公约并没有对“投资”进行定义，投资的定义就由审理有关争端的仲裁庭裁定。不同仲裁庭因为各种各样的原因对投资的要件做了不同或类似的解释，除了在实质性投入（contribution）、存续期间以及风险这三个标准的问题上基本达成一致外，对于东道国发展的贡献则还有不同意见。另外，外国直接投资对东道国以及全球经济发展做出了重要贡献，但是在投资者与东道国尤其是作为发展中国家和经济转型国家以及欠发达国家的东道国之间会产生一定的利益冲突，投资仲裁机构在衡量投资者与东道国之间的权益平衡以及确定管辖权时，是否应当把有关投资对东道国发展的影响考虑在内，或者，能否把促进东道国发展的要素作为投资的定义标准之一，是个关键性问题。ICSID仲裁庭和撤销委员会所作的一些裁决对能否把促进东道国经济发展作为投资定义的标准之一进行了分析，但是观点不尽一致，因此需要根据具体案情进行具体分析。

从晚近仲裁实践来看，在根据《ICSID公约》第25条确定仲裁管辖权的问题时，相关裁决似乎主要强调实质性投入、风险和存续期间这三个标准，而促进东道国发展被认为是确定投资定义时争议最大的一个标准。对于东道国经济发展的问题，有关裁决或者认为其是《ICSID公约》规定的目的，但并不是“投资要件的必要组成部分” Electrabel S.A. v. the Republic of Hungary， ICSID Case No. Arb/07/19， Decision on Jurisdiction， Applicable Law and Liability， 30 November 2012， para.5.43.

；或者认为东道国经济发展并不能被认为是确定投资的一种额外标准，而且晚近仲裁庭也没有把其作为确定投资的标准之一Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， paras. 295 and 306.

；或者认为东道国发展可能只是成功投资产生的结果，其并不是一般投资定义的要件。Quiborax S.A.， Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No. ARB/06/2，

Decision on Jurisdiction， 27 September 2012， para. 220.

归根结底，这些不同意见都与《ICSID公约》第25条的解释有关。鉴于此，有必要从国际投资仲裁实践的角度对东道国发展能否作为投资要件或组成要素的问题进行分析。

《ICSID公约》第25（1）条仅仅规定ICSID管辖权适用于“缔约国与另一缔约国国民之间产生的直接与投资有关的争端”，因此，根据《ICSID公约》仲裁的任何争端都必须首先与投资有关，其才属于ICSID仲裁庭的管辖权之列。但《ICSID公约》并没有对“投资”进行定义，而且公约起草者事实上也决定不在公约中纳入此定义。国际复兴开发银行执行理事报告指出：“鉴于缔约国同意的基本要件，缔约国如果愿意，可以事先了解什么种类的争端将会或者不能提交中心仲裁，因此就没有尝试对投资术语进行定义。” [1] 在《ICSID公约》缺乏投资定义的情况下，什么能够成为ICSID仲裁中的投资就由争端当事人确定，最后由仲裁庭裁定。因此，何为投资的问题是由当事人和仲裁庭根据国际投资条约并结合具体案情决定的，根据对该术语合理性的不同理解可能会得出不同甚至相互冲突的结果，故仲裁庭首先必须考虑当事人选择的确定投资定义的标准。在确定投资定义时，有不同的要素标准，其中争议比较大的就是促进东道国经济发展的目的。endprint

二、国际投资条约中投资的确定与东道国发展标准的实践和理论之争

和《ICSID公约》一样，在国际投资法内，也没有统一的投资定义。当根据有关投资条约确定投资定义时，ICSID仲裁庭必须考察某项活动是否属于《ICSID公约》第25（1）条意义上的投资。在不同投资条约之间，投资的定义是不同的，但仍然可以归纳出某些共同特点。尤其是，试图根据《ICSID公约》解释投资含义的仲裁庭通常会提到Salini案Salini Costruttori S.p.A. and Italstrate S.p.A. v. Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001.

确立的标准，即是否存在投资应当考虑如下因素：实质性投入；投资项目持续一段期间；投资者承担某些风险；对东道国经济发展做出重要贡献。

（一）确定投资定义与东道国发展的仲裁实践

从管辖权的角度来讲，ICSID仲裁庭首先要确定有关投资是否属于《ICSID公约》第25条意义上的投资，然后才能就争议的实体问题进行裁定。但由于《ICSID公约》并未明确界定投资含义，仲裁庭需要考虑以下问题：是否能从公约条款以及制定公约的相关工作报告中理解出某些项目是否存在《ICSID公约》意义上的投资的标准。国际投资仲裁中许多涉及东道国发展的案例都是在《ICSID公约》保护投资的背景下做出的，有些仲裁庭在解释相关的国际投资协定时也试图引入经济发展重要性的问题，并且在考虑某些投资的存在是否符合《ICSID公约》的目的尤其是是否必须促进东道国发展的问题时，广泛适用了“Salini标准”，承认东道国发展是确定公约规定的适格投资的要件，但是也有不同的观点。

1.东道国发展是确定投资的标准之一

虽然很多裁决把Salini案作为投资定义标准论争的渊源，但是就东道国发展的角度来讲，20世纪末的Ceskoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic （CSOB）案对此问题已有论述。在该案中，仲裁庭裁定有关投资必须对东道国的经济发展有积极影响，并认为《ICSID公约》序言“允许那些目的在于促进某一缔约国经济发展的国际交易合作可以被认为是公约意义上的投资”。Ceskoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic， ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction， 24 May 1999， para. 64.

