首例水权交易合法性与正当性分析

张金龙

摘要：本文通过对我国第一起水权交易事例的合法性与正当性分析，从正反两个视角去分析这一问题，得出自己的思考。对于新事物要有包容态度，尽管不合法尽管还有很多不完善，但只要有利于水资源的高效配置，有利于平衡水资源各方主体的利益，就是值得肯定的。

关键词：水权交易；正当性；合法性

我国第一起真正意义上的同时并不成熟的水权交易案例——东阳义乌水权交易于2000年11月24日在东阳市举行了水权转让协议签字仪式。水权交易协议的主要内容：一是义乌市一次性出资2亿元购买东阳横锦水库每年4999.9万立方米水的永久性使用权。二是转让用水权后水库原所有权不变，水库运行、工程维护仍由东阳市负责，义乌市按当年实际供水量每立方米0.1元支付综合管理费（包括水资源费、工程运行维护费、折旧费、大修理费、环保费、税收、利润等所有费用）。三是从横锦水库到义乌境内段引水工程由义乌市规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管理工程施工由东阳市负责，费用由义乌市承担。

一、该次水权交易违反了我国目前的法律禁止性规定

（一） 水的所有权主体违法

我国现行《水法》明确规定，水资源归国家所有。这个所有是国家垄断的独占所有，由国务院代表国家统一行使水资源的所有权。水法上的相关制度规定我国对水资源的管理采用的是流域管理和行政区域管理，统管和分管的模式。我国现行法律法规对水资源主体及管理主要是这两个规定。从这两个规定可以看出，我国现行法律并没有赋予地方政府水资源所有权的代表人权利，更没有授权地方政府可以代表国家行使水资源的所有权，地方政府仅有管理水资源的权责。现行法律虽然规定了我国水资源供需规划制度，水量分配制度，但分配给地方的水资源地方相关机构和单位、个人仅仅拥有使用权，并没有所有权。东阳和义乌政府这一水权买卖行为从主体上不能代表国家的意志行使水资源所有权，是典型的违法操作行为，是用国家的水资源谋取自身利益的表现，也可以说，在我国现有法律规范下，两地政府是在拿全民的共有财产资源实现自身的小集体利益，只是披上了政府的躯壳，感觉很有权威性和可行性。

（二） 水权交易行为的违法

我国目前的取水许可条例，明确禁止取水权禁止转让，否则要承担相应的明确的法律后果。而现行水法对取水权的性质也没有作出明确说明，只能从现行法律规范和相关理论可以推断出，取水权在我国法律上只是一种行政用水特许权，得到取水许可证后，享有的只是特定目的的用水权，并没有处分权、转让权等权能。东阳义乌这一水权交易实质上是对水权的转让处分获得经济利益的行为，违反了我国法律取水权不能转让交易的规定。而且还有一个问题，东阳政府获得水权是不是通过行政许可获得的取水权呢？作为政府，它是不需要通过行政许可来获得许可的，因为不符合行政许可的主体要求。既然没有获得或者根本不可能获得取水权，那么在现有法律制度下东阳政府水对辖区内水库中的水享有什么权利呢？上文我提到了，我认为是管理权，这在行政法上是双重性质的权，是权与责的统一。东阳地方政府政府没有水资源的所有权、使用权，更不能违法去交易这种水资源。

二、水权交易在实施过程中缺乏相关制度的约束，容易产生争议，损害相关主体的权益

（一） 东阳与上游利益的分配

东阳上游的磐安县对该流域和东阳横锦水库的水土保持做出了很大贡献，牺牲了一定的经济利益，而东阳卖水的收入是该县却没有获得，这当然引起了两地政府的矛盾，这在實质上是水权的补偿机制制度没有建立，东阳政府在卖水时候根本不考虑该县所做的贡献。制度的缺乏容易引起争议，而建立水权补偿机制才能更好的解决这个问题，单纯依靠政府间的协调是不能长久的。

（二） 东阳与下游利益的分配

东阳由于卖水，书库中的水源不足，东阳跨流域引梓溪水，采取的实际是“库内损失流域外补，引起了嵊州的不满，这种损人利己的做法不可取，完全不考虑其他地区的利益。这在背后反映出的是水权制度不完善，水权的权属制度模糊，地方政府享有的水资源的相关权利和权力并不清楚明确，容易导致个地方政府争水逐利的现象发生，所以一定要明确水权的概念和内涵，明确地方政府对水资源享有的权利和权力。

（三） 东阳与义乌利益分配有待商榷

水权交易达成后，东阳和义乌两地对于这一交易有不同的看法，总之感觉自己都亏了，对方占了便宜，这在实质上反映了我国水权交易的价格没有规定，现行制度只对供水公司的水价有所规定，但是供水公司的产品水的水价不能完全等同于水权交易的水价，这个水价应当在国家宏观调控的基础上由市场定价，不过我们可以看到，东阳义乌的水价很大程度上由双方政府协商，其中也有上级政府的推动，并不是市场定价，当然不能反映出水资源的真正价值。

三、东阳义乌水权交易的一定程度的正当性分析

产品水理论是指水资源一旦从原来的流域中被人工抽取，加入了人类劳动，那么水资源的权属就随之发生变化，水资源的国家所有变成了私人或者集体所有，是物权性质，可以用来交易，获取经济利益。按照这个理论，我们可以试着分析东阳义乌这一水权交易案例，东阳政府修建水库把流域中的水储存到自己的水库中，可以说加入了东阳政府的劳动，因为水库的修建维护是有成本的，是绝对的人类劳动，从而原属于国家的水资源在进入东阳的水库后变成了东阳的集体所有，成了产品水，这里的水是产品水的集体所有，是物权性质的集体所有，所以东阳政府代表东阳这个集体行使水库中的水的所有权，当然包括处分权能。这个理论貌似挺有道理，但仔细分析却发现漏洞百出，首先，东阳水库中的原始水资源是属于国家所有的，国家没有把水卖给东阳政府，既然水还是国家所有的，不能因为东阳修建了水库，那么属于国家的水资源在水库中储存了就理所应当变成了东阳集体所有了，况且现有法律制度下并没有产品水集体所有这一概念，这个问题不解决，那这个理论就是很有问题的，不过这个理论在解释资源税和产品水的区别时很有启发和现实意义，但不能很好的解释水权交易这个现象。

四、东阳义乌水权交易给我们的启发

建立水权交易制度，明确水权的概念，完善配套制度。水权的概念不明确是导致水权交易制度运行不畅的最大障碍，也是构建该交易制度首先要解决的问题。另外，先关配套制度，如水价制度，水权补偿制度也要配套跟进，才能很好的构建完整的水权交易制度。

通过对东阳义乌的水权交易的正当性和合法性的详细分析，我们可以看出这个事例不是那么简单的可以下一个结论的，水权交易有其必要性正当性，也有其不合法的地方，到底怎么去评价去衡量利弊，标准在于是否能促进水资源的高效利用同时能平衡相关主体的正当利益，当然其中涉及的制度很多，需要在修改现有法律的基础上完善这一理论，这才是这一水权交易事例给我们的最大启发。（作者单位：河北经贸大学法学院）

参考文献：

[1]杨瑞龙，“对 《水权交易与政府创新—以东阳、义乌水权交 易案为例》一文的评论”，中国制度变迁的案例研究第五集

[2]徐祥民，柏杨，“可交易水许可权制度构想—关于平衡水资源经济价值和环境价值的思考”，环境资源法论丛第4卷

[3]于文轩，“论水权交易制度之法学性质及其经济学依据，水资源、水环境与水法制建设问题研究”——2003年中国环境资源法学研讨会年会论文集