我国网络立法的发展、特点与政策建议*

陈纯柱，王 露

(重庆邮电大学社会科学处，重庆 400065)

据中国互联网络信息中心(CNNIC)测算:截至2013年5月底，中国网民数量达到5.84亿，互联网普及率为43.6%［1］。伴随着网民数量的不断增加与网络的高度普及而来的是网络安全问题的日益严峻:网络犯罪手段的翻新，网络个人信息的肆意泄露，网络谣言的随意传播，越来越多的学者注意到网络立法的滞后已经严重制约了网络的正常运行和发展。在网络立法的必要性已经成为共识的今天，认真总结我国网络立法的发展与特点，分析存在的问题，提出网络立法的政策建议，是法律工作者重要的使命。

一、我国网络立法的发展与特点分析

(一)我国网络立法的现状与发展

网络立法是指以法律形式保护公民个人及法人信息安全，确立网络身份管理制度，明确网络服务提供者的义务和责任，并赋予政府主管部门必要的监管手段。据笔者不完全统计①本文所出现的统计数据，均为笔者在“法源”数据库(http://lawy.com.cn/)中以“互联网”和“计算机网络”等为关键词搜索、统计整理得来。“法源”数据库为拥有自主知识产权的中国最大的法律数字图书馆，全面收录完整的法律信息，以法律专业的视角进行分析整理，建立体系化、关联式法学数据库，内含3000万份法律文献。，到目前为止，中国已出台涉及到网络问题的法律、法规和规章超过800部，已经初步形成覆盖网络信息安全、电子商务、未成年人保护等领域的网络法律体系。

从法律覆盖范围上来看(见图1)，由全国人大及其常委会制定的涉及到互联网问题的法律27部，遍及电子商务、网络犯罪、著作权保护、未成年人保护等各个方面，但是直接相关于网络问题的法律事实上仅有三部。这三部法律包括《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电子签名法》和《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》。由国务院制定的行政法规共计17部;司法解释共计52部，其中，由最高人民法院制定的41部，最高人民检察院制定的11部;国务院各个机构制定的部门规章总计142部，涉及到商务部、教育部、文化部和信息产业部等多个部委;各个地方制定的现行地方性法规多达335部，其中，省级地方法规268部，较大市地方性法规55部以及经济特区法规12部，各地方政府规章274部。除此之外，还有规模更为庞大的地方性规范文件。仅以北京市为例，据笔者不完全统计，从2000年至今出台了6部涉及到互联网的地方性法规，3部地方政府规章，572份地方规范性文件。

图1 我国现有的网络法律法规现状示意图

从内容上看，我国网络立法的类型大概集中在以下几个方面。

1.针对网络信息安全的保护

这类法律法规主要是针对打击网络犯罪行为，保障网络安全。如国务院1994年颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》开启了我国网络立法的先河，明确规定了诸如安全保护的主体、制度、法律责任等方面;公安部1997年发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》则明确规定了我国互联网安全保护责任与安全监督责任;2009年颁布的《中华人民共和国刑法》修正案(七)针对网络犯罪新增了非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪等罪名。

2.网络著作权的保护

这类法律法规针对各种作品的著作权在互联网上的管理与保护。如2000年最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》;2001年国务院颁布的《计算机软件保护条例(2001)》则侧重于保障计算机软件著作权人的权利;国家版权局和信息产业部2005年联合发布的《互联网著作权行政保护办法》规范了互联网上著作权的行政执法行为;2010年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国著作权法》的第10条第2款，第38条第6款，第42条，第48条第1、3、4款，第59条都涉及到有关网络著作权的保护。