2年后的Salini案裁决指出：“投资通常涉及实际投入、存续一定期间以及交易风险，但通过阅读公约序言，也可以把促进东道国经济发展作为一种额外的条件。” Salini Costruttori S.p.A. and Italstrate S.p.A. v. Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001， para.52.

该裁决首次把东道国发展作为投资的要件之一，揭开了以后论争的序幕。3年之后的Joy Mining Machinery， Ltd. v. Egypt 案更进一步，仲裁庭在阐述自己的管辖权标准时要求有关投资要对东道国经济发展做出重大贡献。Joy Mining Machinery， Ltd. v. Egypt， ICSID Case No. ARB/03/11， Award on Jurisdiction， Aug. 6， 2004， paras. 50-53.

随后出现的Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia （MHS）案是有关东道国发展标准的一个重要案例。在该案裁决（随后被特别委员会撤销）中， 独任仲裁员裁定获得《ICSID公约》保护的投资的一个要件就是对东道国经济发展有重大贡献，并指出，对东道国经济发展做出贡献具有特别重要性，因为投资的其他标准要么不是决定性的，要么就是似乎表面上得到了满足。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction， 17 May 2007， para.124. 虽然该裁决后来被撤销委员会的多数委员裁决撤销，但是持不同意见的Shahabuddeen法官指出，对东道国经济发展的实质性或者重大贡献是ICSID投资的一个条件。如果不能把促进经济发展作为投资的要件，东道国可能就不得不去保护那些以东道国经济发展为代价而系统性地获取财富的实体。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. The Government of Malaysia， ICSID Case No.ARB/05/10， Decision on the Application for Annulment Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen， 19 February 2009， para. 22.

《ICSID公约》序言陈述的并不仅仅是国际投资对东道国的经济发展起到作用的问题，而是如果有关投资被认为是《ICSID公约》意义上的投资并获得公约争端解决程序的保障，其必须对东道国的发展做出贡献。该要求是成为ICSID保护的投资的必要条件。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. The Government of Malaysia， ICSID Case No.ARB/05/10， Decision on the Application for Annulment Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen， 19 February 2009， para. 29.endprint

另外一个相对重要的裁决是Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo （Mitchell）案的撤销裁定，其削弱了经济发展标准的重要性。撤销委员会指出：“是否存在对东道国经济发展的贡献是投资的一个关键性的（尽管不是充分的）特征或毫无疑问的标准，但其并不意味着有关贡献必须是相当大的或者成功的；当然，ICSID仲裁庭没有必要去评价有关投资活动的真正贡献。有关投资经营通过一种或者其他方式对东道国经济发展做出了贡献就足够了，无论如何，这种经济发展的概念是非常宽泛的，并且根据具体案情也是易变的。”Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo， ICSID Case No. ARB/99/7， Annulment Decision， Nov. 1， 2006， para. 33.

较新的案例是2013年3月才公布的Deutsche Bank v. Sri Lanka案，斯里兰卡政府任命的巴基斯坦籍仲裁员Khan提出了不同意见，指出“最近的裁决并没有拒绝承认经济发展贡献是投资的一个典型特点”。Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No.ARB/09/2， Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， para.40.

尽管经济发展的特点被认为是主观性的，但其不缺乏任何实用性，并且事实上在投资和公约目的之间维持着一种很重要的联系。这种投资和经济发展之间的联系在公约的序言和世界银行执行理事会的报告中都得到了强化。Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No.ARB/09/2， Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012，， para.46.

以上是ICSID仲裁裁决中支持把东道国发展作为裁定投资时的第四标准或者重要标准的主要案例，根据有关案情，可以推定有关投资如果涉及公共利益、技术知识的转让、增加东道国GDP或者对东道国发展带来了积极影响，就有可能被认为是《ICSID公约》规定的投资而受到争端仲裁条款的保护。但是，也有些裁决因为过于注重经济发展、放弃了社会和文化方面的发展而受到批评，譬如MHS案和Mitchell案。

2.东道国发展不是确定投资的标准

与前述承认东道国发展应当作为确定投资定义的一种标准或考量因素的裁决形成鲜明对照的是，也有一些仲裁庭采取了一种显著不同的方法，认为经济发展贡献不能作为投资标准，拒绝承认经济发展标准的重要性。

譬如LESI-Dipenta v. Algeria案裁决指出，促进东道国经济发展不能被认为是投资存在的一个独立构成要件，尽管其可能含蓄地包含在其他三种标准之间。L.E.S.I.-Dipenta v. Algeria， ICSID Case No. ARB/03/08， Award， 10 Jan. 2005， para. 13（iv）.

