对强制证人出庭作证的再思考

孙冉冉

摘 要：证人证言作为法定证据之一，在认定事实方面起着重要作用。然而在司法实践中，证人出庭率低、甚至拒绝作证等现象日益严重，已影响到人民法院审判活动的公正和顺利进行。证人出庭作证问题已成为诉讼庭审制度改革中最突出、最难以解决的问题之一。在目前的社会实际状态下，强制证人出庭作证不仅不可能提高证人出庭作证率，反而会导致证人出庭作证关系的恶化发展。从人的本性、社会环境传统、人权保障以及法理等层面对强制证人出庭作证制度展开思考，以期纠正当前一味强制证人出庭作证之风。

关键词：强制出庭；证人保护；传统伦理；人权保障；法理缺失

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0089-03

证据是诉讼活动最重要的环节。是诉讼得以提起、发展和终结的重要因素。没有证据，刑事诉讼就不可能提起，诉讼活动就不能展开并得到有效的处理。而证人证言又是证据中的关键一项，从目前各地司法机关的司法实践中可以明显得出一个结论，证人制度出现的最大问题在于证人不出庭作证。证人不出庭作证，法庭审理中普遍使用的是书面证言，这一现象被称为中国作证制度的三大怪现状之一[1]。而这一现象的直接后果是给控辩双方的质证增加了难度，法官也失去了根据证人当庭的证言直接查证证言真实性的机会，最终导致直接言词原则被“架空”。

基于此，最新刑事诉讼法在其第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留”。实际上就是确立了强制作证及拒绝作证的责任承担。在笔者看来，强制证人出庭作证是不正当的。

一、强制证人出庭作证不符合人的本性

趋利避害是人性本能。理性的人在做出某项选择之前都会仔细权衡利益得失。只有在收益大于或等于付出成本时才会采取行动。证人尽管具有稀缺性，但在人们的思想境界、法律意识等还尚未达到非常高的程度下，没有任何保障或奖励，证人都不会出庭作证的。尤其是出庭作证将会给自身，给家庭成员、亲朋好友带来不利后果时，证人一般都会退避三舍，不愿出庭。这是证人的顾虑，是人之常情。法律怎么能剥夺人的本性而强制其作出违反意思自由的意思表示。

尽管刑事诉讼法第61条规定了证人及其近亲属的保护制度，第63条规定了证人作证补助制度。但我们可以看到，首先，对证人的保护层面是非常狭窄的，仅限于证人及其近亲属。我国是一个“人情社会”，每个人的关系网都不仅仅只限于近亲属。每个人都会有亲戚朋友、在乎的人或者希望保护的人。在这种情况下，尤其是在面对诸如恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等犯罪团伙实力深厚的情况下，证人怎么敢出庭作证？其次，对证人及其近亲属的保护完全缺乏操作可能性。姑且不论证人的其他亲戚朋友，就算只有證人及其近亲属，也是人数众多的，公检法机关如何做到对每个人的保护呢？证人及其近亲属也是需要在社会中活动的，公检法机关实行保护工作的人员不可能全天候守护住每个人。另外实行保护的期限又该如何界定呢，如果犯罪组织脱逃或者未被逮捕人员想报复、迫害证人及其近亲属，碍于公检法机关的保护，暂时不能动手，但公检法机关提供的保护也不可能是长期永久的，证人及其近亲属还是会受到被打击报复、伤害的威胁。最后，刑诉法第63条规定的对证人作证补助的制度，也可能流于形式。该法条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。可以说，这些原本就是在证人不出庭的情况下，证人本来就享有的合法权益。证人并没有通过出庭作证享受到其他奖励性的保障。如此种种，在不能保障自身及其亲朋好友的安全，又没有刺激性奖励的情况下，试问证人怎么会有出庭作证的积极性？而且即便对实施侵害的人予以制裁，也难以消除已经给证人造成的损害和心理阴影，而这一负面影响在社会层面又形成作证之后会带来不利后果而又缺乏国家法律保障的消极效应，留给证人出庭作证得不偿失的“印象”。强制证人出庭未免不是强人所难，违背了人的本性。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济，采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个诉讼就会一钱不值”[2]。

二、强制证人出庭作证无视我国的社会环境

证人出庭作证不仅仅是一个法律问题，更是一个社会问题。我国自古以来便是一个“人情社会”，通过“熟人社会”，人与人之间联系起来，构成一张张关系网[3]。人们生活在这个社会，便逃脱不了也无法规避这种社会关系。在如今倡导和谐社会的文化大背景下，要求人与人之间和睦相处，互相关心、理解，与人为善、推己及人，建立团结、互助、友爱的人际关系。社会成员之间在感情、心理上具有很强的依赖性，群体意识和人情观念始终是维系中国社会的主要纽带。作为普通民众的证人，也无疑会受到传统思想、和谐思想的影响，奉行“多一事不如少一事”的宗旨，不愿参与到诉讼中来。在熟人社会中证人受社会关系的影响，不能为了出庭作证，而无视自己的一般权利义务。社会关系成本的损失对证人来说是无法用金钱来衡量的。对于这个问题，胡夏冰曾提到，证人出庭作证后，易受到被告人家里的刁难和邻里的冷待。很多出庭作证的人都后悔曾出庭作证，有人甚至表示“今后哪怕是自己去坐牢也绝不到法院出庭作证。”[4]如果不顾国家现有的民族情感和主流社会心理，一味强制公民到庭作证，那么不可避免地会遇到这样的尴尬：在用法律创建社会秩序的同时，实际上是在用法律破坏社会自身的和谐与凝聚力[5]。