3.针对电子商务的规范与保护

这类法律法规主要针对电子商务的各个环节与方面进行规范。如由人大常委会1999年颁布的《中华人民共和国合同法》在第11条和第16条正式确认了以电子形式订立的合同的法律效力;全国人大常委2004颁布的《中华人民共和国电子签名法》则第一次确认了电子签名的法律效力，规范了电子签名在电子商务中的应用;由中国国际贸易促进委员会和中国国际商会2009年共同发布的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》则是明确了在线解决电子商务纠纷的仲裁规则;商务部2011年发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》则针对电子商务中第三方交易平台提供商的市场准入、基本原则、行为规范、监督管理等一系列方面进行了规范。

4.对于未成年人的保护

各国在网络立法中都将未成年人的保护列为其非常重要的组成部分，我国也不例外。如《未成年人保护法(2006修订)》的第36条就规定为了预防未成年人沉迷网络，网吧等营业性场所不得向未成年人开放。由最高人民法院、最高人民检察院2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款所规定，制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的依照制作、贩卖、传播淫秽物品罪的规定从重处罚。

5.关于互联网的管理

针对互联网管理的网络立法大概可以分为这几个方面:网络信息的管理、互联网域名的管理、电信管理和一些行业自律公约。

第一，关于网络信息管理的立法主要是由国务院各部委制定。例如:新闻出版署1996年颁布的《电子出版物管理暂行规定》，信息产业部2000年颁布的《互联网电子公告服务管理规定》，新闻出版署和信息产业部2002年共同发布的《互联网出版管理暂行规定》，国家广播电影电视总局2003年发布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，国务院新闻办、信息产业部2005年发布的《互联网新闻信息服务管理规定》，文化部2011年发布的《互联网文化管理暂行规定(2011修订)》等等。

第二，关于国际互联网域名管理的法律法规。如国务院信息办在1997年6月接连出台了两部规章针对互联网域名问题——《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》;最高人民法院2001年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》;信息产业部于2004年发布《中国互联网络域名管理办法》等，主要针对在互联网域名注册使用等环节有可能存在的问题与争议进行了规范。

第三，关于电信管理的立法。如国务院2000年公布的《中华人民共和国电信管理条例》;国务院2008年公布的《外商投资电信企业管理规定2008修订》;最高人民法院2000年发布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，则是针对电信市场管理的某一个或某几个环节和方面进行了规范。

第四，关于行业自律公约。早在2001年5月，我国就成立了全国性的行业组织——中国互联网协会，至今已制定了包括《中国互联网行业自律公约》、《文明上网自律公约》、《互联网新闻信息服务公约》、《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》在内的十余项自律公约。互联网行业组织和这些行业自律公约对规范网络行为、净化网络环境、保障正当的网民权利发挥了重要作用。

(二)我国网络立法的特点分析

网络立法虽然和其他立法具有共同的原则，但也有自己的特性。

1.网络立法具有开放性特点

我国网络立法不仅打破了传统立法载体，而且也克服了其地方性法规的局限性，具有开放性的特征。

第一，网络立法内容和主体的开放性。一是立法内容的开放性。网络本身所具有的开放和边界模糊特征，使得构成我国网络立法内容的不是一部单纯的法律，而是涉及到民法、刑法、诉讼法、经济法等多个领域的多部法律;二是立法主体的开放性。从网络立法的主体而言，也呈现出多样化的特性。比如，全国人大及其常委会、国务院及各部委、各地方人大及其常委会、各地政府都出台了相关的法律法规来规范网络行为。

第二，网络立法过程的开放性。我国网络立法体现在立法过程中具有开放性。根据《立法法》第58条规定:“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”网络立法过程中，我国人大常委会、国务院及有关部门在立法起草时就注意把草案向社会公开，以一种开放的心态听取公众的意见，特别是通过召开座谈会、听证会等各种手段听取有关各方的意见。例如2008年商务部针对《网络购物服务规范》和《电子商务模式规范》举行了网上征求意见活动，引起网民的广泛讨论［2］。2010年工商总局出台我国第一部有关网络商品交易的部门规章《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》时，不但向各类商务网站、网店店主、网络消费者、公众征求意见，并在北京、成都等地举行了征求意见专题研讨会，充分听取了各方意见［3］。