这种观点在随后的 LESI S.p.A. et Astaldi S.p.A. v. Algeria案中得到了重述。该案仲裁庭认为对东道国经济发展的贡献并不是适格投资的条件之一，不能把“Salini标准”作为一般规则予以适用，而应当根据个案进行分析；没有必要确定有关投资是否对东道国经济发展做出贡献；这是一个很难确定的条件，并且此条件已经包括在其他三个条件之内了。 L.E.S.I. S.p.A. et Astaldi S.p.A. v. Algeria， ICSID Case No. ARB/05/3， Decision on Jurisdiction （French）， 12 July 2006， paras. 72-73.

持有类似观点的还有Pey Casado v. Chile案。该案仲裁庭认为，“投资定义只包括三个要素，促进东道国发展的要件很难确定，并且该要件似乎提到的是争议的实体问题而不是中心的管辖权。一项投资可能以在不失其资格的情况下而被证明对东道国有用，但也可能无用。事实上，《ICSID公约》序言提到了对东道国经济发展的贡献问题，然而这种参考是作为投资的结果而不是条件存在的，公约通过保护投资而促进了东道国的发展。但这并不意味着东道国发展是投资定义的组成要素，这也是其他仲裁庭认为这个要件实际上包含在其他三个要件之中的原因。” Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile， ICSID Case No. ARB/98/2， 8 May 2008， para. 232.

在此问题上，Saba Fakes v. Republic of Turkey案仲裁庭甚至走得更远，因为其明确拒绝了该条件。该仲裁庭认为，尽管《ICSID公约》序言

提到“有必要进行国际合作以促进经济发展”，但是如果进行明显偏离其字面意义或者功能的理解，则有点过分。仲裁庭认为，尽管东道国的经济发展是《ICSID公约》的明确目的之一，但该目标自身并不是确定投资定义的独立标准。期望投资能够促进东道国的经济发展，此类发展是一种可以期望的后果，而不是许多投资者为实现投资目标而必需的单独要件。单独来讲，某些独立的投资可能对东道国是有用的，而对投资者自身则可能没有价值。某些希望能够带来丰厚利润的投资最终被证明可能是一场经济灾难。单从原因的角度来讲，这些项目并不属于投资概念的范围之列。Saba Fakes v. Republic of Turkey， ICSID Case No. ARB/07/20， Award， 14 July 2010， paras.111-112.endprint

根据该案裁决，东道国经济发展是《ICSID公约》主要目的之一以及投资希望产生的结果，但其并不必然就是投资的一个要素。

2013年3月公布的Deutsche Bank v. Sri Lanka案多数仲裁员裁决指出，ICSID仲裁实践的发展意味着只有三个相关的要素是与投资定义相关的，即实质性投入、风险和持续期间，相反，促进东道国经济发展并不能被认为是单独的投资标准。在将这三个标准适用于有关的保值协议时，仲裁庭指出所有的条件都满足，尤其是，仲裁庭认为它们涉及斯里兰卡的发展贡献。Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， paras.295-297.

Quiborax v. Bolivia案采取了类似的方法。根据该案裁决，实质性投入、风险和持续期间是所有一般投资定义的组成部分，而对东道国发展的贡献则否。对东道国发展的贡献通常被认为是Salini案确立的投资定义的组成部分，但此类贡献更应当被认为是成功投资的后果，而似乎不是要件。如果某项投资失败，其可能未对东道国做出任何贡献，但并不意味着其不能被认为是投资，仲裁庭因此认为，对东道国发展的贡献不是投资定义的组成部分。Quiborax S.A.， Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No. ARB/06/2，

Decision on Jurisdiction， 27 September 2012， paras. 218-220.

也有些仲裁庭不在裁决中探讨东道国发展能否成为投资的标准问题，而是采取一种变通的做法。譬如Phoenix Action Ltd v. Czech 案，该案裁决强调Salini案的客观标准仅仅要求有关国际投资对经济做出贡献就可以了，而不是对东道国的发展做出贡献。裁决指出：某一项国际投资对东道国发展的贡献是无法估量的，因为对发展有不同的观点而更难估量。因此应当适用一种不太激进的方法，即集中探讨一项国际投资对东道国经济的贡献，而其确实也是诸如实际投入、期间、风险这些要素体现的投资概念的内在东西，并且原则上是可以推定的。Phoenix Action， Ltd. v. Czech Republic， ICSID Case No. ARB/06/5， Award， para. 85 （Apr. 15， 2009）

从前述相关仲裁实践可以看出，许多仲裁庭适用所谓的“Salini标准”裁定是否存在投资行为，但是近来开始强调该标准并不是固定不变或者强制性的，相反，考虑到各个案件的具体案情以及同意ICSID仲裁的相关文件的性质，仲裁庭愿意采纳一种更加灵活和务实的方法界定投资的定义，主要表现就是有关仲裁裁决对东道国发展状况的描述多种多样，前述分析足以说明这一点。