“亲亲相隐”自发端于西周时期以来，一直是我国处理司法实践中的一项司法原则，也为世界各国所继承和沿用。在古罗马《民法大全》、1994年法国《刑事诉讼法》、1988年意大利《刑事诉讼法典》以及德国《刑事诉讼法典》、韩国《刑事诉讼法》、美国1999年《统一证据规则》等各国法律中都有对亲属拒绝作证权利的规定。但我国刑事诉讼法把证人作证规定为了法定义务，并没有体现“亲亲相隐”原则。新刑事诉讼法仍确立作证是每一个公民的义务，只是免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭的义务。既然如此，笔者认为强制证人出庭作证看来不仅不能推动证人出庭作证，反而会使证人逃避作证义务，或者直接否认自己证人的身份。到那时，侦查机关办案将会更加缺乏证人证言的指引，或者还可能会额外加重证明负担。在目前的社会状态下，强制证人出庭作证只能算是一种冒进措施，是一种希望尽快解决刑事诉讼的心理体现。

三、强制证人出庭作证不能体现“尊重和保障人权”

我国刑事诉讼法第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这是一种法定义务，任何人不得逃避该种义务的承担。根据洛克的社会契约论，处在自然状态中的人们本来是自身的法官，但人们“甘愿放弃他们各自单独行使惩罚的权力”，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，并且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这样便达成了一个契约，社会公众从政府的保护那里获得了和平、安定、幸福及财产，他们所要做的便是限制自己的自由来回报受益的义务。如出庭作证是不经济的，那么证人要做的就是忽略这是种违背自愿的想法，接受这种义务，因为他受到了公权力带来的利益——尽快捉拿凶手，恢复社会秩序[6]。有观点提出“拒证行为犯罪化”的构想，认为“不具有证人资格的人唆使、帮助案件的证人逃避作证义务的，双方构成拒证罪的共同犯罪”[7]。在这种观点下，证人因具有法律规定的作证义务，而故意违反法定义务不出庭作证，影响刑事诉讼活动，因而构成拒证罪。可以说，这种观点是相当荒谬的。我国2004年宪法修正案中增加“国家尊重和保障人权”，这是公民的基本权利。刑事诉讼法第2条也规定，刑事诉讼法的立法任务是保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权。这说明在法治社会中，尊重和保障人权已上升到了一个需要强调的高度。那么拒证行为犯罪化观点则无疑是使原本无罪的人因不愿作证而背上了犯罪人身份。在此种观点的构造下，证人若出庭作证还好，还可以享受证人的一系列权利；若不出庭作证，则立马沦为罪犯，成为受刑事法规制的对象。可以说是完全无视证人作为一般人所享有的基本权利的。

根据刑诉法第50条规定，采用非法手段收集的证據都应该被排除。这条规定同样应该适用于证人。实际上，用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据，和强制证人出庭作证所取得的证人证言并无二致，也是在违反证人意志的情况下，通过强制手段获取的。在这点上，证人的人权并没有得到保障。证人只是基于偶然性的因素目睹了犯罪事实，然后就得背上沉重的作证义务。证人作为与犯罪事实无关的无辜的人，不仅被强制拖入诉讼程序中，平添一份诉累，而且还可能因拒不出庭作证承担刑事拘留的责任。证人也是普通人，不能因为其证人的法定身份而忽视了对证人基本人权的保障。强制证人出庭作证使证人的人权保障处于一种担惊受怕的状态之中。虽然保障人权与维护社会秩序同为法律的价值所在，但是当两者发生冲突时，不能以牺牲人权保障作为维护社会秩序的代价。

四、强制证人出庭也缺乏法理基础

首先，当前学术界针对被告人、犯罪嫌疑人的权益保障，都在积极倡导建立沉默权制度。在现代法治社会中，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权已成为共识，沉默权更是被看作是国家民主法治发展的标志。那么既然对犯罪嫌疑人，被告人等与案件事实有切实关系的人都能采取一种包容的保护措施，为何却必须要求与案件无关的证人必须出庭作证呢？对待证人不仅要求开口，还要出庭作证，不出庭作证还要强制，而且开口还必须说真话、说实话，不然还可能构成伪证罪[8]。这就陷入了一个荒谬的逻辑之中，在我国法学界极力鼓吹犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的今天，却通过强制证人出庭来剥夺证人的沉默权。

