中国古代调解制度对当代法治社会的启示——从“无讼”观念谈起

文◎陈怡伊

中国古代调解制度对当代法治社会的启示
——从“无讼”观念谈起

文◎陈怡伊*

“无讼”即人与人之间和睦相处，冲突与摩擦通过各自的忍让协商解决，而不是通过官府，动用法律，在公堂上强制解决，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用，即所谓“刑措”。［1］在中国古代社会，产生“无讼”的原因由传统农耕文明下“厌讼”的经济基础所决定，又受先民“耻讼”的文化氛围以及官府“息讼”的驭民策略所影响。但究其根本，是建立在民本主义之上的，以和谐大同为最高境界，以“尚中庸”而“求和谐”为最高价值原则确立的传统法律文化观念，其所体现的是一种理想化的社会图景。

一、“无讼”观念的思想源流

“无讼”观点的形成从源头上讲受到儒家中庸思想的影响。“中”者，即中正、中和。“庸”者，《说文》训为“用”；《尔雅释诂》训为“常”。而“中庸”者，“用中为常道也”（《礼记·中庸注》）。体现在社会秩序观上，即为“贵和”而“息争”。孔子有云，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”（《论语·颜渊》）。在这里，“听讼”不是目的，而是实现“无讼”的手段。其弟子有子亦云，“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美。”（《论语·学而》）体现了作为治国之圭臬的“礼”亦以“和”为价值规范。无讼之观念一方面反映了儒家对社会和谐无争的美好愿景，另一方面也深深影响着中国古代的诉讼立法和司法实践，反映在具体制度上，即为“不能使民无讼，莫若劝民息讼”（《福惠全书》卷11）的息讼之术。

二、中国古代息讼之术——调处

中国古代息讼的主要方法之一就是积极的“调解”。调解在古代被称为“调处”、“和息”，古文献中的“劝释”、“私休”、“休和”、“调停”、“排难解纷”等都是调解这种纠纷机制的不同提法，指在居中人斡旋下，双方均作一些让步，达成和解协议，不再诉讼。以孔子的“中庸之道”为基础，“调解”这一既富于原始民主精神，又直接诉之于亲情和心灵的温和手段，在中国古代获得了强大的生命力，成为化解社会矛盾的重要手段之一。

（一）调处的具体方式

1．官府调处。是在州县官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调处。由于中国古代行政官吏兼理司法，故司法机关的调处包含在官府调处形式之内。当时县以下设乡、亭、里，都具有司法职能，其主要任务为调解息讼。故《牧令书》曰：“乡党耳目之下，必得其情；州县案牍之间，未必尽得其情。是在民所处，较在官所断为更允矣。”［2］虽然官府调解并非法定程序，但由于调解息讼是考察政绩的主要指标，故官吏在审判中多优先进行调解，调解不成才予以判决。与现在不同的是，官府调解具有强制性，如当堂和解不成，则由亲族邻里堂下调解，而后堂上具结。

2．民间调处。是指对民间田产户婚等“细故”以及对国家不具有危害性的轻微刑事案件，找亲邻、族长调处解决，而不去官府申告。以清朝为例，民间调解包括宗族调解和乡邻调解，并以前者最为普遍。宗族首领是调解的主要主体，家法族规是族内成员必须遵守的行为规则，是宗族首领用来调处族内纠纷的法律依据。至于调解结果及处罚决定，由于可以起到“补官法之不足，作良民之保障”［3］的作用，使家法与国法相通互补，故为官府所认可。

由此可看出，我国古代调解的主持主体包括县府衙门、祖绅乡贤，以及宗法家族三类。尽管他们进行调处的出发点不同——出于政绩和维稳的考虑，维护自身精英阶层的权威和宗族的共同利益，以及对“家丑不可外扬”的秉承——他们从上到下构成一个层级明确、分工严密的组织体系，为“使弱者心平，强者气沮……谊全姻睦”（《牧令书》）而努力。

（二）调处的制度特点

1．范围特定，过程强制。适用范围特定是指调处的客体只能是民间户、婚、田土、斗殴、相争等一些小事，即民事纠纷和一些轻微的刑事案件，这些小事俗称“细故”。至于十恶、强盗、杀人等重大刑事案件不适用调处。

此外，与当代具有高度自治性的调解制度不同，古代的调处过程具有一定的强制性，并非都出于当事人的意思自由。这点在官府调处和宗族调处上体现的尤为明显，当事人无论是否愿意都须遵从官吏或宗族首领从中调停。