（二）学者对东道国发展能否成为确定投资标准的分析

如同国际投资仲裁实践一样，学术界对于东道国发展能否成为投资的标准之一也有不同的意见。赞成东道国经济发展是投资的标准之一的学者Michael Hwang

（前述MHS案独任仲裁员）撰文支持自己的仲裁观点，并列举了为什么经济发展可以被认为是一种必要的投资标准。首先，尽管《ICSID公约》序言没有约束力，但其确实体现的是公约缔约国加入该公约的主要根据。虽然许多非经济活动也被认为具有经济价值（譬如埃及经济主要依靠其旅游产业收入），但促进非经济方面的发展（譬如艺术和文化）并不是《ICSID公约》明确的目的之一。其次，把经济发展作为标准之一也是合理的，因为投资者促进东道国发展的补偿最终都是金钱或者具有财产价值的东西，因此，仲裁庭最终都必须把经济价值与投资者的实际投入相联系。从经济术语的角度来讲，经济价值直接体现投资者贡献给东道国的价值。再次，不具有经济价值的非经济活动很难进行评估，实践中任何仲裁庭都很难确定此类贡献的实际评估问题。最后，如果完全排除经济发展的标准，其他三个标准即实际投入（现金或其他方式）、风险和期间的条件就很容易得到满足 [2]。譬如，许多商业贷款可能也符合上述三个标准，但是也许仅仅只有某些贷款是《ICSID公约》第25条规定的适格投资。在CSOB案中，在裁定某一特殊的贷款是否是投资时，仲裁庭指出：“根据公约第25（1）条对投资概念的完全理解，与一项交易仅仅因为其实际上是贷款而不能被认为投资的结论是相反的。事情确实如此，因为一项可能在很大程度上促进东道国经济发展的贷款必须满足某些条件。”Ceskoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic， ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction， 24 May 1999， para.76.

尽管如此，也有人对经济发展能否作为投资的一个标准提出疑问。譬如，Douglas认为，鉴于经济发展标准的实体性质，其是不切实际的，因为证明相关资产或者资源的实际投入最终能否促进东道国的经济发展，可能通常是一个估量的问题，有范围很广的理性判定标准[3]。Gaillard认为，《ICSID公约》序言仅仅承认投资可以促进经济发展，但并不意味着经济发展就是确定投资概念的关键性要素[4]。Sasson也指出，东道国发展是一个不完善的预测因素，取决于东道国经济规划的波动性。譬如一座核电站一年内就可能给东道国带来很大程度的发展，但是下一年因为环境问题就有可能变成灾难[5] 。endprint

国际投资仲裁的权威学者C. Schreuer指出，《ICSID公约》的主要目的是促进经济发展，经济发展在很大程度上取决于民间国际投资，公约的目的就是通过创立一个有利于投资的氛围而鼓励民间国际投资。另外，根据ICSID判例法有可能发现公约规定的投资所具有的一些特点，其中包括“有关投资项目应当对东道国发展做出重大贡献”。Schreuer指出，东道国发展是投资的第五个特点，但其并不是一般投资的必要特征。虽然公约序言和执行理事会报告指出发展是公约的目的和宗旨之一，不过这些特点并不能必然被认为是管辖权要件，而只能被认为是公约所规定的投资的典型特征[6] 。

因此，无论是在仲裁实践中，还是在学术领域，对东道国发展能否作为投资的要件都有不同的观点，此种分歧固然与不同案件的具体案情有关，当然也与仲裁员或者学者所属各自国家的发展程度以及文化和教育背景密切相连。因此在相关争端提交仲裁后，当事人对仲裁员的选择要非常谨慎，避免自己选任的仲裁员作出对自己不利的裁决，即使是自己选任的仲裁员作出了与多数仲裁员不相同并且有利于自己的意见，但因为其不具有实际执行力也没有任何实际意义。

三、国际投资文件的规定与东道国发展的要求

仲裁庭在确定东道国发展能否作为投资的要件之一时，除了要根据《ICSID公约》的相关规定进行解释外，还要参照缔约国缔结的国际投资条约的相关规定，对投资标准与东道国发展的要求之间的关系进行分析。因此，对东道国发展能否作为投资标准的分析，还要考虑相关国际投资法的规定。

