人权背景下的刑法不得已原则

暴华丽

摘要：人权作为一种普世价值为当代文明社会所普遍接受和逐渐推崇。国家作为全体公民的代表当然负有保障人权的义务。刑法作为国家法律的重要组成部分，其制裁措施往往关涉公民的基本人权。刑罚是国家在犯罪人的基本人权与全体公民的基本人权之间作出的迫不得与的选择。刑法不得已原则折射出刑法的价值取向，具有指导性的实践价值。

关键词：人权；价值；刑罚；不得已原则

自20世纪50年以来，人权的观念日渐浓厚并为各国所普遍接受和逐渐倡导，进而成为一种普世公认的价值。国家作为全体公民的代表当然负有保障人权的义务。我国于2004年在宪法第四次修正案将“国家保护和尊重人权”正式写入宪法，以最高法的形式确立人权在我国的基础地位和重要作用，这不仅仅是总结国外发达国家法治实践经验的结果，更是对人权普世价值的接纳和褒扬。[1]尊重和保障人权成为现代法治国家建设不可缺少的部分，同时也成为一国法治状况的重要标志。在以宪法为基础和统摄之下的国家法律体系，其中刑法既是保障全体公民基本人权之大宪章，也是保障犯罪行为人的人权之大宪章。刑法及其制裁措施的存在有其独特的必要性和使命。区别于其他法律部门，刑法的制裁手段以剥夺或限制公民的自由、生命、财产等对个体而言神圣不可侵犯的最基本人权为主，是在其它法律部门调整不能的情况之下，以国家强制力在犯罪人的个体基本人权与全体社会成员的基本人权之间作出的迫不得已的选择。

一、人权背景下看刑法的价值取向

任何法律部门都是以其调整的社会关系为界限最大限度的发挥自身的功效，各部门法律的价值取向也不尽相同。刑法调整的社会关系与其它部门法调整的社会关系存在着一定程度的的交叉。虽然调整对象被认为是划分法律部门的重要标准，但是刑法之所以能成为一个独立的法律部门，与其它法律部分之间的核心区别并非调整对象的不同，而是其独特的制裁手段——刑罚。刑法的逻辑有别于其他部门法，任何法律规范一旦以刑罚作为制裁手段，该规范就发生了本质的改变，被赋予一种新的性质和价值。刑罚折射出国家与公民之间的在特定情况下的一种对立的社会关系。[2]

刑罚的具体措施包括死刑、自由刑、剥夺政治权利、罚金、没收财产等，这些惩罚措施都涉及最基本的人权。生命权、人身自由是个人生命存续的基础；财产是个体得以存在的保障，更是公民个体完整人格的体现；政治权利是个体作为社会成员、具有社会性的本质体现和参与社会管理的合理诉求。刑罚针对这些最基本、最重要的人权加以限制和剥夺，它的运行必须依靠强大的国家强制力量才能实现。那么，国家动用刑罚权剥夺犯罪人基本人权的目的何在呢？从法律统治的角度来看，犯罪行为破坏了国家整体的法律制度，意味着对国家统治的挑衅，一个社会的犯罪数量累计到相当程度必然危及国家的存续，国家有必要动用其全部力量剥夺犯罪个体的基本权利。从法律统治构建良好的社会秩序的角度来看，个人的犯罪行为破坏了社会稳定的基础，为整个社会生活带来不安定性，必须对其进行制裁。从人权保护的角度来看，犯罪行为不但侵害犯罪对象的个体人权，也侵犯了普遍意义上的全体公民的基本人权，对其他社会成员的基本人权造成了潜在的威胁。

鉴于以上原因，国家动用刑罚权剥夺犯罪人的基本人权是为了保障正常的社会秩序、保护全体公民的基本人权、维护国家整体法律制度，不得已在犯罪人的个体人权与全体公民的人权之间做出的一种权衡。