2．礼法并用，崇尚人治。我国古代的调解制度以儒家伦理道德为依据，而后者则以“礼”作为核心观点。所谓“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左传·隐公十一年》），“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行”（《礼记·曲礼上》），故“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”（《左传·昭公二十五年》）。这表明礼既在社会政治生活中具有普遍的大法和纲纪性质，也具有人伦道德属性，具有整饬、安定社会秩序，矫正人性的功能。而在这样一种“礼法合一”的背景下，司法活动中“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义”（《孔子家语·刑政第三十一》）也就成为必然。

3．寓教于判，以警后人。在历朝历代的判词中，有很多寓教于判、劝告息讼的事例，正所谓“决今日讼以止明日讼”。

（三）调处的消极影响

1．以道德代替法律，具有很大不确定性。由于道德本身具有不确定性，在此基础上建立起来的调处机制也缺乏统一的适用标准和固定程序，调解主持者本身的道德修养以及由此产生的威望，成为纠纷能否平息的首要因素，这就使得传统的调解制度实质上成为“人治”的工具。虽然司法官办案秉持着“人有争讼，必谕以理，启其良心，俾悟而上”［4］的原则，但这其中的“理”归根到底还是对“礼”的贯彻，是非曲直究竟有多少能够得以公平合理地对待和评判，值得推敲和质疑。此外，法律的泛道德主义易使民众产生对法律的不信任，影响法律权威和机制的构建，进而动摇法律在治理国家中的重要地位，这又进一步推动了“人治”的盛行。

2．奉行法律工具主义，民众法律信仰意识缺失。日本法学家川岛武宜认为,守法精神的形成关键在人要有守法的愿望和动机,而这种愿望和动机又缘于人们对法的信仰。然而，清末法制改革以前，我国历朝法典编纂的均不同程度地表现为民刑不分,诸法合体，以刑为主的特点。在“法即刑”的泛刑事主义语境下，一方面法律漠视人权，成为君王训民驭民、巩固统治权威的暴力手段或工具；另一方面民众亦将法律视为一种工具，对法的服从来源于对刑的畏惧，根本无法对法产生亲近感和认同感，更谈不上对法律存在任何的信仰。换言之，建立在义务本位社会中的无讼价值体系，所呈现的和谐之态其实根源于民众的蒙昧或者说是权利意识的淡薄。在国家利益优位于个人利益的前提下，法律强调的是臣对君、子对父、弟对兄、妇对夫、幼对长、贱对贵、卑对尊的绝对服从义务，极少涉及到现代社会所关注的个人权利和尊严，而这必然导致民众法感情或者法治信仰的缺失。

3．程序缺位，阻碍中国近代法制的发生。古代调解的一个显著特征即为非程序化，调处并非诉讼的前置程序或法定程序。虽然大量民事纠纷和轻微刑事案件通过调处等息讼之术得以解决，但并未有严格的程序法意义上的法律规范对裁判者的调处行为加以指导和监督，调处的随意性很大，人们在解决纠纷时往往仰赖裁判官的个人人格魅力而非公开公正的诉讼程序，这不仅导致了司法的“人治”化，更妨害了诉讼程序化观念的形成和民事诉讼制度的发展与完善。另一方面，在程序法粗陋简单的情形下，实体法因不能有效适用而威信下降，正如沈家本所言“举凡法家言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之者，大可怪也”，［5］由此造成的恶性循环，阻碍了以司法程序性观念为突出特点的中国近代法制的发生。

三、对“无讼”立场的扬弃——古代调解制度对当代法治社会的启示

如前文所述，由于在传统中国社会的儒家思想一直强调“以和为贵”，立足“无讼”以及“垂拱而治”的社会治理目标，人们的诉讼权利经常处于怠于行使的状态。当权利遭到侵害时，人们首先想到的是如何“大事化小，小事化了”，而非如何以诉讼这一法律武器维护自己的神圣私权。在这种情形下，法很难被当成是信仰，法感情也无从培育。因而“当西方法流传到中国时，却被我国传统的经验──实用型思维方式作了形而下的处理，‘法’被扭曲为‘法律’，或者说，经过处理之后，作为精神和信念的‘法’淡然无存，留下的只是作为具体制度的‘法律’。”［6］但是在治安形势日益严峻，社会不断遭受道德危机，矛盾激化，诉讼案件激增的当今，法治的局限性，［7］特别是法律调整的僵化和事后性愈加明显。面对有限的司法资源，如何在保障当事人诉权的前提下，避免诉讼拖延和滥诉的出现成了亟待解决的重点难题。这个时候再来重新检视中国传统“无讼”文化中的积极因素，并从中获取有益的成分，则显得十分必要。