（一）缔约国经济发展是《ICSID公约》和相关世界银行集团文件的目标之一

本部分内容先阐述以促进发展为主要目的的世界银行集团和ICSID之间的关系。ICSID和世界银行集团之间有很紧密的联系，《ICSID公约》序言指出“愿在国际复兴开发银行的主持下建立此种便利”，而世界银行集团之一的国际复兴开发银行的宗旨包括“用鼓励国际投资以发展会员国生产资源的方式促进国际贸易长期均衡地增长，并保持国际收支的平衡，以协助会员国提高生产力、生活水平和改善劳动条件”。另外，ICSID与国际复兴开发银行当然是世界银行集团的一部分，通过鼓励民间投资、国际合作以及解决争端等行为实现世界银行集团的总体目标。需要注意的是，ICSID和国际复兴开发银行之间的合作并不是单独地分享资源，它们之间还有财政和经营上的联系。譬如根据《ICSID公约》规定，ICSID中心总部设在国际复兴开发银行总部办事处（第2条）；银行行长同时也是ICSID的执行委员会主席（第5条）；任何ICSID不能承担的额外开支都要由世界银行承担（第17条）；尤其是作为ICSID行政理事会的当然主席，国际复兴开发银行行长在特定的案件中有权任命仲裁员（第38条）。

也许更重要的是，它们之间的这种密切关系必然要强调资本输入国的发展。总之，ICSID是一个独特的、目的并不仅仅限于解决投资者与国家间争端的仲裁机构，其还具有与其相联系的世界银行集团相一致的任务，包括推动东道国的经济发展。毕竟，对于同时作为ICSID和世界银行双重成员身份的国家来说，世界银行对ICSID所具有的经济、技术和后勤保障方面的作用和影响是不可忽视的[7] 。

《ICSID公约》自身对发展也有规定。公约序言第一段指出，“为经济发展和私人国际投资有必要进行国际合作”。公约的这个目的已经在国际复兴开发银行执行理事会的报告中得到了确认，即“强化缔约国在经济发展方面的伙伴关系”，推动执行理事会制定该公约。因此有证据表明，公约的目的和宗旨意味着其对发展应当有某些积极的影响。 参见：CSOB v. The Slovak Republic， ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction， May 24， 1999， paras.64， 73， 76， 88； Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v. Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction， 17 May 2007， paras. 66-68.

如前所述，尽管很多仲裁庭在裁决中引用该序言规定并据此把东道国发展作为投资的要素之一，但是对该条款仍然有不同的解释。引用序言意味着经济发展是《ICSID公约》的目的和宗旨之一，因此，目的在于促进东道国经济发展的国际交易有可能获得投资的地位。但公约序言的规定似乎只是简单承认投资能促进经济发展，其并不意味着经济发展就是投资概念的基本要件。换句话说，有关投资必须对东道国的经济发展有积极影响，但其并不必然意味着那些没有促进东道国发展的活动就不被认为是公约第25条意义上的投资，并因此不属于ICSID的管辖权范围[6] 117。经济发展只能说是投资的后果之一，而不是其定义的基本组成部分。任何关于经济发展的概念，如果把其作为是否存在投资和受到《ICSID公约》保护的裁定标准，就应当灵活对待。不应当把其限制在是否对GDP有重大贡献方面，还应当包括对人的潜能的发展、政治和社会发展以及对当地和全球环境的保护[6] 134。

另外，经济发展的重大贡献并不意味着有关标准是可以度量或者计算的，其是一个含义很宽的概念，包括许多完全不同的要素。从法律角度讲，其并不必然就要转化为GDP等可以评估的经济标准，需要考虑不同争端的具体状况。通过对相关案例的考察可以发现，当裁定投资是否对东道国经济发展做出贡献时，需要考虑投资者在东道国的投资是否服务于公共利益；是否向东道国转移技术知识或专有技术；是否促进东道国GDP；是否“善意”或者“合法”；有关投资项目对东道国发展是否有积极影响等。另外，经济发展标准也是区别一般商事交易和ICSID缔约国保护的投资的有用工具。如果投资者对有关项目的投资非常重大以至于如果成功就有可能极大地促进东道国的经济发展，那么从来没有发生以及从来没有对经济发展做出过可以实际计量的贡献的失败项目仍然有可能符合该标准。相反，足够大的一般商事交易也有可能导致国内生产的巨大增长，因此促进了东道国的经济发展[2] 122。因此，经济发展的标准并不能机械地适用，因为每个案件的案情都是特殊的，仲裁庭需要仔细审查有关投资是否达到了经济发展的标准。endprint

世界银行的文件尤其是1992年《外国直接投资待遇指南》对于解释什么是《ICSID公约》背景下的“经济发展”也许有帮助。其序言承认：“通过较大规模的竞争，资本、技术和管理技能的转让，增加市场准入的机会，以及国际贸易的扩大，外国投资者的较大规模流动能对发展中国家的经济发展带来实质性利益，尤其是可以促进东道国的长期效应。”尽管该文件不具有约束力，但在评估有关东道国境内的投资贡献时，其仍然提供了一个有用的、可以加以考虑的标准。