其次，在举证责任分配原则上，我国诉讼法上确立的是“谁主张，谁举证”原则。言下之意即当事人对自己主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证的责任；负举证责任的一方举证不能则应承担相应不利后果。反映到刑事诉讼中，如果是公诉案件，检察机关代表国家行使控诉职能，要想追究被告人的刑事责任，检察机关必须提出确实、充分的证据并运用这些证据说服法官，使其对待证事实产生确信，得出唯一的结论，否则，法官将根据控诉方的举证不能对犯罪嫌疑人、被告人做出无罪判决。对于自诉案件，则应由自诉人承担证明责任。因此，举证是主张者的责任。证人不是主张者，因而也就无需承担作证的责任。强制证人出庭作证，实际上是强行将公诉人或自诉人应当承担的法律义务转嫁给证人。从某种意义上讲，这是公权力对私权利的一种侵害，明显不具有正当性[9]。

另外，强制证人出庭作证不能体现法院的裁判中立，并进而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。刑事诉讼实行控、辩、审等腰三角结构，法官居中，处于等腰三角形顶点，主导诉讼进程；而控诉方、辩护方地位平等，相互对抗，分立三角形两腰。在这种模式下，法官的审判应在双方的对抗中发现“真实”，不偏不倚，平等对待控辩双方，进行裁判。犯罪嫌疑人、被告人相对于作为控诉方的检察机关，本来就已经处于弱势地位。如若再加上强制证人出庭作证，无疑使控辩双方力量更加悬殊。在司法实践中，由于口供的减少使得对证人证言的依赖性提高，证人出庭作证对案件事实真相的查明有着关键作用。一般而来只有作为控诉方的检察机关请求法院要求强制证人出庭作证，另外还有法院作为审判机关基于对受害人的同情和保护，或者迅速处理案件的需求而强制证人出庭作证，而这些直接对应的就是作为辩护方的犯罪嫌疑人、被告人权利的一定程度上的丧失，辩护方的辩护难度加大。新刑事诉讼法对强制证人出庭作证的规定，把强制证人出庭作证的权力赋予给法院，给了法院极大自由裁量权。从此，在法院的审理程序中，法官可以基于自由裁量强制证人出庭作证，此时法官的地位就很难保证是中立的了，或基于打击犯罪，或基于提高结案率，法官都会不自觉地把审案的筹码押在证人证言上面，强制证人出庭作证的需求会加大，法官的中立地位就会有失偏颇，法院的尊严和地位将受到怀疑。所以看起来，强制证人出庭作证更像是“国家本位”思想的衍生品，而不是权利本位的产物。

解决证人出庭和作证难问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等各方面综合加以解决，尤其要注意从证人的角度考虑问题，要以鼓励和教育为主，强制和惩罚为辅，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，使证人作证成为一件本人觉得理所当然，大家普遍赞赏和尊重的行为。不过在条件尚未具备之前，过高地加重证人的义务，让作证的不利后果主要由证人自己承担，那么对证人出庭作证的主动性和积极性就是一个极大的伤害。所以，强制证人出庭作证在目前看来是拔高了对证人的要求，无视对证人的基本权利的保护。

參考文献：

[1]龙宗智.中国作证制度之三大怪现状评析[M].诉讼法理论与实践.北京：人民法院出版社，2001：378.

[2][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强，等，译.北京：法律出版社，1999.

[3]陈瑞华.看得见的正义[M].北京：中国法制出版社，2000：102-103.

[4]胡夏冰.为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路[J].法学评论，2002（3）.

[5]信春鹰.法治的局限[J].读书，1999（1）.

[6]封嫘音.强制证人出庭作证的正当性论证[J].法制与经济，2011（3）.

[7]段守亮，凌鸿.拒证行为刑事立法构想[J].上海市政法管理干部学院学报，2002（4）.

[8]罗为民.对强制证人出庭作证的思考[C]//光华法律：第三辑.北京：法律出版社，2012：277-281.

[9]田国宝.刑事证人作证行为法律定位的反思——兼谈刑事诉讼法第48条第1款的缺陷及其弥补方法[J].法商研究，2004（2）.

Rethinking of compulsory witnesses

SUN Ran-ran

（Institutes of Technology of South China， law school，Guangzhou 510006，China）

Abstract： Testimony of witness， as one of legal evidence plays an important role in asserting the fact. However， in judicial practice， The phenomenon that the rate of appearance of witnesses refuse is low and even The witness refuses to testify are growing that has affected the people's court of justice and judicial activities carried out smoothly. Witnesses to testify in court has become one of the most prominent and difficult problem to solve in the reform of court system. In the author's opinion， in the current social actual conditions， forcing the witness to appear in court would not only improve the rate of appearance of witness， but will lead to the deterioration development of the relationship of witnesses to testify in court. This article will start thinking on the institution of compulsory testifying from the aspects of human nature， social environment， the protection of human rights and the traditional legal theory in order to correct the trend of compulsory testifying.

Key words： compulsory testifying Forced to testify in court；Traditional ethics The protection of human rights；Legal flaw