2.网络立法范围广泛

为了打击网络犯罪、保护信息安全，巴西、日本、俄罗斯等国近来相继立法，详细界定了网络犯罪及其惩处办法。这些举措得到了广大民众的支持。目前，我国规制网络言论的立法规范领域广泛，在包括互联网的安全保护、互联网络域名管理、网络著作权的保护、电子商务、互联网出版管理、互联网上未成年人保护等宏观方面，基本实现了有法可依。从法律规范调整对象上看，法律法规涉及到网络用户、电信业务经营商、互联网接入服务提供商、网络内容服务提供商、互联网监管部门等多个参与对象。

3.立法速度加快

伴随着我国计算机网络的大规模应用普及，网络问题日益严重，网络立法呼声不断高涨，我国相关立法日益增多，特别是近些年立法速度明显加快。仅以司法解释为例，据笔者不完全统计，2000年到2010年“两高”共出台涉及网络问题的司法解释29部，平均每年2.9部，2010年以后至今已经发布司法解释23部，平均每年7.6部，增长了162%。

4.行政法规和部门规章数量大

在我国，基于行政管理的实践需要，许多政府部门都发布了针对网络问题的部门规章。这些政府部门依法定职责对网络的互联互通、网络信息的安全保护、网络著作权、网络信息服务市场准入、网站经营、网络信息服务等特殊行业行使自己的管理职能。另外，大部分省、市地方政府也在各自职权范围内颁布了一些涉及网络问题的部门规章。

5.许多法规具有开创性和引导性

我国的网络立法往往具有很强的开创和引导作用。例如《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，是我国第一次对网络信息提出多方位的立法保护;《电子签名法》是我国颁布的第一部确立电子商务运营规范的法律，在电子商务领域具有划时代的意义。《电子签名法》首次确认了电子签名与文本签名同样的法律效力，赋予了数据电文法律效力，规范了认证机构市场准入制度［4］，制定了电子签名的安全保障制度。这些制度都是为了保障电子交易的安全，适应网络市场发展的内在要求，维护交易各方的合法权益，从而引导电子商务的正常有序发展。

二、我国网络立法存在的问题剖析

目前，关于互联网信息的保护，只有全国人大常委会2012年12月28日作出的《关于加强网络信息保护的决定》较为全面。著名法学家徐显明教授指出:“制定这个法的意义重大，它是对公民隐私权、表达权、民事权三大类权利进行保护的法，也是加强和创新社会管理，应对网络时代新的管理形式的法。”［5］“此次立法有三个方面的重大突破:一是对网络立法本身的突破，凸显了个人信息保护的重要性;二是在立法宣传上的突破，起到了普法宣传和提升社会网络法律意识的作用;三是以网络的方式管理互联网，这种新的尝试值得肯定［6］。应该看到，这是中国社会立法工作的重大进步。尽管这样，但我国网络立法仍存在一些差强人意之处，正如中国人民大学副校长、著名法学专家王利明所指出的:“网络信息安全亟待立法，我国相对其他一些发达国家已经明显滞

后。”［7］目前，我国网络立法主要存在以下问题。

(一)网络立法层次普遍偏低，缺乏基本立法

从我国网络立法的现状来看，虽然由全国人大及其常委会制定的涉及到互联网问题的国家级法律有27部之多，但是专门规定网络立法的仅有3部法律。《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》，同为全国人大常委会针对网络问题而通过的法律性文件，前者仅有7个条文，后者也只有12个条文。无论是从条文数量还是条文内容看，这两部法律都更多地倾向于一种指导和宣示而并非对实际网络问题的解决。我国已出台的条例和规定缺乏系统性和权威性，如《电子签名法》的出台曾经被学者普遍认为是“中国首部真正意义上的信息化法律”，对我国的网络立法产生了重大而深远的影响，具有开创性的意义。但事实上，一方面，由于《电子签名法》本身出现的，例如认证机构的法律责任不明确、侧重管制多于保护等问题［8］，使它在具体的司法实践中面临各种考验;另一方面，正如有些学者所指出的:“出台电子签名法，对电子签名效力加以确认，只能增加人们对电子签名的信心，并不必然导致从事电子交易的人都会使用电子签名。”［9］由于电子签名仅是电子商务的一个小的组成部分，《电子签名法》的颁布并不足以解决我们从事电子商务活动中所遇到的大部分问题。这些原因都使得这部法律的标志意义大于实践意义。而其余的24部相关性法律，如1999年发布的《中华人民共和国合同法》，2001年修正的《中华人民共和国著作权法》等，仅仅有个别法律条文涉及到计算机互联网规范，并非对互联网问题的专门立法。