（二）国际投资条约对东道国发展要求的规定

《ICSID公约》没有对投资进行定义，这就需要由具体国际投资条约的缔约国在相关条约里进行规定。这里的国际投资条约，既包括双边投资条约（BITs），也包括多边投资条约如《能源投资宪章》，以及自由贸易协定中有关投资的条款如《北美自由贸易协定》。这些国际投资条约对投资术语和发展问题的规定也不尽相同。有些国际投资条约或者BITs范本规定其目的就是促进缔约国的经济合作和发展，或者为了经济发展而有必要进行国际合作。譬如，美国2012年BIT范本前言规定，缔约双方“承认有关投资保护协定将会促进缔约国之间的民间资本流动和经济发展”。再如，促进和保护能源投资的多边条约《能源宪章条约》的序言明确指出，宪章的基本概念就是通过能源方面的投资和贸易自由化措施促进经济发展。这些序言用语和《ICSID公约》序言极为类似，正是基于此，学术界和一些国际投资仲裁庭在分析投资定义的标准时都要参照相关国家签订的国际投资条约和《ICSID公约》的内容，强调ICSID的管辖权必须同时符合这两个条约的规定，也即所谓的“双重管辖”。

尽管如此，也有些国际投资条约用模糊不清的语言界定其目标和目的而不涉及经济发展。譬如，加拿大2004年BIT范本序言仅仅规定“发展缔约国之间的经济合作和促进可持续发展”，没有明确提及“缔约国经济发展”的问题。2012年9月签订的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》的序言沿袭加拿大BIT范本的精神，规定缔约双方“承认有必要在可持续发展原则的基础上促进投资；希望基于平等互利强化缔约国之间的经济合作”，与“东道国经济发展”的提法相差更远。类似规定就给仲裁庭留下了发挥自由裁量权的空间，也导致出现对投资定义标准的不同解读以及东道国发展能否作为投资标准的不同观点。

国际投资协定是保护外国投资的一种最主要的渊源，也是国家意志的明确体现。缔约国签署此类投资协定的目的就是期望其能增加吸引外国资本的机会，反过来，外资的引入又可以在一定程度上推动经济发展，这是不言而喻的。的确，传统上那种通过直接利用本国资源或者发挥本国潜能来实现发展的方法已经随着时间的流逝

而有些改变，引入外资和国际援助逐渐成为实现发展的主要途径之一。甚至在一些国家，外国投资已经是本国国民福祉发展的一个重要途径。鉴于此，在对国际投资协定进行解释时，重要的是要考虑到签订合同时缔约国的意图。在某些情况下，如果国际投资协定自身明确规定了缔约国的意图以及签订该协议的目的和目标，仲裁庭的解释就相对明确。但如果缔约国的意图并没有明确表示，仲裁员可以根据《维也纳条约法公约》有关条约解释的第31-33条，考虑缔结条约时的相关案情，不仅包括条约序言和准备工作文件，还包括缔约的目的。

另外，近十来年的国际投资条约的统计分析表明，越来越多的国际投资条约在起草和修订过程中考虑到了可持续发展问题，而不单纯要求促进缔约国的经济发展或繁荣。因为随着可持续发展理论的完善，资本输入国在社会责任、人权和环境保护方面不断增长的期望和诉求对外国投资者提出了新的挑战，国际投资协定顺应这一变化而不断增加含有可持续发展因素的内容。而且，国际投资已经多样化，各国都越来越期望外国投资能对本国的经济、社会和环境方面的可持续发展做出贡献，即通过投资促进经济、社会和环境可持续发展，推进包容性增长。

总之，仲裁庭在处理具体争端时，需要探讨有关投资条约是否明确规定或者含糊提到了外国投资与东道国发展的问题。一句话，当保护外国投资时，国际投资协定留下了很大的解释空间，甚至仲裁庭有可能会作出与缔约目的相反的解释，有可能会对外国投资产生潜在的消极影响。另外，鉴于众多的双边和多边投资条约赋予ICSID受理投资者与东道国争端的管辖权，这些国际投资协定就是ICSID管辖权的“引擎”。忽略或轻视这些国际投资条约授予ICSID管辖权的重要性，渲染《ICSID公约》第25（1）条投资术语的模糊解释，将会引起严重削弱ICSID机构的风险。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. Malaysia， ICSID Case No. ARB/05/10， Decision on the Application for Annulment， 16 April 2009， para.73.

但是不管怎样，无论是在《ICSID公约》序言还是众多国际投资协定序言中，几乎都看不到有关投资必须具备“东道国经济发展”的要求，也罕见对有关投资强加“东道国发展”的要件，因此具体仲裁庭在是否纳入或者排除“东道国发展”作为投资要件的问题上，除了要依据《ICSID公约》第25条进行分析外，还需要借助有关投资协定对其进行解释，要进一步加强对相关国际投资协定的考察。

四、东道国发展要求在中国投资仲裁实践中的适用

当前，中国大陆投资者依据双边投资条约申请与投资所在地东道国的争端仲裁请求只有2例：2010年，中国投资者黑龙江国际经济和技术合作有限公司、秦皇岛市泰龙国际实业有限公司和北京首钢矿业有限公司申请蒙古国矿业投资纠纷案，依据是《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（简称《中蒙投资协定》，该案是UNCITRAL仲裁，即由海牙常设仲裁院按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行的临时仲裁China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.， Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd.， and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co. Ltd. v. Mongolia，UNCITRAL，PCA， Pending as of 2010.endprint

；在与比利时政府协商、调解3年无果后，中国平安公司于2012年9月依据中比卢签署的《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》（以下简称《中比卢投资协定》）向ICSID中心提起仲裁请求Ping An Life Insurance Company of China， Limited and Ping An Insurance （Group） Company of China， Limited v. Kingdom of Belgium， ICSID Case No. ARB/12/29.