二、刑法不得已原则的界定

“不得已性”是刑法的根本特征，刑法不得已原则包含有丰富的内容。首先，关于犯罪的认定。由于犯罪行为侵害了被害人的基本人权，并进而威胁到其他社会成员的基本人权，而且也破坏了国家整体的法律制度及其保障的整个社会秩序。对于犯罪性质的这种恶劣本质，国家不得已限制、剥夺行为人的人身自由甚至是生命，以保护更多社会成员的基本人权，保障社会秩序的正常有序。这种对犯罪人基本人权的限制和剥夺，是国家的一种迫不得已的取舍和选择。只要个体行为没有危及国家整体意义上的法律制度，威胁到绝大多数社会成员的的基本人权，那么就不应当将其界定为犯罪，对行为人进行限制或剥夺基本人权的刑罚制裁。但是，假使个体行为确实侵犯了国家整体的法律制度，对法律制度意欲构建和保障的良好社会生活秩序造成了破坏，对其他社会成员的基本人权造成已有或潜在的威胁时，动用刑罚加以制裁就成为必须手段，其根本原因在于犯罪行为对社会绝大多数公民的基本人权的侵害，导致了社会秩序的失去和国家统治基础的破坏。

其次，犯罪人的人权并不是可以任意无限度的限制和剥夺。犯罪和与之相适应的刑罚构成了刑法体系的主要内容，什么样的犯罪应当课以何种方式的刑罚是有严格限制的。假如使用处罚较轻的制裁措施便可达到抑制犯罪之目的，则无需也不应使用较重的刑罚制裁措施。[3]现代法治不但强调受害者的人权，同时也尊重犯罪人应有的基本人权。适用刑罚剥夺犯罪人的基本人权必须保持在合理程度界限以内，其限度应当以刚好能保护社会绝大多数人的基本人权为标准，一旦超出这一限度就会对犯罪人的基本人权造成侵害。所以，刑罚具体措施的运用既需要能以对犯罪构成威慑、制止，又必须是以保护社会绝大多数人的权益为必要。否则，只不过是为了少数人的利益而强加给社会多数成员的义务。[4]

三、刑法不得已原则的实践价值

与刑法的其它基本原则不同，不得已原则对刑法体系的作用和影响是贯穿始终的。它对立法权、司法权都具有限制作用，为立法、司法工作提出了合乎法理的指导，具有深厚的理论意蕴和实践价值。

由于不得已性是刑罚正当性的来源，这在立法上要求认定个人行为是否构成犯罪只能从是否侵害了全体社会成员的基本人權、是否对国家法律制度造成了侵害以及是否破坏良好的社会生活秩序为着眼点来开展立法工作。没有危害全体社会成员、破坏国家法律制度的行为不应当认定为是犯罪。这就为立法工作画以准绳以供遵守。同时，对与犯罪相适应的刑罚的规定也必须以恰好能保护社会绝大多数成员的基本人权为必要合理限度，不得超出此限度对犯罪公民个人的基本人权给予不必要的剥夺，否则将背离不得已的精神，导致出现过于苛刻和严峻的刑法。

司法工作是根据已有刑法规范来判断行为人的行为是否属于犯罪以及应当课以何种惩罚的过程。由于法律规范的高度概括性，法官需要对具体适用进行合理把握。刑罚手段是如此严厉和特殊，使得刑法不得已原则为刑罚适应提供准确指引成为必要。司法人员只有遵循保护大多数社会成员的基本人权而非个体或少数人的基本人权、为保护国家整体法律制度免遭破坏的原则，才能正确认定犯罪。除此之外，犯罪行为的性质在确定之后，对其课以何种程度的制裁是法官自由裁量的结果，而不同的裁量对犯罪人的基本人权产生差异巨大的影响。不得已原则要求司法过程中适用刑罚只能以刚好能保护绝大多数社会成员基本人权为界限，这既是对司法自由裁量权的限制，也是对对犯罪人应有人权的合理保护，体现了法的正义追求。（作者单位：重庆大学）

参考文献

[1]程燎原：“再说《宪法修正案》修正了什么——‘法治，‘人权入宪之断想”[J]，现代法学，2012 年11月，第 6 期.

[2]陈忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003年9月第1版.

[3]郭晓芳：“论刑法不得已原则”，西南政法大学硕士学位论文，2010 年 3 月.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚.黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版.