如前所述，我们不难看出，现阶段我国的网络立法虽然增长比较迅速，但大多集中于部门规章以及地方性法规，立法层次普遍偏低，涵盖范围有限，针对网络问题的基本立法明显缺失。这无疑加大了我国网络监管的难度，造成我国网络管理混乱。

(二)立法机关过多，法律法规内容存在冲突

传统上，我国针对互联网信息的管理采取的是“多头管理”的方式，涉及到工信部、商务部、新闻出版总署、广电总局、文化部、教育部、知识产权局等多个管理机构。这些管理机构有特定的管理职责并对此制定了相应的管理规章。规章与规章之间缺乏统一性和协调性。随着网络的快速发展和多种媒体技术的融合，实践中往往出现相关立法分属不同法律部门，体系庞杂，交叉管理，权责不明，各自为政的情况。由于缺乏统一的基本立法，在针对许多特定的网络问题上，各个地方有不同的规定。虽然从某种程度上说，这些地方法规结合了当地的实际情况和自身的理解，但是却常常出现各地区之间交叉管理，合作障碍，互相冲突的情况①例如针对计算机网络安全的保障范围这个概念来说，在2009年杭州市出台的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》中明确将计算机网络安全的保护范围确定为“计算机信息网络的安全，包括计算机信息系统及互联网络的运行安全和信息内容的安全”。而在2012年贵阳市出台的《贵阳市计算机信息网络安全保护管理办法》中则将计算机网络安全的保护范围限定为“计算机信息网络安全，包括计算机信息网络的运行安全和信息内容安全”。无疑，两者在计算机安全是否包括计算机信息的系统本身这一关键问题上产生了分歧。这种细微问题上的认知差别实际上反应了两地在对于计算机网络安全这个问题上的不同理解。。这种情况的普遍存在无疑是造成网络监管混乱，网络权利一直得不到行之有效保护的一个重要因素。

事实上，我国还存在着大量下位法与上位法相冲突的情况，许多规章的规定超越了法定权限。比如由广电总局和工信部共同颁布的《互联网视听节目服务管理规定》中规定，从事互联网视听节目服务需要取得广播电影电视主管部门颁发的许可证;而根据行政许可法第14、15条规定，由人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规和决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章可以设定行政许可，国务院各部委颁布的部门规章无权设定行政许可。《互联网视听节目服务管理规定》中的规定明显超出了法律授权的范围。