，指控比利时政府在2008年金融危机期间对富通资产实施国有化而没有给予其适当赔偿，以及没有向投资者提供“公平公正的待遇”，并要求获得大约23亿美元的赔偿。关于这两个案件的实体请求，目前还没有公开信息，本部分内容只是结合相关双边投资条约对争议案情进行管辖权方面的分析，尤其是已经组成的仲裁庭能否把东道国发展作为确定投资标准以及仲裁管辖权的准则。

1991年签订的《中蒙投资协定》仅仅在序言中规定了“发展两国的经济合作和友好关系”，而没有规定促进缔约方的发展问题，因此，这个较早签订的双边投资条约没有明确要求有关投资必须促进东道国的发展。不过该争端是由常设仲裁院根据《UNCITRAL仲裁规则》组成的临时仲裁庭受理有关请求的，其在作出裁定时不需要遵守《ICSID公约》的规定，故在东道国发展能否作为投资要件的问题上没有必要作过多阐述。另外需要指出的是，如果投资者与国家间争端在ICSID以外的其他机构裁定，所谓的以经济发展抗辩管辖权的意图也许是不可能的，除非相关的国际投资协定规定缔约国对外国投资给予国际保护时明确提到经济发展问题。但是在这种假想的情况下，仲裁庭更有可能考虑到的是实体抗辩。东道国发展的争论更多地出现在ICSID仲裁案件中[8] 。尽管如此，仍然有UNCITRAL仲裁庭默示承认东道国发展贡献是确定投资的一个标准，只是在裁决中没有明确提及。Romak SA （Switzerland） v. The Republic of Uzbekistan， PCA Case No AA280， Award， 26 November 2009， paras. 201–203； Céline Lévesque， The Definition of Investment， 27 （2） ICSID Review 247， 251（ Fall 2012）.

《中比卢投资协定》序言指出，缔约方“认为相互鼓励、促进和保护此类投资将有助于激励投资经营的积极性和增进缔约国的繁荣”，这里“增进缔约国繁荣”的原则是我国现行投资条约文本的基本原则之一，尽管使用的是“繁荣”（properity）而不是“发展”（development），但其意思毫无疑问是与发展一致的，即引进的外国投资要促进东道国的发展。该提法也与中国2010年BIT范本草案的序言相一致，即缔约双方“认识到在平等互利的基础上相互鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者的经营积极性和增进两国经济繁荣”[9]。不过，该案平安公司指定的仲裁员David Williams曾经在Deutsche Bank v. Sri Lanka案裁定：“ICSID仲裁实践的发展意味着只有三个相关的要素是与投资定义相关的，即实质性投入、风险和持续期间。相反，促进东道国经济发展并不能被认为是单独的投资标准。”Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， para.295.

因此，尽管ICSID裁决不具有判例法的效力《ICSID公约》第53（1）条规定：“裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”

，但体现相关仲裁员观点的先前裁决无疑会在一定程度上影响仲裁的进程和结果。

随着越来越多的中国公司到海外投资，中国公司迫切需要熟悉国际投资保护的方式，尤其是中国与投资所在地的东道国签订的双边或多边投资保护协定规定的相关内容应当包括争端解决条款，而不是单纯依赖中国使馆或当地法院来保护他们易受损害的财产权。事实上，中国政府和全球130多个国家签订了有效的双边投资协定，中国海外投资公司在进行投资前应当充分利用和熟知这些投资协定规定的争端解决方法，而不是等争端发生后才仓促应对。

五、结语

近几年的仲裁裁决尽管有一种似乎不太愿意承认东道国发展是解释投资定义中的标准的趋势，但偶尔出现的少数仲裁员的不同意见以及《ICSID公约》和相关国际投资协定的规定仍然说明，在确定仲裁管辖权时不得忽视东道国发展的考量因素。有关投资是否促进了东道国的发展仍然是投资组成中的重要因素，这是因为发展中国家缔结国际投资协定的主要目的就是吸引外来投资以促进经济发展。虽然较早的仲裁庭都勉强认为外国投资应当具有促进经济发展的特殊作用，但是该因素还不能被认为是《ICSID公约》保护的投资定义的必要要件之一。该因素只能说是解释国际投资协定时的重要考虑因素，未来的仲裁庭不应当忽视这个标准[10] 。