（一）有利于和谐意识的培养

调解可以减少对抗性，有利于维护当事人长远的和谐关系，从而取得良好的社会效果，达到维护稳定的政治功能。中国古代的“无讼”观念是和谐理念在司法上的体现，在司法上追求“无讼”，虽然仅具有工具性价值，但在实现人际的和谐，特别是人类生命自身的内在和谐，乃至以人为中心的天人和谐方面，具有积极意义。而中国古代的调处制度，所秉承的正是这种人与人，人与自然和谐共处的价值观，是情理与法理，道德与法律的内在统一；其所追求的人性中的那些向真、向善、向美的朴素情怀，对于中国这样的人情社会而言，无疑更易被寻常百姓所接受，更有利于营造一个和谐、稳定的社会环境。

（二）有利于案结事了，节约诉讼成本

调解可以更好的让当事人心悦诚服，更加圆满、经济的解决纠纷，减少上诉、申诉、缠诉，缓解诉累，降低司法成本。有数据表明，法院的调解率和上诉率呈负相关态势。［8］提高案件的调解率，即能有效降低上诉率，而这对于降低诉讼成本，特别是对日益增多的群体性诉讼的司法运行成本，无疑具有积极意义。此外，现代调解以当事人合意为基础，更易为当事人自觉履行，可避免案结事不了，即执行难的问题。通过调解结案还可以从程序上遏制当事人假借上诉名义，拖延履行义务时间。因为经由调解而生效的裁判，只能在符合法律规定的情况下引起再审，而又由于再审的启动门槛更高，耗费的时间和经济成本更大，故可在一定程度上抑制恶意诉讼的出现。

（三）有利于多元纠纷解决机制的构建

在过去20年中，“诉讼爆炸”所带来的高额诉讼成本和诸多社会问题引发了西方社会对对抗制庭审的反思。中国传统的调解制度作为解决纠纷的重要途径之一，以其简捷、高效、经济的优势引起了广泛的关注。国际社会纷纷效仿建立了各自的非诉讼纠纷解决机制（ADR）。举例说，在美国95%的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解中得到解决，只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段。联合国国际贸易法委员会在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。［9］而在国内，调解亦已成为一种正式的程序性制度而被法律所认可。2011年1月，人民调解法正式实施。但在此之前，全国各级法院实际上已经开始把“调解优先、调判结合”作为民事审判的工作原则。很多基层法院甚至已经把调解作为民事案件审判的前置程序，直接减少诉讼案件量。修改后的民事诉讼法进一步完善了调解与诉讼相衔接的机制，即“调解前置程序”。草案规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。这或许可以表明，在发展市场经济、激励合理竞争、建立有序的社会秩序、解决技术性较强的具体诉讼问题方面，西方法律文化具有明显优势；而在约束人类无休止的欲望、道德教化、协调人际关系、人与自然的关系方面，中国传统法律文化具有独到之处。

注释：

［1］张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社2001年版，第321页。

［2］王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第62—64页。

［3］参见胡朴安：《中华全国风俗志·安徽合肥风俗志》，上海科学技术文献出版社2011年版。

［4］马作武：《中国古代法律文化》，广州暨南大学出版社1998年版。

［5］参见［清］沈家本：《寄簃文存》（甲编），第7卷，台湾商务印书馆1976年版。

［6］胡旭晟：《理性批判理想主义》，载《比较法研究》，1994年第3-4期，第272页。

［7］笔者注：沈宗灵教授认为，法治的局限性问题可从四个方面来说明：（1）法不是调整社会关系的唯一手段；（2）徒善不足以为政，徒法不足以自行；（3）法律的抽象性、稳定性与现实生活相矛盾；（4）法律所要适用的事实无法确定。”参见沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》1999年第1期，第17页。

［8］笔者注：具体可参见荆恒祥：《民事案件上诉率上升的原因及对策》。其他典型代表法院如：镇江润州法院、安达法院、滨湖法院。

［9］梁治平等：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版,第148页。

*中国人民大学法学院［100872］