(三)存在不少立法空白

我国涉及网络的法律法规多数属于“重管制，轻权利”，且许多网络行为得不到法律的有效规范，这表明我国网络立法已难以适应我国网络发展的需要。

比如在公众广为关注的个人信息的泄露问题上，就存在着法律法规明显缺失的现象。据央视网2012年的调查显示，有超过八成的网民担忧个人信息和隐私在网络上泄露，认为网络是隐私泄露的重灾区，有超过六成的网民关注我国网络信息安全立法的进展。中国青年报的社会调查报告则显示，有高达93.8%的人因个人信息泄露而感到困扰，86.0%的人期待国家尽快出台《个人信息保护法》［10］。尽管我国《宪法》、《刑法》、《邮政法》、《未成年人保护法》等多部法律的个别条文涉及到了个人信息的保护，但是我国专门保护个人信息特别是网络个人信息的法律缺失，个人信息在网络上的肆意流通与贩卖得不到有效控制仍是事实。再如计算机犯罪尤其是在网络环境下的计算机犯罪与传统犯罪相比较具有许多独特之处，因此各国往往倾向于指定专门的计算机犯罪法而不是仅仅在刑法典中规定为数不多的条款②如瑞典制定的世界上第一部有关惩治计算机犯罪的法律《瑞典国家数据保护法》、美国制定的《计算机滥用修正案》、英国制定的《计算机滥用法》等。［11］。而我国仅有个别法律条文涉及到计算机犯罪的问题，这就出现了现行刑法并未能够覆盖和适用于所有新型的网络化犯罪的情况。另外，司法实践中还存在着诸如不同环节的网络犯罪很难按照共同犯罪来进行处罚，社会危害程度相差极大的网络犯罪被按照同一罪名进行处罚，法人难以作为网络犯罪的主体追究责任，网络犯罪没有设立附加刑等诸多问题。事实上，我国在电子商务、个人信息保护、网络犯罪等诸多方面都存在着或多或少的立法空白，亟需法律作出规范。

(四)有些法规缺乏可操作性

我国网络立法中，有些法规制度过于原则或笼统，缺乏可操作性;还有些法规制度明显滞后，已经不能适应网络市场发展的需要。在司法实践中，缺乏具体的规范与标准，已成为制约我国网络行为正常有序发展的重要瓶颈。如针对保密、公安、信息产业、国家安全、邮电、技术监督之间的协调性和相通性不够，缺乏统筹规划，没有统一的立法思想与主旨，缺乏评价网络行为的统一标准［12］。

三、完善我国网络立法的政策建议

“我国既没有制定统一的法律来规范网络信息安全，也没有专门的法律来保护个人信息。因此，亟待制定专门的法律，保护网络信息安全，维护公共利益，保护个人隐私和生活安宁。”［7］所以，进一步完善网络立法显得尤为重要。

(一)制定针对网络问题的基本法律法规

从中国网络法律法规的立法现状来看，国家级的基本法律缺失，国务院的行政法规偏少，大多是立法层次较低的部门规章和地方法规。因此，网络立法的建设应从这些空白开始。

针对我国网络立法所存在的空白方面，应仿照《商标法》、《公司法》的立法模式［13］，由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定专门针对网络行为的基本法律，用以规范统一网络行为中出现的基本问题。笔者认为这部法律的主要内容最少应该包括以下几个部分。一是网络信息的定义、原则等基本问题。作为基本法律，需要对网络空间的准确定义、处理网络问题的基本原则等问题做出明确规定，用以解决实践中由于这些基本问题所引起的争议和矛盾。二是网络使用的权利义务关系。作为规范网络行为的基本法律，应该明确规定网络使用者、网络提供者以及网络监管者的权利义务。三是针对网络使用过程中出现的安全、维护以及管理问题要有明确的规定。四是配套制定其他针对网络问题的专门法律，如《电信法》、《个人信息安全法》、《网络安全法》等目前现实急切需要且立法条件已经成熟的法律。

在这些基本法律的基础上，国务院及其各部门和各地人大、政府结合自身的实际情况，进一步出台相应的行政法规、部门规章以及各地的地方法规，具体化基本法律中的规定，使得法律法规更具有可操作性，以期在实践中能够较好地得以施行。

(二)修改和完善原有的法律法规

第一，对现有的涉及到网络问题的法律法规进行修改和完善。如前所述，现有的网络法律法规存在着立法层次低、覆盖范围较小、多头管理、内容相互之间存在冲突等情况。这些关于网络问题的法律法规本身可能就存在一定的缺陷，而且网络立法的出台，也必然会影响到这些法律法规。有了国家层面的基本法律之后，可以以基本法律和政府的行政法规为基础，结合当地网络发展的实际情况，对现有的法律法规进行相应的修改和完善，确定新的网络法律法规。对于那些涉及到网络问题的法律法规的相关条款，如前文所提到的《未成年人保护法》、《著作权法》、《统计法》、《保守国家秘密法》、《合同法》等法律，也需要根据网络基本法对其中的相关条款进行修改和完善。