不同案件的仲裁员对同一争议涉及的东道国发展作为投资要件的问题也可能会有不同的解释，甚至同一案件仲裁庭的不同仲裁员对同一问题也可能会有不同的观点，前述MHS案的撤销委员会在东道国发展能否作为投资以及管辖权要件的问题上就有不同的结论。恰如MHS案的异议法官所说，ICSID管辖权完全依赖当事人意志的“主观主义”观点与尊重东道国经济发展的ICSID目的“客观主义”观点之间的分裂表明，资本输出国和输入国之间存在观念上的巨大分歧。不仅如此，来自不同国家和文化背景的仲裁员在此问题上也可能会有不一致的解释。endprint

对《ICSID公约》目的和宗旨的不同理解会导致对“投资”条款的广义和狭义解释，这也是为什么东道国发展能否作为投资的要件会导致分歧的原因之一，关键原因是如何解释《ICSID公约》的目的。《ICSID公约》序言规定仅仅意味着经济发展是其目的和宗旨之列，可能会推出目的在于推动东道国发展的国际交易就是投资的结论，但并不能因此就认为不能明显促进东道国经济发展的活动就必须被排除在其保护范围之外。事实上，并非所有的外国投资都参与了东道国的经济发展，譬如在外国直接投资中占据很大比例的兼并和收购过程中，尤其是在收购的情况下，外国公司提供的投资通常是与另一家公司的撤资相一致的，并不必然促进后者的发展。关键是，尽管东道国做出了很大的投资，但是如果有关项目尤其是吸引投资的基础设施迅速失败，外国投资的参与并不总是能够促进东道国的发展。

任何经济发展的概念，如果其目的是为了确定是否存在《ICSID公约》意义上的投资以及因此获得保护而起作用，就应当考虑某些灵活性。其不应当被限制在GDP方面的贡献，而应当包括人力潜力、政治和社会发展以及对当地和全球环境的保护[6] 134。因此，东道国发展的考虑应当是多方面的，不能被限制在经济发展方面。

无论是在资本输出还是输入方面，我国都已是位居世界前三的国家，但也有一些问题，尤其是到非洲和拉美国家以及中亚国家的投资已经出现了一些非常严重的问题，因此中外双边投资条约的签订不仅要遵循传统的“增强缔约国繁荣或经济发展”的原则，还要考虑到东道国的社会、文化、劳工甚至环境可持续发展等比较现实的问题。东道国发展是缔结中外双边投资条约的目的之一，但局限于此是远远不够的。ML

参考文献：

[1] IBRD. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States[R/OL]. [2013-12-18].https：//icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partB-section05.htm#03.

[2] Michael Hwang，Jennifer Fong Lee Cheng. Definition of “Investment”- A Voice from the Eye of the Storm[J]. Asian Journal of International Law， 2011， （1）： 99-129.

[3] Zachary Douglas. The International Law of Investment Claims [M]. Cambridge/New York： Cambridge University Press， 2009：202.

[4] Emmanuel Gaillard. Identify or Define？ Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice [G]//Christina Binder， et al. International Investment Law for the 21st Century： Essays in Honour of Christoph Schreuer. Oxford/New York： Oxford University Press， 2009：403.

[5] Monique Sasson. Substantive Law in Investment Treaty Arbitration： The Unsettled Relationship between International Investment Law and Comparative Public Law[M]. Kluwer Law International， 2010：35.

[6] Christoph Schreuer， et al. The ICSID Convention： A Commentary[M]. 2nd ed.Cambridge University Press 2009：128.

[7] Valentina Okaru-Bisant. Proposals to Combat the Multilateral Investment Guarantee Agencys Deficiencies： Promoting Private Water Investments and Preventing Corruption and Consumer Risks [J].Sustainable Development Law Journal， 2011， 14（1）： 23.

[8] Omar E. García-Bolívar. Protected Investments and Protected Investors： The Outer Limits of ICSIDs Reach [J]. Trade， Law and Development， 2010， 2（1）： 159.

[9] 温先涛.《中国投资保护协定范本》（草案）论稿（一）[G]//陈安. 国际经济法学刊.北京：北京大学出版社， 2012，18（4）：172.

[10] Chester Brown， Kate Miles. Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration [M]. Cambridge University Press， 2011：605.endprint

[HT]

The Determination of Investment and the Consideration of the

Host States Development in International Investment Treaties

HUANG Shixi

（Law School of Shandong University， Jinan 250100， China）

Abstract：

One of the requirements of ICSID jurisdiction is that the “investment” should be characterized as a kind of qualified investment based on ICSID provisions， while the development of the host state is one of the most controversial elements for judging the investment. Based on the Salini Test， not all the ICSID tribunals accept that the host states development should be recognized as an element in their decisions. From the different treaties or provisions made by ICSID， the World Banks Group and international investment agreements， We can conclude that the development of the host state is one aim of most international investment treaties. The development of the host state is an element that should be taken into account when judging whether the investment exists， but not a decisive element.

Key Words： international investment treaties； investment arbitration； definition of investment； development of the host state

本文责任编辑：邵 海endprint