第二，对可能涉及到网络问题的原有法律法规的相关条款进行修改和完善。针对网络发展中所出现的新问题，对原有法律法规的相关条款进行修改和完善，使其能够更好地适应当前司法实践中的新要求。对于原有的法律法规进行修改和完善，一方面减弱了网络技术的普遍应用对传统法律制度造成的冲击，另一方面也节约了立法成本。

(三)法律法规与行业自律相结合

法律本身所具有的滞后性使得行业自律显得尤为重要。世界上主要国家都将行业自治看作是对法律法规的重要补充。如美国著名的互联网自治组织计算机协会(ACM)、信息系统审查与控制协会(ISACA)等，这些行业自治组织从各个角度制定了自律规范，制定了诸如以“不应利用计算机去伤人”、“不应偷窥他人计算机文件”等为主要内容的“计算机伦理十诫”［14］。在英国，对互联网的监督与管理主要由具有半官方色彩的自治组织“网络监看基金会”(internet watch foundation，IWF)来进行，它制定的《安全网络:分级、检举、责任》(3R安全规则)在其国内得到广泛认可并在世界范围内都享有盛誉①3R分别代表了分级认定、举报告发和承担责任。“网络观察基金会”以该规则为基础制定了一系列有关从业人员行为守则及相关的网络管理措施，如对外开设接待公众投诉的热线、对网络内容进行分级、由用户自行选择等。［15］。在亚洲国家中，日本具有完备的行业自律体系，它的行业自律规范《Internet网络事业者伦理准则》将行业自律视为解决网络问题的重要途径。新加坡政府则鼓励行业自治，建立自己的评判标准，一部经过政府管理机构、互联网业界协商和用户调查共同完成的《行业内容操作守则》已被新加坡三家最主要的互联网服务提供商采用［16］。

与这些国家相比，我国的互联网行业自律组织还存在参与范围不够广泛、管理机制欠完善等不足。应该鼓励更多的网络从业人士和公众参与到网络自律规范的建设中来，健全分支机构、建立对违规会员的有效制约机制、完善互联网举报制度、加强行业自律的主动性、提高自身的自我治理能力、从源头上阻止违法行为的发生将是我国互联网自律组织发展的方向。从真正意义上重视行业自律建设，将行业自律与法治相结合。

(四)网络立法的规范要实现可操作性

“徒法不足以自行”，网络立法的制定，一定要符合实际，具有现实的可操作性和针对性，才能得到贯彻执行。一是要符合中国国情，把网络安全立法中的规范与现实可操作性结合起来;二是在加快相关立法的同时，一定要确保新的立法能够使网络信息安全立法与网络技术发展相衔接，使制定出的规范能够被有效、低成本地贯彻实施，避免法律规范成为不切实际的空中楼阁或劳民伤财的根源［12］。实践证明，只有符合现实可操作性，网络立法才是高效的、有生命力的网络法律规范。总之，我国计算机网络已大规模应用普及，网络问题日益严重，完善网络立法已刻不容缓。因此，亟需制定完善网络相关的法律法规，切实有效地用法律来规范网络的使用，使得上网行为有法可依而不再是“法外之地”。

［1］ 互联网发展信息与动态［EB/OL］.(2013－06－14)［2013－08－08］.http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwfzzx/qwfb/201306/W020130614603405171795.pdf.

［2］ 商务部.《电子商务模式规范》和《网络购物服务规范》网上征求意见［EB/OL］.(2008－05－11)［2013－08－10］.http://gzly.mofcom.gov.cn/website/opinion/www_question_list.jsp?mofcom_no=199＆PageNo=3＆type.

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